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职场性骚扰案件举证责任分配研究,12级非法学 吕宁斯,Part 1 性骚扰问题的概况及其证明困境,Part 2 职场性骚扰案件举证责任分配,性骚扰概念的法律属性,目 录,性骚扰的基本类型,我国关于职场性骚扰的立法现状,我国职场性骚扰诉讼中的证明困境,本文对性骚扰案件举证责任分配制度的构建,职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,我国职场性骚扰案件举证难的原因,性骚扰诉讼能否适用举证责任倒置,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.1 性骚扰概念的法律属性 性骚扰（Sexual harassment）作为专门的法律术语，最初出现于20世纪70年代的美国。对于性骚扰的法律概念，我国至今尚无统一的定义。大部分学者（骆东平，2005；曹艳春，2007）采用美国凯瑟琳麦金农教授的观点，认为性骚扰是“被迫和不受欢迎的与性有关的行为，是性别歧视的一种，将给受害者带来生理和心理上的伤害。”,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.1 性骚扰概念的法律属性,行为,侵权行为,不受欢迎的行为,资源图示,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.1 性骚扰概念的法律属性,侵权行为,隐私权,名誉权,就业平等权和工作环境权（张新宝）,人格尊严（张绍明）,贞操权（王成）,性自主权（杨立新）,“不受欢迎”是性骚扰行为最重要的判断标准。,“不受欢迎”并不等同于“非自愿”，因为某些性骚扰实施者利用自己的权力、地位，对受害者进行威胁、引诱，受害者可能会迫于压力屈从，行为上表现可以是“自愿”的，但在主观上对该行为是不欢迎的、反感的、令受害人产生厌恶的。,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,不受欢迎的行为,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.2 性骚扰的基本类型,职场（工作场所）性骚扰,公共场所性骚扰（如：发生在公共汽车、娱乐场所、商场、展览会等拥挤公共场所；也包括利用电话、网络等公共媒介而进行的电话性骚扰、网上性骚扰。）,敌意环境型性骚扰,交换型性骚扰,性骚扰,交换型性骚扰（quid pro quo harassment）：雇主、上司、管理人员（或其他有权者）利用手中的权力，以任用、升职、加薪等为交换条件，对他人要求性利益。,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.2 性骚扰的基本类型,敌意环境型性骚扰（hostile environment sexual harassment）：发生在同事、一般雇员或没有管理权的人员之间，通过性方面的言语或行径给受害者造成了敌意的、侮辱性的工作环境。（如：开下流的玩笑，不受欢迎的接触）,权力交换,地位对等,2005年妇女权益保障法第40条：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第58条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”,资源图示,法 律,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.3 我国关于职场性骚扰的立法现状,行政法规,2012年国务院颁布女职工劳动保护特别规定第11条：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.3 我国关于职场性骚扰的立法现状,2005年妇女权益保障法以来，我国各省份陆续颁布了妇女权益保障法实施办法。2007年，广东省实施中华人民共和国妇女权益保障法办法 第29条：“禁止违反妇女意志以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式故意对其实施性骚扰。用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施，预防和制止对妇女的性骚扰。受到性骚扰的妇女有权向有关单位投诉。”2007年，四川省中华人民共和国妇女权益保障法实施办法 第23条：“禁止以语言、文字、图像、信息、肢体行为等任何形式对妇女实施性骚扰。用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。