劳动法沙龙课件(20160428遂宁).ppt

蒙田智慧 北兴集团 房地产行业HR劳动法律风险防范研讨会2016年4月28日遂宁,杨昌禄介绍,杨昌禄讲师现为四川福瑞斯律师事务所（劳动法律事务部）主任律师。1988-1998年期间，在司法行政部门从事劳动人事法律宣传、培训；1999-2010年，先后在深圳研祥股份、深圳茂业集团、深圳合能集团、四川易园集团等著名企业担任人力资源经理、人力资源总监、行政总监等职务。随着我国劳动法制建设的强力推进，一系列新劳动法律的颁布施行，劳动者法律意识极大提高，人力资源管理各个环节的法律风险凸显。如何结合劳动法律规定建立有效的企业人力资源管理体系，防范劳动争议，建立和谐劳动关系，保障企业持续稳定发展，是企业人力资源管理的重要课题。杨昌禄讲师基于十多年企业人力资源管理实践及劳动法律的研究与司法实践，开发出人力资源管理法律风险防范系列课程，致力于帮助企业建立合法有效的人力资源管理体系，促进企业建立和谐稳定的劳动关系，保障企业经营目标的实现。,第一部分：HR把控劳动用工风险八大要点（60分钟）第二部分：劳动争议发生状况及法院裁判规则（50分钟）1.成都中院公布的十大典型劳动争议案例介绍 2.法院劳动争议案件判决书（2个案例）介绍 3.四川高院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答主要内容介绍第三部分：交流与探讨（30分钟）,研讨内容安排,企业HR把控劳动用工风险八大要点,人力资源管理法律风险防范研讨（一）,四川福瑞斯律师事务所 劳动法律事务部,杨昌禄 主任律师,周女士是一家房地产公司的HR经理，2014年11月最后一周的周五下午参加了公司的销售会议，老板对十多人的营销部一个月只销售了3套房十分恼火，指令人力资源部加强对营销部门的工作考核，扣罚工资。周女士周末两天都在想如何完成老板交代的任务。可方案还没想好，周一早上醒来就看见营销部吴经理发来的短信，“因公司未依法足额缴纳社保，未依法支付加班工资，婚假产假年休假不按法律规定执行，经认真思考，认为在一个没有法律底线的公司上班无前途，决定立即与公司解除合同，并要求支付加班工资、经济补偿金、假期工资、补缴社保，否则，将依法捍卫自己的权利”。周女士懵懵懂懂的到了公司，迟疑着不知该如何向老板汇报，可下属小罗又来告知她一条“小道”消息，听说吴经理准备加入其朋友的“圆梦”营销公司，出任销售总监，负责三个楼盘的销售，其中二个是公司的直接竞争楼盘，还听说有三个销售骨干要跟她走。周女士心中埋怨“王八蛋，走就走吧，还搞这么多事！”，同时，赶紧拨打公司顾问律师的电话，寻求处理意见。,人力资源周小姐的黑色周一,1.社科院调研报告（2014年）：“劳动争议领跑社会矛盾冲突排行榜,扫描：我国劳动争议发生状况,2.中国劳动保障蓝皮书（2014）：2013年劳动人事争议案件达到149.7万件；劳动保障监察执法责令用人单位与511.7万名劳动者补签了劳动合同，为471.2万人次劳动者追发工资等待遇268.5亿元，督促5.9万户用人单位办理了社会保险登记、申报，督促9.4万户用人单位补缴社会保险费34.8亿元。,扫描：我国劳动争议发生状况,3.集体谈判论坛工人在行动：2014年，全国罢工次数共计约730次。其中广东省工人罢工次数约为224次，占全国罢工次数总数近三分之一。,扫描：我国劳动争议发生状况,4.成都中院2014年劳动争议案件审理状况白皮书：2014年，成都法院共受理劳动争议案件10773件。首次突破一万件这个数字关口，较5年前翻了一倍多。,扫描：我国劳动争议发生状况,中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见（2015年3月21日）,劳动用工风险防范研讨内容,把好法律意识关，树立法律底线意识,把好合同解除关，防止劳动争议发生,要点一：把好法律意识关，树立法律底线意识。,一、我国劳动法律及政策体系,基本法律,全国人大及其常委会,劳动法劳动合同法劳动争议调解仲裁法公司法等,行政法规,国务院,劳动合同法实施条例失业保险条例工伤保险条例.,部门规章,人力资源社会保障部,集体合同规定企业最低工资规定,地方性法规,省、市、自治区,北京市劳动合同规定上海市劳动合同条例,司法解释,最高人民法院,关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一、二、三、四）,规范性文件（政策）,县、市、省人民政府及职能部门,实施各层级法律的通知、办法、细则等,二、2008年以来劳动立加快,三、劳动法律在企业用工管理中的地位,要点二：把好用工形式规划关，缩小用工法律风险范围,一、企业人力资源需求满足的两大途径,二、劳动用工与业务外包的优势与劣势,参考：房地产公司业务外包与劳动用工规划表（参考）,备注：业务外包的扩大化是行业趋势,三、企业劳动用工形式结构图示,四、标准用工与非标准用工的优势与劣势,参考：房地产公司岗位用工形式规划表（举例）,备注：结合企业及岗位的具体工作职责，尽量扩大化非标准用工是劳 动用工的趋势性选择。