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自然法与实证法,法律哲学的难题史,公元前5世纪索福克勒斯：安提歌尼安提歌尼：俄狄浦斯的一个女儿 克瑞翁：俄狄浦斯的弟弟，安提歌尼的叔叔 厄特俄克勒斯：安提歌尼的弟弟，城邦的英雄波吕尼刻斯：安提歌尼的哥哥黑蒙：克瑞翁的儿子，安提歌尼的未婚夫,安提歌尼:是啊，这些法律并非宇宙制定，而她和诸神并立为王，居宙斯之下，公道，不是出于这些人类法律的规定。也不认为你，一个尘世的凡人，能够一下就取消和践踏上天不可改变的不成文的法。上天的存在并非一天两天，它们永不消亡，也无人知道他们何时起源。,巴克诉贝尔案（Buck v.Bell,1927）问题：1、在实在法之上有更高的法则吗？为什么？2、（如果有，）更高的法则是什么？如何证明？3、违反更高法则的实在法有效吗？为什么？,自然法原理：坚持认为存在一种客观道德原理，自然法就蕴涵其中，自然法为实证法的道德判断提供了一个理性基础。自然法原理是真实的。这就好比数学公理，即使遭受误解或者尚未发现，却依然是公理。,法律=神的命令=正义,第一阶段：古希腊人对世界的最初解释希腊神话荷马史诗赫西俄德的神谱：最初产生凯奥斯（洪荒混沌），其次是盖亚（大地），再次是厄洛斯（爱）。由凯奥斯（洪荒混沌）产生厄勒布（黑暗）和尼克斯（夜晚），又由后两者的结合产生埃德（光明）和赫麦拉（白昼）。大地生海，和天（乌拉诺斯）结合而生河。乌拉诺斯（天）的种子生阿芙罗狄蒂（雨），那就是天降雨使生命萌芽于自然中。包含了哲学思想的胚芽：试图用朴素的理论对宇宙河世界的产生进行体系化的说明。,赫西俄德区分了三个法则,即神的法则、禽兽的法则和人类的法则。神的法则即 宇宙的正义;禽兽的法则即弱肉强食的法则；人类的法则即宙斯将正义赐予人类生活的特有法则。,客：两位先生，你们的法律是谁制定的？是某位神？还是某个人？克：一位神，先生，一位神。这是不言而喻的事情。我们克里特人叫他宙斯；在斯巴达，人们叫他阿波罗。柏拉图法律篇上海人民出版社，第一卷，第1页。,你们（指斯巴达和克里特）所有的法规中一个最好的法规，一是禁止年轻人去探究与法律相关的是非曲直。每个人都得心口如一地同意，他们全都是很优秀的并且由于神的命令而得以生存，如果有谁提出异议，那么公民们必须拒绝听他的。柏拉图法律篇上海人民出版社，第一卷，第15页,在神话中,神或宇宙的法则 与自然法则没有直接的联系,诸神既不代表自然,也不是自然的神化,大自然只是神控制入类的一种工 具，因而也就不可能从自然法则中，引申出人类应当遵循的最高法则。,自然法作为一个明晰的概念,是由荷马时代之后的希腊自然主义者提出。第二阶段：古希腊自然哲学在荷马时代（前8世纪中叶）与苏格拉底时代（前5世纪末）之间，神话没落，理性知识诞生，试图用自然的原因说明现象,泰勒斯：水；阿拉克西米尼：气爱奥尼亚学派毕达哥拉斯：数赫拉克利特：火恩培多克勒：土、气、水、火，爱和恨使他们混合或分离，引起事物的产生或毁灭德谟克利特：原子,赫拉克利特自然法思想的始祖,赫拉克利特：宇宙的进程由规律所支配。“事物的这一秩序不是任何神或人创造的，它过去一直是、现在是、将来也永久是永生之火，按照定则而燃烧，按照定则而熄灭”。（梯利：西方哲学史第22页）一切运动、变化的背后存在着一种规律，是一切事物的理性，即“逻各斯”，一切事物都遵循理性或自然之道，人类的生活也不例外。,宇宙本身存在“定则”，人的智慧就是说出真理，按自然行事，听自然的话。人类的法律不过是宇宙的自然法则“散发出来的东西”。最早区分神（自然的神化）的法律和人的法律，但他认为人的法律来源于神（自然），与神的法律是一致的，神的法律是正义的，因此，人的法律也必然是正义的。,神法与人法的分离和对立,当就要执行死刑的时候,克瑞翁感到了沉重的负担,并为这一惩罚的必要性提供了正当理由：。国家制定的法令必须得到遵守,不管事情的大小,不管是对还是 错。毫无疑问,统治者将是最贤明的君王,或,为此他是最坚定的国民。在 战争时期,他是一个可以依靠的人没有比不服从命令更危险的事情:城 邦将毁于此,家园成为废墟,军队溃不成军,胜利成为泡影。而简单的服从 命令拯救成千上万善良民众的生命。因此,我坚持法律,永不背叛。,如果说悲剧作家用婉转或隐晦的方式揭示出人定 法与自然法的冲突,那么智者学派则用直白的方式宣称人定法与自然法的冲突；并将其上升到一种截然对立。