,地方性法规,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.4 我国职场性骚扰诉讼中的证明困境,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.4 我国职场性骚扰诉讼中的证明困境,1 性骚扰问题的概况及其证明困境,1.4 我国职场性骚扰诉讼中的证明困境,我国职场性骚扰诉讼存在以下的特点,1、绝大多数的职场性骚扰案件属于交换型性骚扰,2、以侵犯名誉权/人格尊严为案由起诉,3、大部分诉讼是个人诉个人，没有涉及雇主责任,4、原告败诉的原因是证据,2002年民事诉讼证据司法解释第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。,2 职场性骚扰案件举证责任分配,举证责任的定义,构成性骚扰侵权行为应当具备四个构成要件：第一，行为人实施了不受对方欢迎的与性有关的实际行为；第二，受害人的性权利受到侵害，造成精神利益和其他方面的损害；第三，行为人实施的不受欢迎的与性有关的行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，实施行为的行为人主观方面有过错。,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”,“谁主张，谁举证”,案件事实真伪不明时举证一方所承担的败诉风险,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,1,2,3,4,5,性骚扰行为的隐蔽性,性骚扰行为的突发性,损害后果的不可量化性,基于权力的不平等性,传统的证明方式,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,一、性骚扰行为的隐蔽性 性骚扰一般发生在比较封闭的场所，特别是在交换型性骚扰中，被告往往利用手中的权力，使受害人处于其控制的领域（如：被告办公室内），通常只有原被告在场，行为的全过程被目击的可能性极小，封闭性场所外的证人大多只能听到现场的某些声响、对话或呼叫。同时，性骚扰行为又只是与性有关的语言和不伤及身体的动作，如拥抱、抚摸等方式不易形成证明材料。二、性骚扰行为的突发性 性骚扰具有突发性，往往是在受害人毫无准备的情况下发生，且行为持续时间短暂，因此，受害人很难运用录音、录像等手段对证据进行收集和保存。,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,三、损害后果的不可量化性 绝大多数的性骚扰行为并未直接伤害受害人的身体，受害人的损害后果一般表现为身体上的不适，如头痛、失眠等生理病状，而性骚扰行为最大的危害是造成受害人精神和心理上的伤害，这些伤害后果都是难以证明的。四、基于权力的不平等性 在交换型性骚扰案件中，受害人和加害人之间地位不平等，迫于加害人的权力，受害人往往担心收集证据揭露加害人，会被打击报复、被解雇，再加上与骚扰者权力资源的不对等,难以采用有效的手段收集有关的证据材料。另外，工作场所发生的性骚扰的证人一般是受害者的同事，同样由于与被告之间存在地位的不平等关系，证人也会由于担心被报复而不敢或不愿出庭作证。五、传统的证明方式 法院在审理性骚扰案件中，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度，高度盖然性的证明标准以及重物证轻人证，重直接证据轻间接证据等传统证明方法，使得本身就处于弱势地位的受害人承担了所有的败诉风险，使得取证难和举证难成为了性骚扰案件最难解决的问题。,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,案例引入：台湾与我国大陆关于性骚扰案件的认定,台湾与我国大陆地区受害人（原告方）提供的证据资料,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,通过对上述案例的对比，在证据种类方面，性骚扰案件中，受害人一般收集到的证据是书证和证人证言，书证主要包括受害人向单位的投诉材料、单位对加害人的调查处分报告、对精神损害进行治疗的病历等等；而证人证言则主要是同事和家人证言。而在直接和间接证据方面，性骚扰案件是以间接证据为主，依靠大量的间接证据形成证据链以认定案件事实。,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,台湾首例性骚扰案件 VS 我国大陆重庆文静案,台北地方法院对台湾首例性骚扰案件中的证据认定：原告所提出的消费明细表及影盘的封底介绍等均被法院认为是确曾前往该处消费的证据。