,五、标准用工注意事项（1）-用人单位的先合同义务,1、提供公平就业机会，不得进行就业歧视。2、如实告知劳动者告知内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。3、不得要求劳动者提供担保。4、对劳动者的个人资料予以保密。,五、标准用工注意事项（2）-用人单位的合同义务,1、签订书面劳动合同，合同内容必须具备法定条款。2、推行民主管理。（规章制度制定的民主程序、组建工会、实现职工代表大会制度等）3、遵守劳动基准。（最低工资制度、工时休假制度、安全卫生制度、社会保险制度等）4、对劳动者的个人资料予以保密。5、承担社会责任。（女工保护、医疗期、裁员优先留用人员制度等）6、解雇员工必须符合法定条件、给予补偿。7、纠纷解决需走特定途径：调解仲裁诉讼。,六、劳务派遣用工注意的问题,1、明确规定派遣公司与劳动者签订书面劳动合同的义务，并约定提交被派遣劳动者劳动合同备案或合同签订情况台账。2、明确规定派遣公司缴纳社会保险的法定义务和没有依法缴纳应承担的法律责任，防止不缴、漏缴社会保险;3、派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资;4、明确规定派遣公司承担工伤事故责任的义务、劳动纠纷的处理等等，避免发生纠纷时难以区分法律责任;5、要求劳务派遣单位派遣适格的劳动者，不能接受童工或未成年人;6、双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式;7、双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约。,七、非全日制用工应注意的问题,1、最好签订书面合同。2、非全日制劳动合同不得约定试用期。3、按小时计酬，且不得低于当地最低小时工资。4、劳动报酬结算周期最长不得超过15日。5、工伤保险用人单位需缴纳。,八、用人单位使用退休返聘人员需注意的问题,1、必须签订书面协议，将工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等约定清楚。协议期限不宜太长。2、审查返聘人员的养老保险待遇情况，对未享受养老保险待遇的，应谨慎使用。3、最好购买“意外伤害商业保险”。,九、停薪留职、内退、下岗、长假人员的使用 注意的问题,1、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第8条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。2、用人单位使用该类人员应当注意的问题（1）应当按劳动合同法相关规定订立书面劳动合同；（2）审查其社保购买情况，已购买的，需提交证明；未购买社保的，应当购买。,十、用人单位使用兼职人员应注意的问题：,1、用人单位与兼职人员建立的是劳动关系，如全日制用工，应当按照标准用工规定来处理。比如订立书面劳动合同，购买社保等。2、劳动者已与其他单位建立了劳动关系，决定录用为兼职人员的，应当取得在先用人单位的同意。3、关键岗位、涉及商业秘密的岗位应谨慎使用兼职人员。如需使用的，应当对工作时间、商业秘密保护等进行细化的约定。4、兼职人员已在其他用人单位购买社保的，应当在本单位购买工伤保险，或购买意外伤害商业保险。,十一、用人单位使用大、中专实习学生应注意 的问题,1、培训型实习生。实习单位应当与学校、学生签订实习协议，约定具体的实习内容、实习费或实习补贴、安全事故防范与责任承担等内容，学生的权益在协议中得到保障。实习单位与实习学生之间应当是教学关系。2、勤工俭学型实习生。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第12条：“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用工单位与学生之间形成的是劳务关系。