,智者学派,背景：公园前5世纪的民主政治智者学派：又称诡辩派（sophistes）,sophistes一词源于形容词sophos(智慧的)最著名的代表人物一一普罗泰戈拉(Protagoras,公元前 480 一前 410 年)他的名言是：“人是万物之尺度”认识主体的地位凸现。,自然哲学向人文哲学转化：哲学的思考对象从自然转向人类智者学派从人的立场对自然、社会、政治、法律、道德提出了独立特的见解。在他们看来，城邦、政治和法律都属于以人为尺度的范畴。,智者学派内部分为两派:一派在主张自然法与人定法相分离的基础上,肯定自然法的永恒存在.如安提丰.智者派所指的自然法,既不是神的正义,也不是古希腊自然哲学家赫拉克利特所指的宇宙的”逻各斯”(Logos),而是指人的自然本性相对于道德理性智者派学者区分自然(physis)与法律(nomos)，并且认为自然法或者说自然的命令是带强制性的，不可抗拒的，但法律的命令是人造的，可以改变的。,另一派不承认自然法的存在,如普罗泰戈拉他否认客观真理,认为真理是人凭着自己的感觉所发现的东西，法(Recht)仅指实证的,经由人们协商一致形成的人法，没有作为普遍真理的自然法存在，这就使法律脱离了其效力的道德港湾，除了国家，除了强权，法律再没有其他的效力基础。实证主义法学的源头。相对主义民主之源。,“每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定平民法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。”i _色拉叙马霍斯,又译为特拉叙马柯i 柏拉图：理想国，商务印书馆1986年版，第19页。,该学派某些学者否认绝对正义的存在，认为“正义就是强者的利益。”开起了怀疑论和价值相对主义的先河。,试对该派的智者进行评价（讨论）,该派具有两方面历史作用：正：第一，为民主辩论提供有力的理论基础激发了人们的思想，要求哲学、宗教、习俗道德以及建立在他们之上的制度辩明自己的合理性。第二，他们批评认识，否定人类有取得确定知识的可能性，迫使哲学检查思维过程本身，为认识论开辟了道路。他们利用过逻辑谬误和诡辩，加速了逻辑的诞生。反：导致主观主义和集体道德的瓦解。,正义绝对论与正义相对论的辩论重建时期,苏格拉底（Sokrates,前470年前399年）毕其一生都在反对诡辩家败坏道德的相对主义，他相信存在着不受个人主观意志左右的绝对价值。人有灵魂，能够追求善。我们用“灵魂”意指“在我们之中的东西”借用柏拉图著作中苏格拉底的说法“因为它，我们能够判别聪明或者愚蠢，善或者恶”。苏格拉底的灵魂观念引起了人类思想精神和哲学的全盘改造。创造了欧洲人迄今还赖以生存的理性和道德传统。,知识就是至善。要过合理和好的生活，我们必须具有善的知识，而获得这种知识是可能的。但苏格拉底没有提供取得知识方法的理论,柏拉图（Plato,公元前427-公元前347）：本名亚里斯托克勒斯，“柏拉图”是个雅号,古希腊文中的意思是“身体粗壮、结实”。也有一种解释是说该外号是他是老师（一说体育老师，一说苏格拉底给他起的，意思是前额宽大。）,柏拉图的哲学:现实世界与理念世界智者的观点使他否定了知识（真理）产生于感观能够感知的现实世界的方法途径。知识就是回忆正义是指：“一个人在其能力所定的岗位上尽力而为。”（古希腊对正义善的认识的城邦背景伦理学与政治学的合一）,“没有任何法律或条例比知识更有威力”统治就是一种技艺，最好的统治是哲学王的统治 三下西西里岛叙拉古王国：公元前388年；狄奥尼索斯一世（时年39岁)公元前367年；狄奥尼索斯二世（时年60岁)公元前363年（时年64岁),“法律从来不能签署一条对所有人有约束力的命令，这条命令能使每个人处于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是最好的，怎样做是正确的。人与人之间有差异，人的行为有差异，人的经历各不相同，由此造成的不稳定使得法律想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”,法律篇是柏拉图74岁开始写作的他强调法律中的理性因素，在他看来，法律就是理性的命令。“我们认为应该有办法去仿效黄金时代的生活，在家庭和国家两方面都要服从我们心中那永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律”，“法律是导致文明的力量，如果没有这种力量，让人性听其自然，人就会成为最野蛮的动物。”