工程索赔2.ppt

,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据1.法律与法规2.招标文件 招标文件中要求的：工程范围、工程质量、现场水文地质条件、工程量清单数量等易引起索赔。3.投标文件一般包括：投标函及其附近、投标保证、标价的工程量清单、施工组织设计及进度计划等。4.工程量清单 5.计日工表：包括计日人工表、计日材料表、计日施工机械台班表。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据6.合同条件 此为索赔最重要、最根本的依据。分为：通用合同条件和专用合同条件。7.业主要求 主要针对DB（承包商设计建造）和EPC模式合同文件，业主要求指：合同中列明的业主要求的工程目标、范围和设计及其他技术标准的文件。8.来往信函主要指：业主的工程变更令、加速施工令、工程单价变更通知、口头变更确认函、对承包商问题书面回答等。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据9.会议纪要 注意：重要会议纪要双方的签字确认。10.现场记录 施工日志、施工检查记录、工时记录、施工机械使用记录、材料使用记录、材料进场验收记录、质量检查记录、施工进度记录等。11.现场气象记录 不利自然条件或障碍引起索赔的依据。12.工程进度计划,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据13.财务记录指：每月的工程进度款支付申请表、业主工程进度款支付单、设备材料和零配件采购单、工程开支月报等。14.市场信息资料15.先例与国际惯例针对合同中没有索赔依据的事项。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-1 关键词：招标文件错误；税背景和综述：我国某水电站工程，通过国际竞争性招标，选定外国承包公司进行引水隧洞施工。在招标文件中，列出了承包商进口材料和设备的工商统一税税率。但在施工过程中工程所在地的税务部门根据我国税法规定，要求承包商交纳营业统一税，该税率为承包商合同结算额的3.03%，是一笔相当大的款额。但承包商在投标报价时没有包括此项工商统一税。承包商按税务部门规定，交纳了92万元人民币的部分营业税。索赔要求：承包商认为此属招标文件错误，向业主提出索赔要求，要求业主赔付承包商需额外交纳的全部营业税。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-1 业主反索赔依据：1.合同通用条款：“承包商应遵守工程所在国的一切法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”等。工程师审查：上述失误的原因是业主的编制招标文件人员不熟悉中国的税法和税种，不了解有两个环节的工商统一税。处理结果：索赔发生后，业主向国家申请并获得批准免除了该水电站工程营业环节的工商统一税。已交纳的92万元人民币税款，双方谈判，由业主给予50%补偿。案例评述：招标文件中的错误，应该由业主负责，但投标方对招标文件某些项也有审查确认的责任。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-2 关键词：不可预见的地质条件；国际惯例；先例；总价合同背景和综述：某大型石油管道工程，全长1,506km，沿线地理气候条件复杂。此工程项目按照总价合同形式进行国际公开招标及合同管理。由于在管道埋设施工中遇到了大量的岩石段开挖，施工成本大量超支，造成严重亏损。按照合同文件的描述，在管线沿线70km的范围内将遇到岩石，需进行岩石开挖埋设管道。但实际施工过程中，管道岩石开挖总长度达685.8km，为合同描述的9.79倍。,第二章 国际工程索赔的依据,第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-2 索赔要求：由于上述施工成本大量超支，承包商提出索赔要求，连同施工过程中发生的洪水冲毁、管道改道等事项，索赔总额达4100万美元。