对经常性、非一次性的工作事项，双方应当签订勤工助学协议，约定具体工作事项、工作要求、报酬、安全注意事项及事故的处理办法等。3、就业型实习生。实践中比较常见的是大学生毕业的最后一年。实习生进入到用人单位工作，遵守单位的规章制度，接受单位的管理，从事的工作是单位主要业务的组成部分，而且领取工资报酬，与用人单位具有人身依附关系。用工单位与学生之间形成的是劳动关系。双方应当签订劳动合同，按劳动合同法相关规定确定相互的权利与义务。实习期间可以包含在试用期内。,十二、借用人员应当注意的问题,1、借用人员的借出借入单位需注意签订借用合同，明确三方之间的权利义务关系。2、借入单位需注意借出单位是否与劳动者签订劳动合同、购买社保等；3、借出单位需注意借入单位依法用工，对侵犯劳动者合法权益的，应当先行对劳动者进行赔偿，再向借入单位追偿。4、借出单位需注意监督劳动者按约履行劳动义务，对侵犯借入单位合法权益的，应当先行对借入单位进行赔偿，再向劳动者追偿。5、借用人员的借出借入单位未签订借用（调）合同或借用（调）合同期满未续签；同时，借出单位也未与劳动者签订劳动合同或劳动合同期满未续签，劳动者在此情况下继续在借入单位工作的，将直接与借入单位形成劳动关系。,要点三：把好员工入职关，防止风险于起跑前,33,一、劳动用工招聘广告注意要点,附：常见歧视性招聘广告内容一览表,二、发出录用通知需要注意的问题,1、录用通知通常包括用人单位的录用意向，工作岗位、劳动报酬，劳动者报到的时间、地点、手续、注意事项、联系人员等。2、录用通知有电话、短信、电子邮件、书面文件等形式，从法律风险防范角度，书面文件最佳。3、录用通知是劳动关系建立过程中的一个环节，不能代替劳动合同。4、录用通知从法律性质看，属于订立合同的“要约”行为，对方收到后即发生法律效力，如反悔，需承担相应的法律责任。因此，发出录用通知必须慎重，在得到公司权限人员批准后进行，并说明失效的条件。5、录用通知中用人单位可履行对劳动者的告知义务，并需由劳动者签收，注意文件的存档。,三、入职体检绝不是“可有可无的形式”,1、体检是考察劳动者是否具备正常劳动体力与智力的措施，入职前体检并非法定程序、但实际上是用人单位降低法律风险的有效保障。2、体检的项目需要根据劳动健康的一般项目并结合岗位特殊需求来设定，并在公司指定医院进行。3、体检阶段应注意防范产生就业歧视、侵犯隐私等问题。（如拒绝乙肝病原携带者，泄露劳动者身体缺陷情况等）。4、体检应当在入职前进行，并在录用通知中说明持有体检合格报告是办理入职手续的必备条件。,37,四、注意员工入职五个环节的风险控制,员工入职,信息,公示,试用,合同,身份,员工入职的五个环节控制 身份：建立劳动还是劳务关系的基础 信息：劳动者背景与联系方式的留存 公示：执行企业管理的证据前置程序 合同：履行劳动权利义务的参照依据 试用：判断应聘者是否符合录用条件,38,1、如何确认员工的身份？2、如何收验员工的资料？3、如何起草合同的文本？4、如何落实合同的签订？5、有没有担保抵押行为？,附：入职中风险控制“十问”,6、试用期的期限合法吗？7、试用期的工资标准合法吗？8、不符合录用的条件明确吗？9、试用期考核标准量化吗？10、终止试用转正时间把握了吗？,五、拟录用人员身份审查内容要点一览表,六、入职手续事项及风险防范一览表（一）,六、入职手续事项及风险防范一览表（二）,要点四：把好制度合规关，奠定用工风险防范基石。,一、企业规章制度合法有效的三大要求,企业规章制度的内容不得与法律强制性规定相违背；企业规章制度涉及员工切身利益的，应当履行民主程序；、企业规章制度应当向劳动者公示或告知。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（一）招聘录用制度方面1、录用条件中出现就业歧视。如：民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、户籍、籍贯、学历、长相、身高、姓氏、属相（星座）、病患（乙肝）、残疾等歧视。2、录用时收取押金、保证金或扣押证件、要求提供财产担保、当地户籍人员担保等。,（二）试用期制度方面1、试用期后再签劳动合同。2、试用期的期限随意定，未与劳动合同期限对应。3、单独签订试用期协议。4、试用期工资低于最低工资，或低于岗位工资的80%。5、试用期不买社保。6、试用期可以延长。7、续订劳动合同或调岗再设试用期。8、试用期可随时通知员工离职。