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第三章 债的担保和保全,第一节 债的担保,一、债的担保概述,（一）债的担保的概念债的担保是指为了保障债权的实现和促使债务的履行由法律规定和由当事人约定的保障措施构成的一种法律制度。其构成是债权人，债务人（被担保人），担保人（债务人或第三人）债的担保体系见图表:,人的担保保证 抵押权债的担保 物的担保 质权 留置权 财产担保 金钱担保定金担保,（二）担保的分类1以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，分为法定担保与约定担保。区分的意义：2以担保设定的目的为标准，分为本担保与反担保。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。,例A发电厂向海外银团贷款3000万美元，由某国际信托投资公司提供贷款担保，信托公司向海外银团出具不可撤销的担保函。该信托公司与A发电厂约定，发电厂将价值3亿人民币的厂房、设备抵押给信托公司，作为反担保。海外银团 A发电厂 信托公司,反担保的担保对象是担保人的追偿权，即担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负责清偿该追偿责任，担保的对象是主债权。反担保的法律关系图示如下：债权人 债务人 担 保 反担保 原担保人,债权人 债务人 担 保 反担保 原担保人 第三人,注意：（1）反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人（依据担保法解释第二条的规定）。对比:担保法第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。（2）如果是债务人自己提供担保，则担保方式只能是抵押或是质押；如果是债务人以外的第三人提供反担保，则还可以是保证。（3）因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置、法定抵押权等。,3以担保制度是否为民法典所明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。凡民法典明文规定的担保均为典型担保。而非典型担保则是指社会实践中自发发生，而为判例、学说所承认的担保制度。例如:（1）让与担保是指债务人或第三人为担保主债务，将担保标的物的权利（如所有权）移转给担保权人，在债务得到清偿后，标的物权利返还给担保设定人（即债务人或第三人），债务不履行时，担保权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。,（2）所有权保留又称“保留所有权买卖，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约定或法定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。此外，还可以根据是否具有涉外因素分为国内担保和国外担保等。,（三）担保的性质1担保债权的特定性指被担保债权的种类、数额、范围是特定的。例外:最高额保证和最高额抵押。2担保关系的从属性债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。（1）成立上是从属的；（2）范围和强度上的从属性；（3）消灭上的从属性；（4）处分上的从属性。,3担保效力的补充性补充性意味着只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。担保效力的补充性不等同于补充责任。4不可分性指债权人在全部债权清偿前，原则上可就设定担保财产的全部来满足其债权的清偿。具体表现为：（1）债权人在全部债权未得到清偿前，有权对担保物在整体上主张担保权。（2）担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性。,二、保证,（一）保证的概念与性质保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的性质:保证具有担保的一般特性，如担保债权的特定性、担保关系的从属性、担保效力的补充性等。此外保证还具有：1.相对独立性2.信用性,（二）保证合同的特征1保证合同是单务合同。保证合同当事人为保证人和债权人。2保证合同是无偿合同。3保证合同为诺成性合同。4保证合同为从合同。5保证合同是要式合同。问题：担保法第13条要求保证合同采取书面形式的理解。（1）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。,（2）保证合同的几种特殊成立方式A第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，成立保证合同；B债权人与被保证人所签订的主合同中含有保证条款，第三人以保证人的身份在主合同上签字或是盖章的，成立保证合同；C主合同中虽然没有保证条款，但是第三人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，成立保证合同。,司法实践中关注几种特别情况：（1）保证人在催款通知书上签字，不得认定保证人继续承担保证责任二四年四月十四日最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复：“根据中华人民共和国担保法的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”,（2）保证专款专用，对流失的资金承担补充赔偿责任。第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（担保法解释第26条）（3）对注册资金提供保证，承担连带担保责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（担保法解释（一）第27条）,（三）保证设立的条件1主债务有效存在。2保证人具有保证的行为能力。（1）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人（担保法第7条）。思考：不具有代偿能力的人所作的保证，保证人都可以不负任何责任呢？不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持（担保法解释第14条）。