索赔过程：业主及咨询工程师（反方）：反对理由如下1.总价合同已包含承包商可能遇到的风险，报价中考虑了风险费用。2.承包商对工程现场条件及其影响的忽视与无知，不能解除他履行合同的责任。3.业主在合同文件中提供的任何信息资料，仅为信息提供，不能被认为正式陈述或保证。,第二章 国际工程索赔的依据,案例2-2 索赔过程：承包方（正方）：1.根据工程项目合同文件（1）招标文件中多处描述管道沿线的地理、地质条件甚好,约10km管线需在岩石下埋设。（2）业主在合同文件中关于管道沿线内地质资料非常少。（3）承包商在短暂时间内，进行了力所能及的现场勘察，对岩石段估为70km进行报价。（4）承包商在实施合同过程中认真努力，克服重重困难，保证质量，提前工期，给业主创造了可观的经济效益。通过以上项目地理和地质条件的特殊情况，此属于“不可预见的不利自然条件和障碍”，不是承包商责任，此风险应由业主承担。,第二章 国际工程索赔的依据,案例2-2 索赔结果：业主和咨询工程师，改变了拒绝索赔的态度，接受了承包商的索赔要求，开始了正式的索赔谈判。索赔评论：索赔依据的重要性，索赔依据是进行索赔权论证的重要前提。,第二章 国际工程索赔的依据,第二节 国际工程合同解释一、合同解释的条款分析合同解释：对某些模棱两可或相互矛盾的合同条款进行推敲，以确定其准确含义或签约时的，这些推敲合同条款的过程，就称为合同解释。合同解释中通常将合同条款分为以下几种条款：1.明示条款 在合同条件中明文写出的各项条款或规定。合同实施 业主解释 合同纠纷 裁决,合同文件相互矛盾,解释不被合同双方承认,通过调解人、仲裁员或法官,第二章 国际工程索赔的依据,第二节 国际工程合同解释1.明示条款（1）分析明示条款时需注意问题：1）该条款必须是合同文件的一个组成部分，违反此条款即构成违约。2）要考虑到签约双方在商签合同时的环境和意图。3）在普通法系下，书面证据和口头证据都是分析明示条款的根据，但是当口头证据与书面证据矛盾时，应以书面证据为准。,第二章 国际工程索赔的依据,第二节 国际工程合同解释1.明示条款（2）合同双方注意做好以下工作：1）业主在编写合同文件时要细致慎重，避免合同文件各部分之间出现矛盾和含糊。2）投标者在投标报价时，要细致研究全部招标文件，对模糊或矛盾之处技术提出质询，要求予以澄清。3）在中标后的合同洽谈过程中，业主和中标承包商对合同文件中个别条款的不同意见进行充分协商，力争达成一致，并形成文字记录。,第二章 国际工程索赔的依据,一、合同解释的条款分析2.默示条款 默示条款指针对有争议的合同条款，从整个合同的含义、签约时的环境条件，以及签约双方的设想意图出发，确定的该合同中的隐含意愿或条件。（1）形成默示条款的必要条件：1）必须公平合理；2）必须能使合同有效地实施；3）必须是显而易见、不言而喻的；4）必须清晰明确；5）必须符合合同的明示条款。,第二章 国际工程索赔的依据,2.默示条款（2）形成默示条款的依据1）实践惯例默示条款案例2-3 某国工厂主和工人签订的一份劳工雇佣合同，在劳动报酬方面只写明了正常上班工资和加班工资，未写明法定节假日上班工资待遇。工人在法定节假日上班劳动，工厂主认为按照加班工资支付（1.5倍正常工资），但工人要求按法定节假日加班支付（3倍正常工资）。法院裁定：虽明示条款未规定，但按照实践惯例，法定节假日劳动不等同于一般的加班劳动，而应按法定节假日的规定支付劳动报酬。案例评述：合同文件中没有必要明文写出人所共知、不言而喻的规则或要求，但若任何一方违反了这些实践惯例，将受到默示条款的制约，承担合同责任。,第二章 国际工程索赔的依据,2）法律法规默示的条款 案例2-4 某房地产开发公司购地建居民楼出售，该销售合同是按该国1966年住房法令的规定实施。威廉先生以105万美元从该公司购入一套4居室住房。购房合同中没有明示条款说明居室必须适合居住，也未写明质量保证条件。威廉先生迁入不久，逢连绵雨，地面潮湿出水，墙壁生苔。威廉搬出，要求该公司修缮。