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（三）劳动合同的变更方面 企业规章制度包含单方变更合同的内容：1、“公司可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位，员工必须服从”。2、“公司可以根据业务情况、公司盈利情况单方面调整员工的薪资”。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（四）劳动合同的解除与终止方面1、侵权规定（婚姻权、生育权），如：“与本单位员工结婚 的，夫妻一方必须辞职”。2、“公司提前30天通知即可解除员工劳动合同”。3、“公司经理及以上人员辞职的，必须提前3个月通知”。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（五）退工退档制度方面“员工不办理工作移交，不支付违约金等，公司不予结算工资、不办理退工退档手续。”（六）商业秘密保护方面 1、规定了竞业限制条款，却不给予补偿，或规定补偿已包含在在职期间支付的工资中。2、规定的竞业限制期限过长。（超过法定的2年）,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（七）违约金制度方面 1、滥设违约金。如规定“员工在合同期内主动申请离职的，应当向公司支付违约金”。2、规定的违约金数额畸高。如培训违约金高出培训费、天价约定竞业限制违约金。（八）培训制度方面 1、滥用培训概念。任何培训都规定服务期，违约金。2、规定员工违反培训服务期的，全额返还培训费。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,（九）薪酬制度方面 1、无底薪规定。如：规定销售人员工资实行全额提成制。2、加班费违法规定：“月工资中已包含了加班费”、“加班费规定每天30元或50元等”、“按基本工资计算加班费，不含绩效工资、奖金等”、“管理人员加班无加班费等”。3、工资中扣减项目与工作无关，月扣减额度超过月工资20%。4、年终奖发放对象为“发放时在职在册人员”，或“年终在职在册人员”。（十）考核制度方面 1、“末位淘汰”，解除劳动合同。2、“末位降职降薪”。,二、企业规章制度内容常见的十类违法现象,三、企业规章制度制定程序常见违法现象,（一）规章制度制定主体方面 1、以公司部门的名义发布规章制度。2、以未经工商注册，内部虚拟的“集团公司”名义发布规章制度。3、以关联公司名义发布的规章制度，推行到相关其他公司。（员工劳动合同签订的公司与制度执行的公司不一致）。（二）规章制度公示、告知不重视、不到位 1、张贴栏张贴。2、网站公布、OA系统公布。3、会议口头宣读。（三）没有经过民主程序 制定过程中没有经过征求职工意见程序，只是简单的由相关职能部门起草，领导审批后发布执行。,四、企业规章制度本身不完善问题,（一）规章制度体系缺乏系统规划 1、在公司运作中，往往“遇到什么问题，就出一个规定”，没有从公司系统管理角度，预见性的规划公司基本章程、各项具体制度及制度相互之间的协调运用等。2、没有定期对公司的规章制度，结合公司发展情况、国家政策法规等进行梳理修订，导致新旧规定相互矛盾，或与国家新法规、新政策相互矛盾。（二）内容不切合企业实际 1、抄袭知名公司制度，简单拿来主义。2、管理人员把其他公司的制度简单带过来，没有结合现在公司认真修订。3、简单按个别公司领导要求，没有综合考虑相关因素。,四、企业规章制度本身不完善问题,（三）词语模糊、逻辑结构不严密 1、规定不具体，如“造成严重损失”，“影响恶劣”、“不尊重领导”等概括性语言。2、有违规行为、没有对应的处罚措施。或对应措施没有操作性。如“有以上行为的，给予罚款、降薪、降职、辞退处罚。”（四）没有执行规定 1、何时生效无规定；2、生效范围无规定；3、执行部门、执行流程无规定。,五、企业规章制度违反法律或不完善的四大后果,1、受到行政处罚；（劳动保障行政部门：警告、责令改正、罚款等）2、仲裁或诉讼败诉，管理行为被否定；（劳动总裁机构、人民法院：不支持企业按规章制度作出的处理决定）3、人力资源无稳定保障；（员工：随时可通知解除劳动合同）4、经济损失；（员工：因违法的规章制度受到损失的，有权要求企业赔偿）,六、把控好企业规章制度的法律要件,1、民主程序：（1）企业有职工代表大会制度的，应当将规章制度草案交由职工代表大会讨论；没有的，应当交由全体职工讨论。（2）民主讨论后，规章制度最后的拍板权不在企业，而是由企业与工会或职工代表通过平等的协商程序予以决定。