,亚里士多德（前384-前322年）,亚里士多德的哲学思想继承了柏拉图的唯心主义和目的论，但把理念世界和现实世界联系了起来世上一切学问(知识)和技术，其终极(目的)各有一善；政治学术本来是一切学术中最重要的学术，其终极(目的)正是为大家所最重视的善德，也就是人间的至善。政治学上的善就是正义。正义以公共利益为依归。伦理政治学,“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”，因此，“法治优于一人之治”,“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。”。亚里士多德的法律思想是以其正义思想为基础的：正义是法律的目的，法律本身也是正义的体现，法律不仅仅是契约或者协定，而是与所有的美德共存的道德力量。,正义就是赋予平等的人以平等的权利，不平等的人以不平等的权利。公民在个人能力、财产条件、出生和自由方面有所不同，正义要求根据这些差别来对待他们。,在亚里士多德那里，我们首度发现了自然法和实证法的定义：“城邦的法分为自然的和法律的（实证的）。自然的是这样一种法，它到处有着相同的有效性，不取决于对人来说是好还是坏。法律的则指，其内容原初是偶然的，但一旦由制定法律所确认，便有着确定的内容。”（尼各马可伦理学:1134b）亚里士多德也将自然法称为城邦的法，政治法和非偶然法。,亚里士多德已意识到，可能存在着恶的非公正之法：“相对于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合于正义或者是不合于正义”，政治学1282b第148页。结果：绝对正义观取得了胜利，成为西方自此以降的主流观点。,希腊化时期及罗马时期城邦主义语境向个人主义语境的转化,公元前338年，希腊臣服于马其顿；前146年，希腊成为罗马的一个行省。怎样的生活才是有价值的生活？伊壁鸠鲁的快乐主义(非纵欲的快乐）以德谟克利特的原子论为基础,斯多葛主义“画廊派”以通俗的方式宣扬了苏格那底、柏拉图和亚里士多德的哲学，成为罗马时期的流行哲学：有一个有智慧的原则或目的在组合和主宰宇宙芝诺（前336261年）,斯多亚派的创始人。“我们应当认为一切人都是我们的公民伙伴,正如一群羊在一起吃草那样，受一个共同法的照看”这句话表达是就是一个由自然法来支配的、全体人类平等相处的共同体（世界大同）的理想。,斯多亚派的自然观的最显著的特征之一，就是把自然视为一个整体，一个有生命的活着的整体。整个自然是一个大活物，一切事物，包括无机物、植物、动物和人都是其中的有机组成部分，不能孤立存在。斯多亚派强调的是作为整体的自然，而不是与人类社会相对立的自然，因此，它的自然法是指弥漫于整个宇宙的支配原则宇宙理性。,与自然一致地生活。在自然逻各斯之下，宇宙法则平等照耀每一个人自然平等观，人道主义思想的起源。,斯多亚派的世界城邦的理想在罗马征服了希腊后，与罗马建立大一统的世界帝国的政治理想正好相符。西塞罗（前106年-前43年），他最大的贡献是对斯多亚派自然法思想的精确而完整的表述和宣扬。恶法非法罗马法律实践,中古哲学（法哲学）基督教神学（公元414世纪）,基督教神学法律观是对自然法思想的传承，神学法学家将自然法与正义的理论与神学巧妙地结合起来，使自然法理论为宗教统治服务。,一。教父哲学的顶峰圣奥古斯丁（公元354-430年）上帝创世以其双城思想闻名。他受柏拉图理念观念的影响，认为真正的国家是上帝的国家，上帝之城才是人类真正的家园，在上帝之城中，正义的光辉普照民众。与它相对立的是现实的人的魔鬼之城。奥古斯丁以三分法：上帝法、自然法、人为法，取代了古希腊的自然法和人为法的二分法，他认为尘世法必须尽力去完成上帝的永恒法的命令。,二、经院哲学时期（公元914世纪）直到13世纪，基督教思想依然纠缠于法律与人类生而有罪这一观念。中世纪另一代表人物托马斯阿奎那的学说的影响也许超越了奥古斯丁，其神学思想体系结构显然更为严谨和完整。,圣托马斯阿奎那（公元1226-1274），将法律分为四种：永恒法(les aeterna)：上帝之法，存在于上帝的智慧里，其整体内容只有上帝知道自然法(les naturalis)：人依靠理性对上帝永恒法的部分的领悟，极为抽象和原则,神法：上帝通过基督教圣经来启示的法律，记录在旧约全书和新约全书中，是对自然法的确证。人法(les humana)：由负责管理社会的人制定的法。其效力源自自然法，但并非只是自然法的流溢或自然法的拷贝（并非实在法中的任何规则都是自然法，人法可以增加一些规则，但是不得违背自然法）人法随着人类环境与人类理性而改变。