,（2）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（担保法第8条）。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效（担保法解释第16条）。,（4）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（担保法第十条）。A。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理（担保法解释第17条）。B企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担（担保法解释第18条）。,练习,依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些？A某市第三十九中学 B。某公司经理 C有法人书面授权的某公司财务部 D。有法人书面授权保证的某公司上海分公司答案：AC,（四）保证的种类1依保证人在保证关系中所处的地位的不同，保证分为一般保证与连带保证。（1）一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的。例2000年1月1日甲向乙借钱1万元，借期一年。丙与乙商定，由丙承担一般保证。也可以约定，“如果甲不能履行债务（或者甲的财产不足以清偿到期债务）”，由丙承担担保责任。（2）连带保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。,前例2000年1月1日甲向乙借钱1万元，借期一年。丙与乙商定，由丙承担连带保证。思考：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担何种责任？根据担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。例2000年1月1日甲向乙借钱1万元，借其一年。丙与乙商定，“如果甲不履行债务，由丙承担担保责任”。这便属于约定不明确，由丙承担连带责任。,两者的区别：A一般保证的保证人享有先诉抗辩权（又称检索抗辩权），而连带保证中，保证人不享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,B保证责任内容不同。一般保证，保证人承担赔偿责任（补充责任），而非履行责任；连带保证，则可以二者选一。例公民甲置办结婚用品，由丙、丁共同充当保证人，于是2000年2月2日向乙借款5千元，并订有合同，言明2002年2月2日归还借款。2001年10月2日甲因犯盗窃罪而被判刑，无力偿还借款；后丁又于2001年11月5日出国留学。乙遂于2002年2月10日要求丙偿还5千元，然丙以二人作保为由拒绝一人偿还。问：丙应否偿还5千元，为什么？如应，其如何行使追偿权？,2依保证人的数量，保证分为单独保证和共同保证。单独保证，只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是数个保证人担保同一债权的保证。（1）成立共同保证，可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同。（2）共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（司法解释第19条）,（3）连带共同保证的债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（司法解释第20条）（4）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（司法解释第21条）,（五）保证的范围与期间1。保证债务的范围原则上应与主债务的范围相同，也可以小于主债务，对保证范围没有约定或约定不明确的，应推定及于全部债务。即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。此期间一般从主债务履行期届满之日起算。保证期间是除斥期间。,例张三于2004年3月1日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自2004年6月1日到2004年11月1日。贷款到期后，张三无力偿还。工商银行直到2004年12月1日才请求李四承担保证责任，对此，李四（）A。有权拒绝 B。不得拒绝 C。工商银行有正当理由证明其在2004年12月1日以前因自身原因无法向李四主张权利的，李四应该承担保证责任 D。以上说法都不正确答案：A,（1）保证合同约定了保证期间的，按照约定。（2）保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（解释第33条）实务中特别注意：,例张某于2009年3月5日向李某借款10万元，由王某作为一般保证人，三方约定：张某应于2010年3月5日之前偿还该借款。若本案当事人约定，保证人王某的保证期间至2010年2月1日，则王某承担保证责任的期间应至（）A。2010年2月1日 B。2010年3月5日 C。2010年6月5日 D。2010年9月5日答案：D A。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（解释第32条第1款）,例张某于2009年3月5日向李某借款10万元，由王某作为一般保证人，三方约定：张某应于2010年3月5日之前偿还该借款。若本案当事人约定，保证人王某承担保证责任直至债务人张某偿还借款本息之日止，则王某承担保证责任的期间应至（）A。2010年3月5日 B。2010年9月5日 C。2012年3月5日 D。2012年9月5日答案：C B。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（解释第32条第2款）,思考:（1）当事人约定了保证期间，长于主债务的诉讼时效期间，而在主债务诉讼时效期间内债权人未向债务人主张权利，其向债务人的债权请求权因诉讼时效已过而不受法律保护。问：债权人能否向保证人主张保证债权？有不同观点。一般认为，保证人应向债权人履行保证债务之义务，因为在该种情况下，债权人是在保证期间内向保证人主张权利。根据担保法解释，保证人对超过诉讼时效的债务进行保证的，又以主债务超过诉讼时效为由主张反悔的，人民法院不予支持。,（2）保证人对超过诉讼时效的债务进行清偿以后，其对债务人主张追偿权，债务人是否可以主债务诉讼时效已过进行抗辩？保证人对超过诉讼时效的债务进行保证的，不能以主债务超过诉讼时效为由主张反悔.