2、公示及告知程序：（1）传阅或分发；层层培训；考试；签收；员工手册发放；会议宣传。（2）不宜“将规章制度作为合同附件”方式告知，否则将使企业的规章制度失去独立性，如产生修改时，意味着合同变更，需要员工的同意才有效。（3）“局域网”、“电子邮件”的方式告知，取证将比较困难，慎重使用。（4）还有一个关键就是必须做好相关工作记录，保存好证据。,七、保障企业规章制度制定的程序合法,八、注意企业规章制度制定的技术要求,（一）文字表述技术 1、语言简洁、用词规范准确，避免产生歧义。特别是一些行为规范类、奖惩类规定。2、条例清晰、逻辑关系严密。如违纪行为的轻重情节表现与处罚措施轻重的对应。（二）条款表述技术 1、灵活运用授权性条款。如涉及专业性问题时，可规定“按相关部门的规定”执行。2、适当运用弹性条款。如：“兜底”性条款：“其他与上述违纪情形程度相当之情形”。“转嫁条款”：“加班工资支付，按国家规定执行”。,九、注意企业规章制度制定的程序与步骤,1、提出议案；（工作相关职能、业务部门）2、审查、立项；（主管领导或决策会议）3、形成草案；（部门负责人，专业人士）4、征求意见；（职工代表大会或全体职工，制定部门专人跟进）5、形成建议稿；（制定部门负责人结合征集的意见，修改草案）6、形成定稿；（企业负责人与工会或职工代表协商）7、公示或告知。（行政部门、法务部门进行证据保全）,要点五：把好合同签订关，预防风险于未然。,一、劳动合同签订中用人单位的法律风险,1.缺乏必备条款或未提供劳动合同文本的风险2.不订立书面劳动合同的法律风险3.违法约定试用期的法律风险4.订立无效劳动合同的法律风险,60,二、不签订劳动合同的法律后果,61,双倍工资的支付支付起止：用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。计算基数：员工当月的正常工资,三、签订劳动合同需符合法定的种类,62,书面合同是由双方当事人达成协议后，将协议的内容用文字形式固定下来，并经双方签字，作为凭证的合同。我国劳动合同法规定，劳动合同应当以书面形式订立。口头合同是双方当事人口头承诺即告成立，不必用文字写成书面形式的合同。口头劳动合同将被认定为未签订劳动合同，用人单位将承担支付二倍工资的法律责任。,四、签订劳动合同应当采用书面形式,五、未签订书面劳动合同将被认定为事实劳动关系,64,六、签订劳动合同之前注意确定员工身份,达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人,65,最低就业年龄：16岁 退休年龄：男60岁 女55岁 特殊的劳动者：在校生、保姆、现役军人、公务员、下岗、退休等,七、签订劳动合同的必备条款,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址、身份证或者其他有效身份证件号码、户口地及家庭住址、电话号码、婚姻状况、直系亲属、教育程度（包括资格、资质等级）、紧急通知人姓名、地址、电话号码等以及其他个人信息。劳动合同期限与试用期；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；培训商业秘密与竞业限制补充保险和福利待遇法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,66,八、录用通知书不能代替劳动合同,67,九、试用期与劳动合同期限符合法律规定,68,1、一人只能定一次，不能延长！（“鸡肋”型员工需当机立断）2、不能单独设定试用期协议3、试用期合并计算合同期限,十、劳动合同中应当约定明确的劳动报酬,未约定劳动报酬或劳动报酬约定不明 1、按照集体合同约定的标准执行 2、同工同酬 3、按照相关法律执行,69,保底线：不低于最低工资,十一、签约黄金30天，不可大意，不可让步,劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。中华人民共和国劳动合同法实施条例第五条，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。,70,十二、签订劳动合同约定录用条件至关重要,在试用期内劳动者被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。预先设定录用条件尤为重要录用条件和工作职责具有联系性录用条件应当明确具体劳动合同中直接约定岗位要求（岗位说明书）录用条件上签字或将录用条件作为劳动合同附件。