,阿奎那的贡献不仅在于将自然法与天主教信仰整合一体，换形而为一种普世之神法，而且，他反驳了世俗政府必然染有原罪这一观念，主张终极源于上帝的法律的等级体系的存在，在此体系中，人法或者实在法具有虽然较低，但却正当的位置，其本身即有其存在价值。为后来的实证法律研究方法打下基础。,（一）经院哲学产生的初衷和发展结果对初衷的背离神学与哲学的分离初衷：借用古希腊以来的哲学成果，解说基督教的教义，使之系统化并加以论证了解是为了信仰；信仰是为了了解。有些事情，除非我们了解，否则就不能相信；另外一些事情，除非我们相信，否则就不能了解。圣奥古斯丁（梯利：西方哲学史商务印馆书1995年版，第163页）（通过人心的内省和思辩来证明上帝的存在）,（二）唯名论与唯实论唯名论：一般概念（共相）不过是能思维的头脑的抽象，不存在与之相对应的实体唯实论：存在着与一般概念相对应的实体以此证明上帝存在奥卡姆（13世纪）剃刀不要不必要地增加实体构成论证基础的原则，是依靠归纳由经验而来。经验是知识的源泉，超越经验的一切知识都不过是信仰问题。哲学和神学互不为谋宗教逐渐退出世俗生活领域,近代法哲学,背景：近代科技发展、宗教改革、钟表理论文艺复兴（人文主义思潮兴起）文艺复兴不是向古代知识的单纯回归。马基雅维里（1469-1527）意大利政治思想家、外交家。君主论论李维古代伦理政治向现代统治政治的转变。他的政治观是从古代的“信仰”政治哲学向现代政治哲学的转折。他放弃对正义的孜孜不倦的追求，转而专注于只观察统治者的权力本身,研究采取何种手段能够赢得政权和保住政权。,政治就是寻求城邦之善亚里士多德,他看待政治事件不抱任何幻想,而且不作某种道德的评价。:“获取领土的欲望确实是自然的人之常情。人们在他们的能力允许的范围内这样做时,总会为此受到赞扬而不会受到非难。但是,如果他们的能力有所不及,却千方百计硬是这样干的话,那么,这就是错误而且要受到非难。”1 1转引自德科殷：法哲学，华夏出版社2002年版，第21页。,他阐述的各种规则不是道德的或者自然法的规律。毋宁说,它们是一些统治的准则,这些准则围绕这样一种思想转,根据明智地洞察各种状况,如何才能够保住国家统治者的、旨在捍卫和增加政治权力的种种利益。,“我的目的是写一些东西,即对于那些通晓它的人是有用的东西,我觉得最好论述一下事物在实际上的真实情况,而不是论述事物的想象方面。许多人曾经幻想那些从来没有人见过或知道在实际上存在过的共和国和君主国。可是人们实际上怎样生活同人们应当怎样生活,其距离是如此之大,以至一个人要是为了应该怎样办而把实际上是怎么回事置诸脑后,那么他不但不能保存自己,反而会导致自我毁灭。因为一个人如果在一切事情上都想发誓以善良自持,那么,他侧身于许多不善良的人当中定会遭到毁灭。所以,一个君主如要保持自己的地位,就必须知道怎样做不良好的事情,并且必须知道视情况的需要与否使用这一手或者不使用这一手。”1 1 转引自德科殷：法哲学，华夏出版社2002年版，第21-22页。,社会契约与自然权利,社会契约论的源头：16世纪托马斯主义者苏亚雷斯：权威的获得是经由人们的一般同意。霍布斯（1588-1679）：利维坦“马基雅维里以及其后的培根，为霍布斯的大胆突破传统做了决定性的准备马基雅维里的现实主义的体现是把政治生活的标准自觉地降低，不是把人类完善的目标，而是把大多数人和多数社会在大多数时间里所实际追求的目标作为政治生活的目标。比古典学说中的乌托邦更有实现的可能。,他（霍布斯）追随了马基雅维里的现实主义，把他的自然法哲学说从人的完善的的观点中分离出来。”“有别于马基雅维里的是，霍布斯描绘了一个道德及自然法则的模式。”斯特劳斯主编：政治哲学史（上），河北人民出版社1998年版，第451452页。,霍布斯的生活背景他将古代政治哲学斥为梦幻，不具科学性，不具现实性，不足以指导人的现实行动。政治哲学要成为现实而精确的科学必须借助于现代自然科学。分界重组方法的运用,霍布斯认为国家的要素是个人，个人先于国家而存在；人并非“政治的动物”，他不具有社会性；个人因激情而动，激情中最为有力者乃是对暴死的恐惧。自我保存是自然法的最主要教义自我保存的权利自然权利思想的萌芽。,这一论断彻底颠转了古代自然法的理论。古代自然法认为，人按其本性是“政治动物”，社会性是人首要的本性。考察有关人的自然法必须到城邦中来考察，因为城邦的生活才是人按其本性（自然）所过的生活。（古代自然法认为，人的灵魂由理性、激情和欲望构成，而且理性统摄着激情和欲望，它占有着最高的位置。）,“无论是一个人或一匹马或一个家庭，当它生长完成以后，我们就见到了它的自然本性；每一自然事物生长的目的就在显明其本性我们在城邦这个终点也见到了社会的本性。”