劳动合同法》焦点问题解读及企业实务.ppt

劳动合同法焦点问题解 读及企业实务应对,焦点问题解读,一、必备条款的变化（第十七条、第八十一条）劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法有关规定相比，作了以下一些变化：,（一）增加了部分必备条款。,1、增加了用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。2、增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。,3、增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。4、增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。,5、增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与职业病防治法以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。,（二）取消了部分必备条款。,1、取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。,2、取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。,3、取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。另外，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿缔约过失责任。,未载明必备条款的需承担什么法律责任？用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。,在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。,（三）劳动合同中工作内容和地点设定技巧,1、劳动合同法把工作内容和工作地点列入必备条款，要求双方必须对该条款作出明确的约定，否则会造成合同无效。工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等。工作地点主要涉及到异地用工或临时外派问题，相关待遇及调整的约定。同时在劳动合同中用人单位不得设定劳动者必须服从单位安排的免责条款。,2、在实际操作中，工作内容的设定要考虑2个方面的利弊：（1）如把工作内容设定太宽泛，则不利工作考核，也不利于不胜任工作解除合同的操作；（2）如把工作内容设定太具体，则很难在同类岗位进行职位的变动。工作地点的设定则尽量考虑可能发生的变动。,二、试用期的规定（第十九条、二十条、二十一条、三十七条、八十三条）,（一）有关试用期的规定,1、试用期期限（第十九条第一款）劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。,2、有关试用期适用（第十九条第三款）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。,3、不能重复约定试用期（第十九条第二款）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。“一次”从2008年1月1日后开始计算。,4、试用期工资的规定（第二十条）旧法：试用期工资不得低于当地最低工资。新法：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（此处有两道限制，第一道限制是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，第二道限制是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。）,5、试用期解除劳动合同的规定（第二十一条、第三十七条）,旧法：劳动者可以随时通知解除；用人单位解除要证明劳动者不符合录用条件。新法：劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同；在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,6、违法试用的责任（第八十三条）,旧法：无明确规定。新法：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政执法部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,（二）有关试用期规定应当注意的几个问题,1、试用期是约定条款，非必备条款，但有限高标准。“以上”包括本数，“不得超过”是封顶线。2、考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合同变更、续订、试用期解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期。但是“一次”这个次数是从2008年1月1日后开始计算。,3、见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，期满考核合格转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒其两者与试用期可同时并用，各执行自己的规定。,4、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题 实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。,劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。因此，试用期的生效要件是书面合同，规章制度或在招聘广告告知均无效。,案例1：张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的员工手册中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。,解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,5、用人单位只签订单独的试用期合同的问题,司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,案例2：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？,解析：劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。,用人单位这种做法其实是得不偿失的，因为用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期固定期限合同，而根据劳动合同法的规定，连续订立两次固定期限劳动合同第三次如果续签的话就应签订无固定期限劳动合同了。,6、试用期内是否需缴纳社会保险 劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的特殊期，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。,用人单位不缴纳社会保险的法律风险：劳动合同法 第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。即不按规定为劳动者缴纳社会保险符合劳动者单方随时通知解除合同情形，劳动者可随时辞职，用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金,同时用人单还必须按规定为劳动者补交社会保险费,7、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制 劳动合同法第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（存在劳动者过失的6种情形）和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：,1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。,前6种情形可随时解除不支付经济补偿，后2种需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。以在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，应能举证当时的招用书面条件条款。,用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。,8、试用期内用人单位解除劳动合同的程序 法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的说明理由，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（3）用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。,9、用人单位违法约定试用期的法律责任 劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。,案例3：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元5个月）。,（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。,（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。