,71,1、用人单位与员工互换信息的约定劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。建议：1）除乙方“地址”栏外，还要增加“有效通信地址”栏2）在甲乙双方基本资料填写的下方增加“本人确认以上资料真实无误，如有虚假愿意承担相应责任。如乙方资料发生变更，应在5个工作日内向公司人事部提交书面说明及相应材料”。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,2、劳动合同期限的约定劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限建议：1）固定期限的劳动合同必须注意起止时间，不要出现低级错误，例如月份天数；2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须将工作任务完成的标志写清写透,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,3、工作内容/地点的约定在合同中规定对岗位、地点等用人单位可作出单方面变更的意义在于让用人单位在合理范围内进行调整，而不是任意的调整。任何的变更都必须考虑合理性（1）工作地点的变更路途（2）工作内容的变更体力（3）工作部门的变更能力（4）工作岗位的变更绩效无效约定：“公司有权根据工作需要，调整员工的工作岗位，员工应服从。否则，公司可以解除劳动合同，不作任何补偿。”小建议：工作部门和岗位可表述为：XX部门管理人员/生产人员/工作人员，具体工作职位可通过聘书进行。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,4、工作时间和休息休假的约定（1）约定要明确 每周40小时标准工时制（5天8小时）每周40小时准标准工时制（？天半？小时）不定时工时制 综合计算工时制（综合计算的周期）（2）特殊工时制（不定时、综合）需在政府主管部门审批通过、备案（3）必须要有证据证明劳动者知悉并实际执行约定的工时制度。（与考勤制度、排班表对接一致）,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,5、工资的约定（1）工资发放日应表述为：XX日前或XX日至XX日（2）工资标准可表述为：按乙方签收确认的最新薪酬通知书执行。（3）薪酬通知书一式两份，盖公司印章及员工签名。（4）薪酬通知书应当载明：薪酬模式（月薪、年薪、提成）薪酬结构（基本工资、岗位补贴、绩效奖金等），并明确每项工资的标准及发放办法、调整办法。加班工资计算的基数；病假或个人假期发放的工资标准等。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,6、培训的约定（1）甲方根据生产经营及管理需要，有权安排乙方参加各项业务及管理类培训，除本人自身的不可抗拒的客观原因外，乙方不得拒绝参加，否则视为不服从工作安排，属于严重违反劳动纪律行为；（2）乙方同意基于所在工作岗位知识与技能提升需要及甲方管理需要参加培训的，如培训延续到工作时间以外或休息日，不视为加班。（3）乙方参加培训统一考核但不合格的，甲方有权根据具体情况认定乙方为不胜任工作，有权变更乙方岗位以及重新确定其薪酬直至解除劳动合同。（4）乙方参加专项技术培训的，应当按照甲方的要求签订培训服务期协议，遵守相关约定。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,7、工作考核约定：（1）甲方有权基于乙方认可的岗位职责、相应的工作目标与计划、考核制度对乙方进行工作考核。（2）乙方的考核结果不合格的，包括但不限于工作业绩未达标、考核评定不合格等，乙方接受甲方调整职务、工种、岗位及对应的薪酬。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,8、禁止兼职的约定（1）甲乙双方签订劳动合同后，乙方未经甲方的书面许可不得兼职。如发现乙方擅自兼职，视为乙方严重违反劳动纪律，甲方有权依法解除劳动合同。（2）甲乙双方一致确认，乙方在与甲方保持劳动关系期间，任何时间临时的或持续的在其他单位（包括网络平台等）从事劳务、担任职务、出任顾问、出资入股或自己经营业务等行为均视为兼职。