亚里士多德,并非“自然趋向于城邦生活”，为激情所动的个人何以能组成社会？自然状态（natural state)向公民社会(civil society)的过渡自然状态：“每个人反对每个人的战争”，人类生活在“充满了持续不断的和暴死的危险之中，人活得孤独、贫困、险恶、野蛮，生命短暂逝去”利维坦第1部分第13章,对死亡的恐惧，对和平的向往和残存的理性订立契约伟大的利维坦诞生。基本自然法则：第一，每个人都应当自觉自愿地放弃别人也同样放弃的权利，应当满足于有和别人一样多的自由；第二，信守契约；第三，己所不欲，勿施于人。绝对地、无条件地服从（人定）法律。,洛克（16321704）自然状态是一个人类堕落前的伊甸园向主权者让渡自己的部分自由，以保护自己的财产安全。（财产先于公民社会，不能基于公共利益，随意剥夺私人财产）自然权利洛克政府论宣示革命的权利：统治者有权使用他们的权力促进公共之善，但是，如果他的作为表明他滥用了自己的权力，所有的人有权反抗统治者。,卢梭：（17121778）卢梭的自然状态概念更接近洛克，但不象洛克那样强调财产的神圣性。“卢梭拒绝在道德与法律之间作出明确的区分：公意即每一公民的道德意志”，“卢梭的政治理论与自然法关联甚微。公意几乎取代了高级法的标准，而后者典型地是由自然法所代表的。”“卢梭的公意，它永远正确，却是现代暴君专制的原型”。丹尼斯.劳埃德：法理学，法律出版社2007年版，第75页。,自然状态与社会契约论的软肋：立基于历史还是立基于假设？,如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。伏尔泰,自然法，从产生开始就是一个含义不确定的范畴，据学者考证，自然法一词有255种含义。在柏拉图和亚里士多德那里，自然与正义紧密地联系在一起，从某种程度上说，自然法就是正义；在斯多亚派那里，自然是一个生生不息的大活物，自然法是宇宙普适的规则；在中古时代，自然法是上帝法的一部分；在古典自然法学派那里，自然是与人类相分离和相对应的存在，而他们所说的自然法却演变为了仅仅适用于人类社会的，以人性为基础，以理性为指导的人类普适的法则，自然法则的核心就转化为了人的权利。斯特劳斯称之为从自然正当（natural right）向自然权利(natural right)的演变。,边沁：1748-1832。政府片论萨维尼：1779-1861,德国法学家。论立法与法学的当代使命梅因：1822-1888，古代法从身份到契约,休谟：1711-1776,苏格兰哲学家,历史学家和作家。人性论自然宗教对话录人类理解研究不能从是中推出应当，当我们说“应当”时，只是不能够被证明的一种主观判断。事实与价值的二元分离。康德：1724-1804。纯粹理性批判实践理性批判判断力批判涉及法哲学问题的著作：永久和平论、法的形而上学原理,康德是使17、18世纪理性自然法走向崩溃的巨人。考夫曼在康德的二元哲学中，存在与意识，自然与精神，现实与理想，实然与应然是严格区别和分离的。考夫曼：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第98页。,康德认为，既然本原的世界是不可认知的，那么理性自然法所宣称的存在客观、永恒不变之自然法就是不可能的。现实世界是一个经验的、实践的世界，关涉的理性是实践理性，法律作用于实践，因而包含的也是实践理性，这意味着法律价值目标的确定，依赖于主体对于目的的认知，既然是依赖于主体认知的，那么，时代不同，主体的实践经验不同，就会获得不同的“自然法”。,“他让主观道德性问题取代了自然法学说至今所关心的客观或者说实体伦理问题”考夫曼主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第95页。,20世纪，以施塔姆勒为代表的一种观点认为，正义的理想是绝对的，但其具体应用则因时间、地点和环境而变。劳埃德：法理学，法律出版社2007年般，第46页。,在康德的主观伦理学中，他主张道德（目的）与自由两位一体：自由就是自治俯首服从于一切非自我之外力，即为他治。康德的相对（主观）自然法对现代人权理论作出了非常重要的贡献：当人是自在之人时，人自己就成为自己的立法者人权的主张顺理成章。,康德的正义理论：亚里士多德的分配正义成为不可能。因为分配的正义依赖于比例，而比例的获得要靠比较，在康德看来，在实践领域，获得比较的客观标准是不可能的，因此，正义就只能是数量上的平等。