该公司称：（1）此系长期阴雨所致，天晴后会自动消失。（2）合同中无修缮条款，开发公司无责任保修，若修缮需支付修缮费用。法院裁决：合同中无保修明示条款，但该售房行为及合同系按1966年住房法令办理。据该“法令”，房地产公司应向住房提供“适合居住的条件”。据此法院裁决该公司无偿为威廉先生的住房修缮。案例评述：国际工程合同，均明确应服从工程所在国的法律，公断人可以根据法律、法规对合同提出默示条款。,第二章 国际工程索赔的依据,3）客观事实默示条款 案例2-5 亨利先生租用某拖船公司的货轮运输水果，船到预定码头后，卸货过程中遇海水退潮，货轮底板被水下的锐利硬物撞破，造成船损及货损。拖船公司向亨利提出修船赔偿要求。亨利先生要求码头主修好货轮，并赔偿水果被淹损失。码头主：海水退潮及水位猛降是客观现象，货主应自己注意，不属码头主责任。法院裁决：作为码头主应对码头地域水下地面情况经常进行检查和清理，应向租用者提供安全卸货位置。码头主应修好货船并赔偿货主损失。案例评价：鉴于合同签约时的独特环境及合同双方的初始愿望，应允许根据合同的“需要和事实”提出一些合理而必要的默示条款，从而使该合同能够顺利实施。这种模式条款的特点：在第三者看来，该合同中，不言而喻应包括该条款。,第二章 国际工程索赔的依据,3.风险条款 任何合同中都包括有关风险分配的条款。业主主要承担的风险：1）不可抗御的天灾、不能控制的战争和动乱；（不可抗力风险）2）不可预见的异常不利自然条件或障碍3）国家或地区性的经济危机；4）工程效益不能全部实现；5）物价上涨风险等。,第二章 国际工程索赔的依据,3.风险条款 任何合同中都包括有关风险分配的条款。承包商主要承担的风险：1）不利的自然条件或障碍；2）严格地按合同规定完成工程并修补缺陷，直至业主满意；3）在战争动乱或重大天灾条件下，尽力保护工程不受损害；4）承包商提供的进度计划或操作程序等资料，即使已经得到业主审核批准，如发现任何错误，仍由承包商负责；5）物价上涨风险；6）承包商雇佣工人及其施工机械安全风险；,第二章 国际工程索赔的依据,3.风险条款案例2-6 背景和综述：某二级公路工程，业主在招标文件及合同中提供条件如下：2007年5月中旬地质钻探资料，地下水位在地表以下4.5米。（1）承包方于2005年7月5日进行某路段路基土方开挖，路基设计高程为地表以下4米，当挖至3.5米时，遇到严重地下渗水，不得不安装抽水系统，并启动达到20天，增加排水降水费，并造成工期延长。（2）承包方于2005年8月16日开始某路段路基开挖时，发现古墓，承包方及时报告了监理工程师。由于进行考古挖掘，停工15天，发生停工窝工费，并使工期延长。承包商索赔：1）由于业主提供的地质水文资料不实，要求业主赔付承包方额外发生的排水降水费，适当延长工期；2）由于古墓考古挖掘，要求业主赔付窝工费，并延长工期。,第二章 国际工程索赔的依据,3.风险条款业主反索赔：1）地质资料是确实的，钻探是在5月中旬，属旱季季尾，而承包商是在雨季中期进行，承包商应预先考虑到会有一较 高水位，这种风险是可预见的，拒绝索赔。2）合同条件中已写明承包商在提交投标书之前，已对现场和周围环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，包括地表以下地质条件，发掘出古墓，所发生的费用也应由承包商自己负责，拒绝索赔。仲裁结果：1）此风险能被有有经验的承包方预测到，不属于不可预见不利自然条件，此风险由承包方承担。2）在投保前的短时间内承包方不可能作全面地质勘探，挖掘出古墓属于不可预见外界障碍风险，此风险应由业主承担。案例评价：合同中应尽量详细写明风险分配，进行风险分担，施工中减少索赔纠纷。,第二章 国际工程索赔的依据,4.免责条款 业主为了免除或减少自己的合同责任，经常在起草工程项目合同文件时写入一些对自己有利的合同条款，借以把相应的风险责任转嫁给承包商，这样的合同条款一般称为免责条款。常见形式：1）对违约的补偿责任予以限制；2）限制索赔要求；3）物价上涨不予调整合同价；4）对合同违约损失补偿提出时间限制；5）拒绝承担因不利自然条件引起的索赔；6）无条件地保护业主的利益不受损害；7）总价合同不许索赔；8）对工程所在国法律法规变化给承包商造成的损失，业主不承担责任等。