,兼职的弊端：1、员工的兼职无论从身体还是心理都会导致本单位的工作质量下降2、员工兼职时发生的伤害事故可能会被认定为工伤3、员工的兼职行为可能直接对企业本身业务造成影响4、员工的兼职行为可能导致企业商业秘密或技术的泄露,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,8、保密与竞业限制约定（1）乙方应当保守甲方的商业秘密，无论是在职还是离职，未经甲方同意均不得擅自披露、使用或者通过第三人披露、使用甲方的商业秘密。（2）乙方履行竞业限制的期限自从甲方离职（无论何种原因）之日起2年。竞业限制的范围为，地域为，（3）竞业限制期间甲方给于乙方一定的经济补偿，具体标准为 元/月，发放方式为。（4）乙方违反竞业限制义务，应支付甲方违约金 元，如给甲方造成经济损失的，承担全部赔偿责任；如损失难以准确计算的，则损失按乙方在甲方履行本合同期间取得全部收入的2倍。（5）如甲乙双方另行签订竞业限制协议的，以竞业限制协议为准。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,9、劳动合同与规章制度衔接约定（1）在劳动合同签订后,甲方颁布的公司制度与本合同条款不一致的,以公司制度条款为准。（2）乙方同意甲方的相关规章制度颁行信息在甲方公共栏、网站、OA办公系统、内部员工QQ群、微信群等公布后，即视为已向乙方公告送达。乙方有义务每天主动查阅甲方的上述信息发布平台，了解及学习最新制度并知悉最新通知。,十三、签订劳动合同重要条款的表述技巧,十四、注重劳动合同的文本管理,专人专管；在岗位说明书及合同管理制度中明确其工作职责、工作流程；管理台帐/OA系统登记；合同签收；管理人员替换时，仔细检查合同数量、内容是否与系统中保存的登记信息相对应。,82,劳动合同到期未续订书面劳动合同的法律后果：1.双倍工资 2.经济补偿金 3.无固定期限劳动合同。劳动合同到期前的准备工作 征求意见函，提前30日（部分地方规定）员工同意续订，但是不同意续订的条件的，在劳动合同期限届满前协商一致或完成办理终止手续。,83,十五、到期劳动合同按时续订或终止,1、劳动合同首页员工基本信息，员工自行人工填写，并使用炭性墨水笔，以避免擅自更改的可能。2、劳动合同末页员工签名栏必须员工当面签字。劳动合同先由员工签字，后由单位盖章，员工领取合同时必须签收。3、签字、签阅等必须使用经法律确定的唯一姓名，必须签写全名。,十六、劳动合同签字手续注意的问题,要点六：把好合同解除关，防止劳动争议发生。,一、劳动合同解除是劳动关系终结的两大因素之一，也是集中爆发劳动法律风险的危险节点。,87,二、劳动合同解除风险控制的“十项检查”,员工劳动合同是否已经订定;员工工资是否足额支付签收;员工社保综保是否足额缴纳;员工住房公积金是否已缴纳;员工是否存在加班工资风险;,员工是否在规章制度上签字;员工年休假是否已确认休完;员工是否有违约金事宜待办;员工是否为不可解除情况者;员工离职是否已签解除协议。,离职风险的保质期为一年，通常离职都面临无数的仲裁隐患！,88,三、加强合法性管理与沟通，防止员工单方面解除合同造成既影响生产经营又支付经济补偿金的双重风险,89,四、落实证据，注意程序，防止企业单方面解除员工合同被认定不合法，承担支付经济赔偿金或恢复劳动关系的风险。,90,五、履行前置程序，注意收集依据，提前通知，支付经济补偿金，防止企业通知解除员工合同被认定不合法，支付经济赔偿金或恢复劳动关系的风险。,91,六、把握经济性裁员条件与程序，注重借用政府力量，加强员工沟通，预防群体性事件风险。,七、禁止用人单位解除(终止)劳动合同的6种情况,劳动者有下列情形的，用人单位不得按40条、41条规定解除：（备注：按39条解除不受此限制）1、接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病诊断观察期间的；2、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；5、在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形,92,93,八、不想伤筋动骨，只想和平共处。错综复杂的劳资关系中，协商解除合同可能是最好的选择,确认事实-明确争点-听取意见-协商方案-达成协议,双方共赢,协商姿态,协商筹码,协商形式,九、注意辞职与协商解除劳动合同的区别,94,95,2008年劳动合同法施行前后，经济补偿金分段计算标准：、税前与税后工资分段：08年前可税后，08年后可税前，有地方全部采税后，减轻企业压力。