劳动合同法第十九条第四款规定：劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,10、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题1）劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定：需提前三天通知；2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？答案是无效。3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？无需赔偿。4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？无需赔偿。,【应对策略】（1）权衡利弊，选择合适的合同期限；（2）合同中避免超过法定试用期期限；（3）不约定单独的试用期合同；（4）录用条件具体化、公示化；（5）细化岗位说明书；（6）注意试用期解雇的程序要求。,三、无固定期限劳动合同的订立与履行（第十四条、第八十二条第二款）,（一）无固定期限劳动合同的订立（第十四条）,1、订立无固定期限劳动合同有两种情形：（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（2）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。,根据劳动合同法第14条规定，只要出现了本条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不符显“该用人单位连续工作满十年”的条件。用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,（3）视为无固定期限劳动合同,劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，本法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。”,【风险分析】1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。,（二）如何解除无固定期限劳动合同,无固定期限劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据本法第三十六条的规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同也可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。用人单位有本法第三十八条规定的情形之一时，劳动者就可以解除劳动合同。,（三）用人单位不签无固定期限劳动合同的法律责任（第八十二条第二款）用人单位自用工之日其满一年不与劳动者订立书面劳动合同，或劳动者符合劳动合同法第十四条这三种情形,劳动者提出或者同意续订(最好用书面证据)劳动合同,也没有提出订立固定期限劳动合同,用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应承担的法律责任是,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,并且改签为无固定期劳动合同，如果解除则还将支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金。,两倍工资起计应同时具备二个条件：一是法定条件，二是劳动者提出或者同意续订。如果用人单位要求但劳动者拖延，则可不支付。,四、服务期以及竞业限制的规定（第二十二条、二十三条、二十四条）,劳动合同法第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定想用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,1、专项培训费用指为该劳动者提供的专项培训费用的，并能提供费用凭证的费用；专业技术培训即专业性、技术性培训。用人单位对劳动者进行一般性技能培训和安全教育，不能约定服务期。,2、服务期无上限限制，由双方协议决定。一般专项培训费指超出二年企业平均工资2倍的经费。3、服务期长于劳动合同期，应当优先适用服务期约定。即劳动合同期满，用人单位要求续订的，劳动者应当续订合同。否则用人单位可要求劳动者支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用的违约金。4、用人单位必须保留支付培训费用的相关票据，否则可能人财两空。,劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定 保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,劳动合同法第二十四条规定：竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。,用人单位在与劳动者约定竞业限制条款时，应注意以下几点：1、前提条件。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项指尚未依法取得知识产权的和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加因机密、保密字样、限发文件数量，或者采取物理措施。,2、义务主体。订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保密义务的劳动者。即前提是订有保密协议，竞业限制协议可直接约定在保密协议中。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他部分。3、竞业限制的期限。范围、地域、具体期限由用人单位与劳动者约定。期限越长补偿越多。劳动合同法对此做了封顶界定，最长不得超过两年。以前的规定是不得超过三年。,4、按月补偿费和违约金由双方约定，无法律限制，操作性较差。按月补偿实行权利与义务对等，如一方失约，另一方可追诉履行。浙江省劳动合同办法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的期限、范围等有关事项，或者单独签订保密协议。要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。,5、劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时又每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，其行为举证较难。,五、违约金的约定（第二十二条、二十三条、二十五条）,（一）新旧法律关于设定违约责任的情形的变化 旧法：劳动部关于企业职工流动若干问题的通知中规定：用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。劳动法对此没有明确规定。新法：除劳动者违反服务期协议和竞业限制协议外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。,（二）违约金规定的意义（1）原劳动法规定的劳动合同必备条款“违反劳动合同的责任”被取消，本法又设定禁止性条款，法律充分体现了劳动关系的人身属性，用人单位必须转变用人观念。（2）劳动者违约责任免除后，从制度上彻底解决了劳动者不愿意签劳动合同的顾虑。（3）用人单位应从绩效奖惩上充分体现劳动者的违约行为。,（4）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。,（三）用人单位在设定违约金时应当注意以下几个问题：1、可设定违约金的情形有了明确的规定。（第二十五条）劳动合同法规定，劳动合同中可以设定违约金的情形仅限于两种：劳动者违反服务期约定的，用人单位可以设定违约金。即用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约金。,2、违约金的支付有了具体标准。（第二十二条第二款、第二十三条第二款）劳动合同法在规定劳动合同中可以设定违约金的两种情形的同时，还规定了两种情况下违约金支付的具体标准。劳动者违反服务期约定的，可以设定违约金，但其数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金，具体的违约金数额法律没有做出限制，需要当事人事先明确约定。需要指出的是，劳动合同法只是限制劳动者向用人单位支付违约金的情形，而用人单位向劳动者支付违约金的情形法律并不限制。,六、劳动合同的无效和部分无效（第二十六条、二十七条、二十八条、八十六条）,（一）新旧法律关于无效劳动合同的规定的变化,1、无效劳动合同的情形（第二十六条第一款）旧法：违法法律、行政法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的合同。新法：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。,2、无效劳动合同的处罚措施（第八十六条）旧法：由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。新法：订立的劳动合同被确认无效的，由劳动行政部门责令改正；给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,3、劳动合同被确认无效后的工资支付（第二十八条）旧法：无明确规定。新法：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,（二）导致劳动合同无效的几大原因（第二十六条）,劳动合同生效必须是双方的真实意思表示并且双方意思表示一致，否则属于无效。,1、劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如企业与未满十六周岁的人订立的劳动合同就是无效的劳动合同（国家另有规定的除外）。劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如劳动者与矿山企业在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山案例法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。,2、订立劳动保同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈的种类很多，包括：在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据劳动法的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书；现实中有些劳动者提供虚假学历证明，合同就可能因欺诈而无效。行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。,3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同无效。实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款。例如，目前煤矿这种高危行业用工，不经任何培训，没有任何技术，来了就签劳动合同，出事故死了给点钱就完事了，而劳动者又在高工资的引诱下自愿在用人单位不负责生命安全的合同上签字，这种情况下，劳动者放弃劳动保护权的行为，即便出于自愿，亦应认定无效。还有，如用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排，这样的条款也可能因排除劳动者权利而无效。,（三）劳动合同的部分无效（第二十七条）,有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，对双方当事人有约束力。部分无效劳动合同无效条件消失的，应当按照合同有效处理，尽量促使劳动合同继续履行，维护劳动者的权益。,（四）无效劳动合同的确认机构（第二十六条第二款）,劳动合同的无效，应当首先由劳动争议仲裁机构确认，在当事人不服劳动争议仲裁机构的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。,（五）无效劳动合同的法律后果（第二十八条）,1、支付劳动者的工资 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动者已付出的劳动无法返还，包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的，或者无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位也必须按照本单位同工同酬原则支付报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经给付劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确人。,因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成劳动合同无效的，劳动者和用人单位都有随时解除权。劳动者行使的，用人单位必须按规定给予劳动者经济补偿。,2、赔偿损失（第八十六条）对劳动合同无效的，劳动合同法第八十六条规定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任，体现了保护劳动合同无效无过错方合法权益的原则。这是过错赔偿，以直接经济损失为限。对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，劳动者不仅可以要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。,七、劳动合同解除条件的变化（第三十六条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条、四十一条、四十二条、四十三条、四十八条、五十条、八十七条、八十九条、九十条）,劳动合同法延续了劳动法关于劳动合同解除分类及基本原则的规定，即劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除；只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。同时，为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者的合法权益，劳动合同法对劳动合同的解除作出了一些与劳动法不同的新规定：,（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型（第三十八条第二款）劳动法规定，劳动者可以单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型。劳动合同法补充规定了第三种类型，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。,（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形（第三十八条）根据劳动法规定，在试用期内，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动合同法对此作了修改和补充：,一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，调整为劳动者可以不需要事先告知立即解除劳动合同。,二是为了更好地维护劳动者合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；用人单位为依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。（第三十七条）,（三）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形（第三十九条）劳动法规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成严重损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。劳动合同法除了延续以上规定外，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的），致使劳动合同无效的。,（四）修改了用人单位裁减人员的规定（第四十一条）劳动合同法一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。劳动法规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员时，才可以裁减人员。劳动合同法除延续劳动法以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：其一是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其二是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。劳动法规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。劳动合同法将劳动法以上内容调整为，用人单位需要裁减二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。,三是补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：一是补充规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,（五）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形（第四十二条）根据劳动法规定，即使具备用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同以及裁减人员的一般情形，但是如果劳动者有下列情形之一的，用人单位也不得解除劳动合同和裁减人员：患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。另外，职业病防治法规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。劳动合同法除了延续劳动法、职业病防治法以上规定外，还补充规定了一种情形，即：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。,（六）劳动合同解除应注意的几个问题 1、关于双方协商一致解除劳动合同的规定（第三十六条）协商一致解除劳动合同即可以由用人单位动议，也可以由劳动者动议。一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方，则解除无效。用人单位依照第三十六条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应按规定支付经济补偿金。,2、关于劳动者单方预告解除的规定（第三十七条）劳动者提前三十日以书面行使通知用人单位，是劳动者预告解除的条件和程序，也是劳动者享有的法定权利。预告解除不受用人单位制约，无需征得用人单位的同意。劳动者预告解除附带条件为提前三十日和以书面形式通知。书面通知提交劳动者工作内容主管人员即为通知。,劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其他证据证明已经书面通知了用人单位（如ems快递详情单），否则发生纠纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务