,第二章 国际工程索赔的依据,4.免责条款 承包商处理方式：1）全面考虑风险，计入报价；2）合同谈判时。提出异议，要求适当修改；3）当索赔发生，在仲裁或法院审理过程中，利用“反义居先”原则，使某些免责条款失效。案例2-7背景和综述：某工程承包公司承担了一个湖泊的清淤工程，承包合同约定：1.承包商同意，通过自己的调查研究，对工程的所有条件满意，且不会因任何不合理原因向业主索赔。因合同工作的性质或施工过程中可能遇到的不可预见障碍而产生的所有损失，均由承包商负担。2.该湖泊已经排干，并且在淤泥清除工作完成之前，均将保持无水状态。开工前承包商进行现场调查，发现现场情况同标前调查情况，湖泊处于排干无水状态。,第二章 国际工程索赔的依据,案例2-7背景和综述：开工前承包商进行现场调查，发现现场情况同标前调查情况，湖泊处于排干无水状态。但开工后却发现湖泊灌满了水，承包商要求业主排干湖泊，但实际上，在整个施工期间，湖水始终未被排干，只是由业主的雇员不时地乘船来开闸放水，但收效甚微。承包商：由于上述情况，增加了施工的额外成本，提出索赔。业主：合同条款1中已规定免除业主任何的补偿责任，拒绝索赔。仲裁结果：因该工程合同条款2中明确论述湖水已排干，并保持干燥状态，业主有义务做到这一点。如果业主没有履行自己的基本义务，则免责条款不能免除业主的责任。业主应对相应增加的成本负责。案例评述：对于业主起草的“免责条款”，承包商应在投标报价之前仔细研究招标文件，识别这些免责条款，并制定相应对策。当索赔发生时，承包方可利用“反义居先”原则，使某些免责条款失效。,第二章 国际工程索赔的依据,5.保障条款在合同中经常要求，当发生某种事件时保障另一方免受经济上的损失，此即为保障条款。常见保障条款：1）承包商要保障业主由于工程施工而发生人身伤亡或财产丢失等事项带来的经济损失；2）承包商要以他和业主的共同名义对由于履行合同而引起的第三方人身伤亡和财产丢失或损坏办理保险，即第三方责任险；3）承包商要保障业主免于工程事故对任何人员造成的损害赔偿；4）业主应保障承包商免于承担由于业主风险所引起的一切索赔、诉讼等费用。,第二章 国际工程索赔的依据,6.保证条款合同中常见保证条款：1）在合同条件中所明示的工程建成日期，此为承包商的一项明示保证；2）在合同文件技术规范中所具体规定的施工方法和工程质量标准；3）如果业主提出的计划和技术规范有缺陷错误，承包商照此实施造成工程缺陷时，不应由承包商承担责任，而应由业主来承担，此属业主的默示条款；4）如果业主负责提供材料，则由于材料质量问题或强度等级方面的差异造成质量问题，承包商不承担责任，此属业主的默示条款；5）如果在合同实施过程中存在着“不能实施”或“不切实际”的情况，则承包商对原合同文件中的有关保证条款不承担责任。,第二章 国际工程索赔的依据,二、合同解释原则1.从整体上解释合同组成合同的几个文件的优先支配地位一般遵照以下顺序：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。,第二章 国际工程索赔的依据,二、合同解释原则2.根据合同文字的含义3.书面文字为准4.定量优先5.反义居先6.以法律为准7.以明示条款为准8.参照先例裁决,第二章 国际工程索赔的依据,二、合同失效情况1.误解2.曲解3.威胁4.难以察觉5.实施受挫,第二章 国际工程索赔的依据,第三节 国际工程常用合同范本一、FIDIC条款FIDIC（国际咨询工程师联合会）的专业委员会编制的许多规范性的文件。二、NEC 合同范本英国土木工程学会（ICE）编制的“新工程合同”（New Engineering Ctract）三、JCT合同范本英国合同审定联合会修订出版的合同范本。,第二章 国际工程索赔的依据,第三节 国际工程常用合同范本四、PPC2000合同范本2000年英国咨询建筑师协会出版的“项目伙伴关系标准合同格式”。五、AIA合同范本美国建筑师学会修订颁布的合同范本。,