、经济补偿金上限分段：08年前不封顶，08年按社平三倍封顶、年限封顶的分段：收入超过社平三倍的封顶不超过12年，08年前不胜任的不超过12年、非平均工资的分段：08年之前医疗期、客观情况变化、破产或裁员的，月工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付。、不满半年的分段：分段计算中不满半年在各地按一个月计算，在上海不满半年不计算。、未依法缴纳社保：从08年开始计算。,十、准确把握经济补偿金的分段计算规则,96,十一、劳动合同解除或终止经济补偿（赔偿）计算,1、自然终止（合同到期时间）终止前12个月的平均税前工资2、依法解除（1）企业：1个月代通知金（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资（另）（2）个人：未依法缴纳社保（解除时间）终止前12个月的平均税前工资；其他解除条款（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资3、违法解除A、（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资2B、恢复劳动关系，支付仲裁诉讼期间的工资4、协商解除：双方协商同意，无需按照法律规定，可高可低。,要点七：把好证据收集关，应对争议心中有底。,1、民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2002年）第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。3、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年）第13条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2002年）第6条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。也就是说，用人单位做出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼，由用人单位负举证责任。,一、举证责任承担原则,98,99,二、强化管理中的证据意识,日常管理中的证据基础,预见式管理,反应式管理,不管您的企业有没有发生过劳动争议，做为HR都应把风险管理意识融入到人力资源管理当中，要将风险管理程序化、规范化、制度化，建立配套的人力资源管理制度措施。,三、把握证据收集的领域与关键节点,人员节点,时间节点,条款节点,责任节点,四、人力资源管理主要环节中的证据节点,招聘录用 招聘面试、报到签约、试用转正考勤假期 工时适用、考勤标准、假期管理薪酬福利 劳动报酬、工资支付、社保福利工作管理 岗位异动、工作地点、工作流程培训考核 员工培训、绩效考核、职业发展职业道德 行为准则、纪律管理、保密竞业企业责任 劳动保护、投诉建议、工会民主劳动关系 用工合同、制度管理、劳动争议离职交接 离职手续、工作交接、经济补偿,用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。,五、劳动报酬支付举证责任分配原则,102,要点八：把好争议处理关，将风险降到最小。,一、劳动争议处理的几种方式,协商,调解,仲裁,诉讼,我国的劳动争议司法制度，是将劳动争议处理归入普通法院体系内的民事审判范畴，它在协调与稳定劳动关系，促进经济发展等方面发挥了重要作用,通过立法建立强制性仲裁制度，使政府能够以合法手段借助强制性仲裁机制，对危及社会安全和公共利益的争议实施必要的干预,以调解方式协调劳动关系是中国劳动争议处理制度的核心制度,企业一级集体协商与集体合同谈判制度是劳动关系当事人之间的协商制度,诉讼一审程序,诉讼二审程序,二、繁琐复杂、耗时耗力的诉讼程序是处理劳动争议的最后选择,106,三、理智对待劳动争议，协商与调解是处理劳动争议首选。,确认事实-明确争点-听取意见-调解方案-调解协议,非零和游戏,调解不是裁决，而是合理的妥协，给员工沾便宜的艺术,调解姿态,调解筹码,调解形式,107,四、劳动争议调解策略,退避,顺应,妥协,竞争,暂时不想将矛盾扩大避免影响，采取逃避或压抑的态度；,自己确实有错，且愿意进行调整；,可以放弃或对某些利益进行让步，以达到息事宁人；,对方无理请求，且如满足会造成后果的，只能是零和游戏,调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协。,