保证人的追偿权，则应区分情况：如果保证人是接受债务人之委托进行保证的，则债务人不得对其主张抗辩；如果保证人是因债权人的欺骗而进行保证的，则保证人可拒绝承担保证责任，不存在向债务人追偿问题；如果保证人不是接受债务人之委托，也不存在债权人进行欺骗之情况，而是保证人自愿进行保证的，则不享有对债务人的追偿权。,案情甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议。保证期间为2年。在该时间里，乙企业与丙企业的关系恶化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝。为此引起纠纷。问：1。丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？为什么？2。丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人追偿？为什么？,（六）保证合同的变更和保证责任,1。债权转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任（担保法第22条）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（解释第28条）2。债务转移，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（担保法第23条）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（解释第29条）,练习,张三于2004年3月1日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自2004年6月1日到2004年11月1日。如果工商银行与张三擅自协商将该借款中的1万五千元由王五负责清偿，对此，李四（）A。不再承担保证责任 B。仍旧承担两万元借款本息的保证责任 C。只承担剩下的五千元借款本息的保证责任 D。承担一万五千元的保证责任答案：C,3。主合同变更，保证人的责任主合同变更，保证人的责任主要有以下几种情况：（1）债权人与债务人协议变更主合同，并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任；（2）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人书面同意；A。若债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，则分：减轻债务的，对变更后的合同承担保证责任；加重债务的，对加重的部分不承担保证责任；,例张三于2004年3月1日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自2004年6月1日到2004年11月1日。如果工商银行与张三擅自决定将贷款期限延长2个月，对此，李四（）A。不再承担保证责任 B。仍在2004年6月1日到2004年11月1日内承担保证责任 C。有2004年8月1日到2005年11月1日承担责任 D。以上说法都是正确的答案：B,B。若债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间；（3）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行，保证人仍按照原保证合同承担保证责任。,综合练习,甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（2011年司法考试试卷三第11题）A丙的保证期间为1年 B丙无须承担保证责任C丙应承担连带保证责任D丙应对10万元本息承担保证责任答案：B,（七）保证人的权利1保证人对债权人所享有的权利（1）保证人享有主债务人的抗辩权。A双务合同的同时履行抗辩权。B双务合同的不安抗辩权。C对权利存在的异议。D主债已过诉讼时效的，债务人免除履行责任；保证人也可以此为由提出拒绝代为履行的抗辩。（2）专属于保证人的抗辩权先诉抗辩权。即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而无效果时，对债权人可以拒绝承担保证责任。,思考：对比担保法(第十七条第二款):一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权行使的限制：A债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;B。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；C。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。（3）享有一般债务人的抗辩权。,2保证人对债务人享有的权利（1）保证人的求偿权。又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。（2）保证人的代位权。是指保证人在履行保证债务后，取代债权人的地位行使原有债权的权利。（3）保证人的免责请求权。又称为保证人的除去请求权，是指在保证人因受委托而为的保证中，在出现法定事由时，保证人可以在履行保证债务前，向主债务人请求免除其保证责任的权利。,综合练习,甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？（2011年司法考试试卷三第54题）A如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元,B如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利C如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿D如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿答案：ABC,三、保证中的几个问题,（一）关于保证期间与诉讼时效的关系一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（担保法第25条）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（担保法第26条）,思考1：债权人依法向保证人主张权利的，与诉讼时效的关系如何？