至于被告是否确有在包厢内以手触摸原告肩部、胸部及大腿的情况，法院认为除原告所撰写的日记可供佐证外，她对同事及其他友人有关此事件的相关陈述也足以让法官采信确有此事发生。,重庆巴南区法院对于双方提供的短信内容的真实性均作出了肯定的认定，但在结果上却认为原告主张的性骚扰行为不成立。法院对于证据的认定主要为：首先，法庭认为，证人张国玉、文胜雄虽当庭陈述曾经听原告说自己受到被告的性骚扰，但该二名证人的证言与原告的信息所表达的意思并不一致。其次，法院认为，原告所提供的证据不能证明被告对原告进行了短信性骚扰，并导致原告患神经衰弱及夫妻感情受影响的事实。最后，原告提出被告在长达5年的时间内借工作之名对其进行性骚扰，但未就该事实向法院提供直接证据，应当承担举证不能的后果。,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,两起胜诉案件,而在两例的胜诉案件中，武汉女教师案之所以能胜诉，是因为原告向法院提交了一份秘密制作的录音材料，该材料证明了学校对被告的处分是基于其在与个别教师交往中言谈举止过于随便，由玩笑发展到性骚扰，有损教师形象。这一证据直接证明了被告对原告一直存在性骚扰行为。而在广州萝岗发生的，陆某诉日籍主管横山宏明及广州森六塑件有限公司案中，法院认为，原告称横山宏明在办公场所多次对其实施性骚扰行为，但没有证据予以证实；原告提交的照片上显示横山宏明在聚餐会上的行为侵犯了原告的人格权，造成精神困扰，使其不能继续正常工作。原告要求横山宏明书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金的请求于法有据，结合本案实际情况，本院将精神损害抚慰金调整为3000元。森六公司在办公场所的设置布局上充分考虑了制止和预防性骚扰等行为的发生。,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,陆某诉日籍主管横山宏明及广州森六塑件有限公司一案中，原告提供的照片证据,2.1 性骚扰受害人举证难的原因,2 职场性骚扰案件举证责任分配,法官重物证轻人证，重直接证据轻间接证据等传统证明方法以及高度盖然性的证明标准,行为的隐蔽性、突发性损害后果的不可量化性权力的不平等性,谁主张谁举证,胜诉难，受害人利益得不到保障,2.2 性骚扰诉讼中能否适用举证责任倒置,2 职场性骚扰案件举证责任分配,所谓举证责任倒置是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在我国，实行举证责任倒置的诉讼主要是特殊侵权诉讼，（如：专利纠纷、环境污染、建筑物搁置物倒塌），实行倒置的要件是过错和因果关系。,2.2 性骚扰诉讼中能否适用举证责任倒置,2 职场性骚扰案件举证责任分配,举证责任倒置,谁承担证明责任更有利于查明案件事实及更有利于实现程序上和实体上的公正,证明能力的强弱（即距离证据的远近）,证明的难易,1,2,3,2.2 性骚扰诉讼中能否适用举证责任倒置,2 职场性骚扰案件举证责任分配,（1）主张在性骚扰案件中实行证明责任倒置的学者，提出的一个主要理由是性骚扰案件通常具有隐蔽性、突发性，原告难以举证。但性骚扰案件的隐蔽性对原被告双方都是一致的，相对于原告举证证明性骚扰行为的存在这个积极的要件事实而言，被告主要证明没有实施性骚扰行为是一个消极的要件事实，通常，证明消极要件事实比证明积极要件事实更难。因此，在性骚扰案件中双方当事人和证据的距离差异并不明显，强行实行举证责任倒置，把证明责任倒置给加害者证明，将打破原被告双方已有的平衡，对被告产生行的不公平，有违诉讼公平性和合理性。,2.2 性骚扰诉讼中能否适用举证责任倒置,2 职场性骚扰案件举证责任分配,（2）同时，按照举证责任倒置理论，在实行证明责任倒置的特殊侵权案件中，也并非将侵权四要件的证明全部倒置给对方当事人，而是根据具体情况对部分要件事实予以倒置。在特殊侵权案件中，通常是过错和因果关系要件实行倒置，而原告仍要承担行为和损害后果的证明责任。而恰恰在性骚扰案件中，因为性骚扰行为的隐蔽性和突发性，举证证明性骚扰行为的存在是最为困难的，因此，举证责任倒置并不适用于性骚扰案件。,（3）最后，实行证明责任倒置可能存在很大的负面效应，将证明责任倒置引入性骚扰诉讼中，确实能使弱者（通常为女性）得到更为周到的法律保护，但也可能导致恶意诉讼的增加。一旦举证责任倒置的规定出台，一部分女性就可能出于升职、加薪等动机，威胁她们的上司，起诉上司性骚扰，而被告却证明不了自己没有实施性骚扰行为。因此，引发滥诉的道德危机。