在此基础上康德提出了完全是摩西式的惩罚理论：“惟有报复权（以牙还牙权），方能确切指明惩罚的质量和数量”。自然法的复兴,新自然法学,朗富勒：1902-1978，美国著名法理学家,法律的道德性法律要成其为法律,内部至少必须满足八个缺一不可的要件:(l)法的一般性；(2)被公布；(3)禁止溯及力的滥用；(4)法律的明确性；(5)法律内部的无矛盾性；(6)法律的服从可能性；(7)法的相对稳定性；(8)公权力的行为与法律具有一致性。富勒把这八个要件统称为“合法性”(Legality),认为它是“法的内在道德”，是使法成为可能的道德。法律的形式价值。,在提出我的关于法律的内在道德的分析时我已经强调了，在一定范围的问题之上，它并不关注法律的实质目标，但它足以同样有效地满足多种这样的目标。（L.Fuller,The morality of law,p.153）程序上充分的邪恶（iniquity）这一问题仍然是悬而未决的。,程序合法性的基本原则不过相当于一名技艺不错的手艺人的诸般工具而已，对法的实体内容几乎不会具有什么影响。技术性的“自然法”丹特维斯,哈特(H.L.Hart):1907-1993,英国牛津大学法理学家教授,二战后新分析实证法学派代表人物.法律的概念.法律和道德的基本规定是自我保存的谦卑意图的必要条件 哈特法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第182页。,心理学和社会学，作为新兴的科学学门，可能发现（或已经发现），除非满足某些身体的、心理的或经济的条件，也就是说，除非小孩在家庭中能够得到温饱和教养，否则不可能建立任何法律体系或道德规范。哈特法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第180页。,建基于心理学和社会学，哈特认为，人类的境况存在着一些基本事实：人的脆弱，基本平等，有限的利他主义，有限的资源，有限的理解和意志力。生存是人类的基本目标，人类社会不是一个自杀俱乐部，因此，人类社会就会存在一些堪为根本的实体性规则，这些规则就是自然法“最低限度的内涵”。（以自我保存为目的）,比克斯（Brain Bix）反对把哈特的自然法理论看作是自然法与分析实证法的融合。自然条件和规则体系之间的这种关联，不是以理性为媒介；因为这种关联并不是要在规则的存在，与人们清楚意识到的意图或是规范目的之间建立关系。哈特法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第180页。,哈特最低限度自然法的漏洞：哈特的该理论既不可能导源于人性的思辩（心理学），也不来自社会学调查，哈特的人类境况并由此推导出的自然法的最低限度的内涵，在本质上不过是他的价值判断。仍然无法摆脱价值判断的主观性困境,约翰.菲尼斯与自然法的重述,自然法并非必然是一种对于道德的信仰，即将客观道德作为理性的、明显无误的原则来尊奉，对于菲尼斯来说，“自然法”是“有序安排人世生活与人间社会的实践理性的原则”自然法与自然权利，第280页。转引自劳埃德：法理学，法律出版社2007年般，第92页。,菲尼斯列出了一个关于七种“人类善的基本形式”的范型。它们是：（1）生命。“首要的基本价值，对于自我保存的本能要求作出的回应，乃是生命的价值。生命一词含蕴着生命力的一切它使得人类为着自决而自求多福”。（2）知识。将真（true)置于伪（false）之上的信仰。它是对于我们称之为好奇心的本能冲动的回应，一种引领我们拒斥一切自我陶醉于无知与迷信的倾向性。,（3）游戏。“我们每个人都曾目睹表演，而表演不过就是表演而已”。（4）美感。对于美之欣赏。（5）社交性或者友谊。“为朋友而为，友谊天成”。,（6）实践理性。“基本之善是能够将自己的智慧有效用于选择性行动和生活方式以及塑造自己的性格等问题上”。（7）宗教。“关于宇宙秩序、人类自由和理性的起源问题”。,如何认定这些“基本善”就是善呢？菲尼斯认为，它们是不证自明的。,菲尼斯也不承认自然法要求将违反道德原则的法律斥责为无效 自然法的“重述”菲尼斯认为，现实的法律体系完全可能用来反对共同的善，此时人类应当何去何从是一个复杂的问题，不能简化为“不义之法非法”（lex iniusta non est lex）这类简单程式。他并且重新阐释了西塞罗的这个命题，将其解释为：不义之法并不意味着此法非法，而是说在最为完整的意义上它不是法。（布莱恩.比克斯：“自然法”，载D.怕特森：法哲学与法律理论指南，转引自劳埃德：法理学，法律出版社2007年般，第63页。）