保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（担保法解释第34条）,思考二：保证债务的诉讼时效和主债务的诉讼时效的关系？1。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；2。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。3。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（解释第三十六条）,律师业务实战分析,关于保证方式、诉讼时效与保证期间的交叉问题的案例。例原告建设银行武汉分行，被告武汉海天宫食品有限公司、被告武汉中商集团股份有限公司。标的130万元。原告要求“中商”就海天宫贷款承担担保责任。担保行为发生在93年，双方未对保证方式进行约定。保证期限约定为，担保期间至债务人偿还债务时止。后来，原告一直找海天宫，但一直未找中商。2000年起诉，要求承担连带责任。海天宫已名存实亡。我代理中商答辩主张，“中商”已被免除保证责任。,问题：1。本案是适用担保法以前的司法解释，还是适用担保法？不同的法律适用存在不同答案。原告认为，关于本案的法律适用，应适用担保法以前的解释。因为担保行为发生在担保法实施（94年10月）以前。根据担保法以前的解释（关于担保若干问题的规定），因为当时没有区分一般保证与连带保证，都规定主债务诉讼时效中断，保证责任诉讼时效也中断。本案中原告一直在向债务人主张权利，因此保证责任的诉讼时效也中断。一审判我们败诉。,二审上诉。我们认为，担保法94年生效，在这以后，债权人多次要求债务人偿还欠款，达成了新的协议，这些行为发生在担保法实施以后，应适用担保法的规定。保证合同是从合同，也应适用担保法的有关司法解释。连带责任的保证人保证期间是六个月。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。因此，中商已被免除保证责任。,最高人民法院2000年12月8日公布法释200044号,关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释后，一些部门和地方法院反映对于担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间问题没有作出规定，而我院于1994年4月15日公布的法发19948号关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定对此问题亦不十分明确。为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件，维护债权人和其他当事人的合法权益，经商全国人大常委会法制工作委员会同意，现就有关问题通知如下：,一、对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。,二、主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。三、本通知发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。启示：一、已有司法解释，有何法理依据；二、法制不健全，偶然性极大；三、法律不明确，弹性太大，法官的自由裁量权太大。,（二）关于无效担保 1。无效担保的种类（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（2）董事、经理以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者是不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）未经批准或是登记的对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。,（5）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；（6）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融机构性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；（7）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。2。无效担保的法律后果的几种情形总的原则：根据过错承担相应的责任。,（1）主合同有效，担保合同无效。A。债权人无过错：担保人、债务人承担连带责任。B。债权人、担保人都有过错：担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。（2）主合同无效导致担保合同无效。A。担保人无过错：担保人不承担民事责任B。担保人有过错：担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。,（三）不承担（包括免除）保证责任的情形不承担保证责任是指虽签订了保证合同，但因符合法定条件而未产生保证责任、保证人依法不用承担保证责任或免除保证责任的情形。1主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（担保法第30条第1项）2。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法第30条第2项）,3主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。（担保法解释第40条）4保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（担保法第23条）,5债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（担保法第24条）6一般保证，保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（担保法第25条）连带保证，保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（担保法第26条）,7（1）债权人放弃债务人的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（物权法第176条）（2）债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（担保法第28条第2款）（3）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。