,不适用举证责任倒置,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,2 职场性骚扰案件举证责任分配,1,2,3,4,5,6,美国,英国,法国,欧盟,澳大利亚,我国台湾香港,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,2 职场性骚扰案件举证责任分配,举证责任转移（在举证责任正置的前提下）,Step 1,首先，原告必须就性骚扰行为的存在提出初步证据来支持其主张。在此阶段，证据提出责任及说服责任均属原告负担。不过，此时原告仅仅需要提出诸如工作场所充斥着不受欢迎的性行为等表面证据即已经足以让法官推定存在性骚扰问题。,当原告尽了上述举证责任时，即进入第二阶段审理，由加害人和雇主就原告的主张提出反证，加害人必须证明未发生性骚扰或者性骚扰情节十分轻微，尚不足构成违法或者由雇主就是否采取了合理的预防措施以及事后采取了合理而迅速的纠正措施进行举证。但加害人和雇主承担的仅仅是提出证据的责任，而整个案件的说服责任仍然是由原告受害人承担。,Step 2,1,美国,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,2 职场性骚扰案件举证责任分配,英 国,英国的性骚扰歧视的举证责任是由原告承担，他必须证明涉及他的歧视案件表面上证据是确凿的，然后举证责任转移至雇主，他要对自己的行为作出一个不是基于歧视的可以让人接受的解释。如果雇主不能提供一个令人满意的解释，就可以从事实上推定存在歧视。,在举证责任方面，性骚扰的举证责任适用反歧视方面确立的一般规则，即受害人只要证明有骚扰行为存在即可，而由被告证明其行为不是性方面的考虑，并由被告承担证明责任。而且，法国劳动法典第148条规定：如果法官在证据上存在疑问，要从有利于劳动者角度判决。,法 国,2 职场性骚扰案件举证责任分配,1984年澳大利亚正式通过了性别歧视法，规定受害人的举证责任是：证明不受欢迎的性骚扰行为存在，以及拒绝对方的性骚扰行为带来的损害后果。同时规定除非雇主能证明已经采取了一切合理措施避免性骚扰的发生，否则，雇主要对其雇员在工作中实施的性骚扰行为承担责任。,我国台湾在性骚扰案件中的举证责任分配类似于美国，采用举证责任转移，1995年香港立法局在英国性别歧视法的基础上制定了性别歧视条例，在性骚扰举证责任上沿用了英国的做法，实行举证责任转移。,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,2002年，欧盟委员制定了关于性骚扰的统一立法关于落实男女平等待遇条例，对15个成员国的性骚扰标准作了统一的规定。该条例要求申诉人（原告）只对自己遭受的不平等待遇进行举证，而由被告证明自己行为的合法性，即原告只要列举对方侵害自己的事实即可，由被告承担主要的举证责任，而且被诉人的证据是最终的。,欧 盟,澳大利亚,台湾香港,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,2 职场性骚扰案件举证责任分配,1,2,3,4,5,6,英国,法国,欧盟,澳大利亚,我国台湾香港,1,美国,举证责任转移,举证责任转移,举证责任转移,举证责任倒置,举证责任倒置,举证责任倒置,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.3 职场性骚扰诉讼中举证责任的域外经验,总结：各国在性骚扰举证责任分配的问题上，存在着差别。多数国家采用“谁主张，谁举证”的证明责任方式。但也有部分国家，如欧盟内的国家主张适用举证责任倒置的诉讼证明方式。可见，在证明责任分配的问题上，尚无统一的结论。但不可否认的是，即使在实行证明责任正置的国家，也注意到受害人的举证困难问题，采取举证责任转移制度的方式，在原告承担初步证明责任的前提下，由被告，以克服性骚扰诉讼举证难的问题。,总结：各国在性骚扰举证责任分配的问题上，存在着差别。部分国家采用“谁主张，谁举证”的证明责任方式。但也有部分国家，如欧盟内的国家主张适用举证责任倒置的诉讼证明方式。可见，在证明责任分配的问题上，尚无统一的结论。但不可否认的是，即使在实行证明责任正置的国家，也注意到受害人的举证困难问题，采取举证责任转移制度的方式，在原告承担初步证明责任的前提下，由被告提出反证，以克服性骚扰诉讼举证难的问题。,2.4 本文对举证责任分配的制度构建,2 职场性骚扰案件举证责任分配,本文认为，在性骚扰案件中，我国应在遵循“谁主张，谁举证”分配原则的同时，积极借鉴美国有关举证责任移转制度的规定，以实现对举证责任的分配。,在坚持“谁主张，谁举证”的举证责任前提下，由一方当事人承担初步的证明责任人，当该当事人已就待证事实进行相当程度的举证时，举证责任发生转移，由另一方当事人进行反证。