,菲尼斯认为，法律的中心含义就是，一个社会的权威性共同秩序，旨在促进共同之善的实现。在此意义上，就法律的中心含义而言，诸多不公不义之法就算不上法；它至多可以被视为“在其中心含义上，一个不完善或者初级的法律的例子”，最坏的情形是，“在其中心意义上，它乃是对于法律的败坏”。（劳埃德：法理学，法律出版社2007年般，第9596页。）,菲尼斯把“法律应当是什么”的问题与“法律是什么”的问题分离，不否认对任何一个问题予以研究的价值。“菲尼斯是一名社会理论家，想用法律改善社会”劳埃德：法理学，法律出版社2007年般，第99页。,（二）自然法思想的价值自然法思想使得人们思考我们为什么要有法律，能有什么样的法律，以及当我们的法律未能满足法的道德标准时，我们应当怎么做，使人们为争取较诸自己的法律和制度更好的东西而奋斗。,（三）自然法的困境、问题与遗漏 1、自然法的困境在于：理想之法无法获得证明。很多自然法学者致力于从实然中推导出应然。法律实证主义对此反驳说，持此种观点的自然法学者是把科学定律（它描述什么发生了）与道德和法律混为一谈。而这些自然法学家们反唇相讥说，科学定律（如万有引力定律）描述了决定事务应当如此活动的方式。但是，反驳者指出，科学定律仅仅描述了发生了什么的事实，如果说它成为应当，那么意味着就预设了一个更高的力量或者说造物主，它使万物服从于规律。,在这个意义上，如果说某个曾经的科学定律被发现为假，那只是意味着科学家没有经由观察而获得一个早已被造物主设定的东西。那么随后的问题就转化为对于神（更高力量）之存在的证明，整个中世纪经院哲学已经说明这是一个棘手的问题。,以菲尼斯为代表的学者试图走另外一条将善诉诸于来自于人类本性的路径。自然法的规范性结论建立在人类对于不言自明的善的反思性把握基础之上。他认为，自然法不是自外对于人性的理解，而是自内部，根据人类的心性所向，来体验这一本性。,但反驳者认为存在两个问题：第一，就历史而言，善的标准不确定。例如“奴隶制是不正当的”，对于我们来说或许是不正自明的，但是，对于古希腊人和南北战争之前的美国南方人来说，将奴隶制接受为一种道德正当的制度，不存在任何问题。第二，谁赋予了人类以目的？作为虔诚的基督教徒，菲尼斯回到了宗教。,第二，由谁来决定是否某项法律违反了自然法，因此应当被认定为无效。是诉诸个人良知，还是专业人士（例如法官）来判断？那么，法律依据的理性是什么理性？是否每个个体都具有同样多的理性？,第三，裁定一项法律不应被视为法律的后果是什么？,自然法未能解决的问题自然法没有回答“法律是什么?”这个问题。即使是菲尼斯，在他将阿奎那的思想修正为那是指“邪恶的法律不是真正意义上的法律”，以此说明自然法并不旨在回答法律什么这个事实问题以后，他仍然没能告示我们“quid juris”（法律是什么），在现实世界，我们依靠什么确定哪些规范是法律规范？,为什么需要法律理论来回答法律是什么？里格斯诉帕尔默案,二、实证主义法学,很多学者把反对自然法的观念都统称为法律实证主义。包括分析实证法学、历史法学、概念法学和社会学法学。也有学者把实证主义分为“经验实证主义”与“规范实证主义”两个基本类型，例如社会学法学就是前者，而奥斯丁的法律命令理论则是后者的典型代表。,（一）实证法学兴起的背景分析实证法学的兴起主要源于两个原因：第一，休谟分离命题，摧毁了自然法的知识基础。第二，主权理论的出现导致实在法体系的地位得到提高。,以“王权取代教权”为表征的民族国家兴起和政治学理论中主权理论的发展，也在很大程度上加强了实在法的地位。16世纪王权的扩张主权理论：,法国人让.博丹是最早系统阐述主权理论的学者。在他看来，最高权力（主权）的出现是把国家同包括家庭在内的其他会群体区分开来的标志。因此，国家的概念就是主权者和公民，公民的定义就是对主权者的服从。所以，公民之所以为公民，并非基于共同的语言与宗教，而是来自于服从，同时，主权是最高权力，不受法律的约束，不服从于任何主体。,王权的扩张与主权理论的确立，导致了下列结果的出现：第一，由于国家由主权者和公民组成，因此其他因素对于国家的存在而言，就不再至关重要。第二，由于主权者的最高性，使得每一个国家都成为独立的存在，最终造成了欧洲现代民族国家的兴起,主权理论对法律领域的影响，是使得每一个国家的法律体系得以独立（既然每一个国家都已经成为各自独立的政治实体），加之18世纪，人们通过经验观察，发现不同的民族国家，其相互间的法律具有差异，使得学者产生了研究视角的转向：从普适的更高法则的关注，转向对一国范围之内的现实法的探究。