即一方当事人提供的证据达到初步可信的程度，法院可以责令另一方当事人提供辩驳性证据。另一方当事人不能提供辩驳性证据的，法院可以推定待证事实基本存在。但举证责任的转移是建立在举证责任正置的前提下的，所以当另一方当事人提供反证后，案件事实仍处于真伪不明的状态时，主张该要件事实的一方当事人就然要承担败诉风险。,举证责任的转移,2.4 本文对举证责任分配的制度构建,2 职场性骚扰案件举证责任分配,具体到性骚扰案件中的举证责任转移,+,即便事实仍然处于真伪不明的状态，仍由原告承担证明责任,若被告没有提出有力的反证，法官就可以认定性骚扰行为存在,由原告（受害人）就性骚扰的行为要件进行举证，原告只需提出性骚扰行为发生的时间、地点等初步证据，证明性骚扰行为存在的可能性大于不可能性，而无需对性骚扰行为的细节、具体事实加以证明，法官就可初步认定性骚扰行为存在,再由被告提出反证，证明自己没有对受害人实施了与性行为有关的行为,行 为,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.4 本文对举证责任分配的制度构建,第二，损害结果要件由原告证明 原告（受害人）的性权利受到侵害，造成精神利益和其他方面的损害的举证责任应当由受害人来承担。因为，其是否受到了损害，损害的程度如何，只有受害人自己最清楚。同时，因性骚扰而引发的损害多属于受害人隐私的范畴，加害人很难进行调查取证。因此，损害事实证据离原告明显更近，由原告举证更为容易，故将此要件的举证责任交由受害人承担是合理的。,第三，因果关系的举证责任也应当由原告来承担 如前所述，此类案件的损害主要是精神方面的损害，而精神上的损害是无形的，外人不能够直接感知造成这种无形的损害原因与结果之间所存在的因果关系，最清楚的只有受害人自己。所以，该要件由原告举证较为合适。,2 职场性骚扰案件举证责任分配,2.4 本文对举证责任分配的制度构建,第四，对于行为人在主观过错要件，也应当由原告承担 对于过错的认定，在性骚扰中，一般是当加害人实施某行为后，受害人通过反抗表示该行为是“不受欢迎”的，而加害人仍继续为该行为，即可认定加害人主观上存在过错。因此，重复冒犯行为的存在这一积极事实由受害人证明的难度更小。在长期持续的性骚扰行为中，也给受害人创造了收集证据的条件，例如准备录音设施、提醒现场证人、大声喊叫等，为诉讼奠定有效的证明材料。,本文认为：用举证责任转移的方式解决目前性骚扰案所面临的举证难题，既避免举证责任倒置这种矫枉过正的观点，又能解决受害者大多只能取得间接证据，造成取证和举证难，难以打赢性骚扰官司的现实困境，是应对性骚扰案件取证难问题的较佳选择。,2 职场性骚扰案件举证责任分配,总 结,起诉：以侵犯名誉权/人格尊严为案由，诉讼请求是赔礼道歉、赔偿精神抚慰金,证明过程,法院在对性骚扰案件质证过程中，应关注到性骚扰案件间接证据较多的特点，通过间接证据所形成证据链，对案件事实加以认定。,性骚扰行为，举证由受害人和加害人双方共同承担，实行举证责任的适当转移；损害结果由原告举证；因果关系由原告举证；加害人过错由原告举证,作为受害人（原告）一方应尽量收集直接证据，性骚扰行为虽然有隐蔽性和突发性的特点，但性骚扰通常也是一个长期不断的过程，加害人的骚扰行为往往会多次出现，因此受害人应提高警惕，准备设施，随时收集性骚扰过程中的录音、录像、照片等证明力较强的证据。,取 证,举 证,质证认证,1 张绍明反击性骚扰M北京：中国检察出版社，2003：71-752 杨立新中国人格权法立法报告M北京：知识产权出版社，2005：173-175，460-4613 谭兵，李浩民事诉讼法M北京：法律出版社，2009：202-2074 骆东平美国性骚扰纠纷解决机制研究J环球法律评论，2010（1）：83-905 曹艳春论职场性骚扰的雇主责任以雇主禁止性骚扰义务为中心J燕山大学学报，2007（1）：54-606 张新宝，高燕竹性骚扰法律规制的主要问题J法学家，2006（4）：65-767 田平安，骆东平论性骚扰案件的举证责任分配J广东社会科学，2006（6）：177-1828 曹艳春，刘秀芬职场性骚扰雇主责任归责原则研究J燕山大学学报，2008（4）：37-419 曹艳春，刘秀芬职场性骚扰案件的证明责任研究J法学杂志，2009（6）：7-1110 何丽新性骚扰举证问题思考J福建政法管理干部学院学报，2007（2）：47-5111 骆东平，谭彬性骚扰案件证据认定之实证分析以海峡两岸的两起案件为例J三峡论坛，2011（6）：104-10812 靳文静，强美英论我国性骚扰防治法律制度的完善J法律适用，2007（11）：55-58,参考文献,The End,Thank You,