,（二）实证法学的核心主张之一：分离命题要回答法律是什么，就意味着必须以对法律与道德进行区分为前提，所以，分离命题，是实证法学迥异于自然法学之处。,哈特在1958年发表的重要论文实证主义与法和道德的分离一文中认为，以下五种观念通常情况下均被视为实证主义的立场：（1）法律就是人们下达的命令；（2）法律与道德之间或者法律实际上是什么与法律应当是什么之间，并不存在必然的联系；,（3）应当对法律概念采取分析性研究的方法（概念分析）；（4）法律体系是封闭的逻辑体系，因此正确的法律决定可以依据逻辑手段从现在的法律规则中演绎出来，无需借助社会目标、政策和道德准则；（5）道德判断无法同事实判断一样，通过理性论论证、证明或证据进行确立和辩护，即坚持伦理学的不可知论。,泸州第三者遗赠案法律与道德的关系问题是法学中的“好望角”耶林涂尔干他“倾向于认为法律源于并且表达着特定社会中的道德，将法律视为表征道德的外在指标。”丹尼斯劳埃德：法理学，法律出版社2007年版，第268页,“道德是法律的一部分，道德以一定的方式成为法律或者法律发展的一个内在组成部分，与法律密不可分。”“包括道德在内的诸多因素，在法律规则的产生过程中，可能并且确乎存在着；如果判决中存在选择的可能，那么，道德或者其他额外的法律考量就会导致作出这样而非那样的裁决。”丹尼斯劳埃德：法理学，法律出版社2007年版，第38页。,“法律是最低限度的道德”朗富勒：之所以法律与道德的关系一直以来争论不休，是因为学者们并没有清楚地认识道德。他将道德分为义务的道德(duty)与愿望的道德（aspiration）,“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发”。“义务的道德可以比作语法规则，而愿望的道德好比是批评家为卓越而优雅的写作而确立的标准。”1 1 富勒法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2005年版，第8页。,愿望的道德是向上的道德、求善的道德，义务的道德是向下的道德，不为恶的道德。义务的道德规定了最为基本的规则，缺乏这些规则，一个有秩序的社会将会是不可能的、或者说一个规定了某些具体目标的有秩序的社会必然不能达到其目标。（L.Fuller,The morality of law,pp.56）富勒说，义务的道德和法律最接近，“义务的道德是法律的表亲法律的道德性第11页。,义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。法律的道德性，第11页。）,分离命题在不同的法律实证主义者那里，表达形式是不同的：“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的标准，但只要它确实地存在，它便是法律，这是一个事实。”（）,正义概念必须被看作是非理性的理想 凯尔森一切规范的效力都来自于基础规范，而基础规范的效力并不来自于其道德正当性，只是来自于某种假设，或者说某种思想。,哈特：法律是第一性规则与第二性规则的结合，而作为第一性规则效力来源的第二性规则，即承认规则，其效力的获得也并非来自于其道德正当性，而仅仅是一个事实。,明确和深入理解分离命题，需要从以下四个方面进行把握：第一，分离命题指的是法与道德的一般性分离，并不指“特定法”与道德的分离。第二，分离命题指的是法与道德的概念上的、逻辑上的分离。法律是否有效，不依赖于其是否合乎道德，或者说，辨识法律是否是法律不是道德，既是说我们不需进行道德判断就能确定一项规则是否是法律。,概念上内容上逻辑上经验事实上第三，分离命题的逻辑性排除了法律实证主义与自然法理论间妥协的可能。,逻辑性的特点意味着要么A，要么A，不会出现有时A，有时非A的情况，也就是说，对于分离命题的回答，要么就是法的有效性不依赖于道德判断，要么就是法的有效性必须依赖于道德判断，不存在有时法符合道德，有时不符合道德的问题。,第四，分离命题是消极命题而非积极命题。分离命题并非是“道德可谬性命题”，而仅仅是“明确道德内容命题”（David Lyons）。“明确道德内容命题”，即是说，法律并不包含道德内容，除非它们来自法律的明确规定。因此，法律实证主义者并不是非道德主义者，更不是反道德主义者,法律实证主义者只是不想让道德评价随意进入法律领域，从而破坏法律本身的整体性和内在和谐性，他们只是认为任意在法律领域中运用道德评价带来的好处（对某种道德准则的维护）不足以弥补因此而招致的损失（丧失法律的确定性和安定，法律将丧失其社会调控功能）。,（三）实证法学的核