（担保法解释第38条第3款）,8主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。（解释第39条）9一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（担保法解释第24条）,练习,案情甲企业为乙企业向丙企业借款提供保证担保。甲乙丙均为生产性企业。后因乙企业不能还款而引起纠纷，以下表述正确的是：A乙企业与丙企业之间的借款合同无效，保证人甲不承担保证责任 B乙企业与丙企业之间的借款合同有效，保证人甲应承担保证责任 C乙企业与丙企业之间的借款合同无效，保证人甲因过错应承担乙之债务的全部清偿责任 D乙企业与丙企业之间的借款合同无效，保证人甲因过错应承担乙之债务的1/3清偿责任答案：AD,练习,甲向乙借五万元走私文物，双方书面约定半年后还钱，甲乙采取欺骗的手段让丙做甲的保证人，丙不知道该借款用于走私。一年后，甲因文物销售渠道不畅通而不能返还五万元借款，乙要求丙代为清偿，下列说法正确的是（）A。甲和乙借款合同无效，乙和丙的保证合同也无效 B。甲和乙借款合同无效，乙和丙的保证合同有效 C。乙有权要求丙代替甲偿还五万元的借款 D。丙不承担任何的法律责任答案：AD,案例分析题,基本案情甲公司于2004年5月1日向银行A借款50万元，约定2005年5月1日还款。同日，乙公司和丙公司共同为该借款担保，乙公司、丙公司与银行订立的担保合同中约定，“该保证为一般保证，至甲公司全部还本付息之日起，乙丙公司方可免除保证责任”。2004年7月2日A银行经债务人甲同意将全部债权转移给B资产管理公司，2004年10月，甲公司经营状况恶化，乙丙公司达成协议：双方按照2：3的比例承担保证责任。2004年10月6日，甲公司向法院申请破产，法院于次日受理。请结合本案回答下列问题：,（1）乙、丙公司发现主合同债权人已经变更，且变更时未被通知，以此为由，主张免除或减轻保证责任，法院是否支持这一主张？为什么？参考答案：债权转让，保证人在原担保的范围内对受让人承担保证责任。（2）假如你是B资产管理公司如何确定保证期间的起止时间？参考答案：债权转让，B承担A的权利义务，因此B的保证期间是2005年5月1日至2007年5月1日。（保证期间约定不明，保证期间从主债务履行期限届满之日起二年。）（3）B资产管理公司在法院受理破产案件后有什么救济方法？,参考答案：B可以向法院申报债权，也可以向保证人乙公司和丙公司主张权利。（4）在破产程序进行中，B资产管理公司在保证期间内向乙公司主张20万元的债权，法院是否应当支持？为什么？参考答案：人民法院受理甲公司的破产申请，保证人乙和丙不得行使先诉抗辩权，因此法院应当支持B的主张。（5）B发现丙公司无力承担起保证责任，应当寻求何种救济？参考答案：保证合同没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证；而后，乙公司和丙公司私自达成的协议由于没有债权人的参与，因此不能对抗债权人。所以发现丙无力承担保证责任后可以向乙公司请求偿还全部债权。,第二节 定金,一、定金的概念与特征定金是指双方当事人一方为确保合同债的履行而预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。它具有以下特征：1定金担保仅产生债权而不产生物权。2定金担保是一种双方当事人之间的互为担保。3定金的标的限于金钱。4。定金担保是转移担保物所有权的一种担保形式。,二、定金的成立作为一种担保合同，须具备以下特殊要件：1当事人须就定金担保达成合意。2定金合同为要式合同。关于定金的口头合同是无效的。3定金合同为实践合同。例甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试题）,A实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更 D当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效答案：C,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（司法解释第119条）4定金合同为从合同。主合同无效，定金合同无效。5定金的数额不得超过主合同标的额的20%。,问题：如果签订了定金合同，但主合同没有有效成立，责任承担如何？徐某与钟某约定将徐某的东风牌汽车作价1.5万元卖给钟，徐提出先交付定金3千元，钟同意，并交钱。同时约定徐再跑一次长途运输后，将车交给钟，钟再交1.2万元，办理汽车过户手续。徐回来后，与钟去办手续，车辆管理所告知该车已经报废，不得转卖。钟以违约为由，起诉要求徐双倍返还定金。问：其主张能否得到支持？,练习,甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？（2010年司考卷三14）A甲可请求乙支付定金 B乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C甲交付汽油使得定金合同生效 D甲无权请求乙支付价款 答案：B,三、定金的分类,法律规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。一般认为，我国现行法的规定兼有违约定金和证约定金的性质。根据定金功能的不同，将定金分为：1。违约定金。即以定金作为合同不履行的赔偿。,效力：（1）可归责于当事人的事由，适用定金罚则：即交付定金的一方不履行合同时，无权收回定金；接受定金的一方不履行合同时，必须双倍返还定金。例甲、乙订有一合同，后甲交10万元的定金给乙。设:A。甲违约，应如何处理定金？B。乙违约，应如何处理定金？答案：A。10万元归乙。B。乙付给甲20万元。(含已接受10万元。）,（2）不可归责于当事人的，不适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（3）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。（司法解释第122条）2。证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明。效力：证明合同成立，不适用定金罚则。,除上述以外，我国还有哪些定金类型？,例甲公司想要为乙公司中介介绍楼盘，两公司签订中介意向书，约定定日签订中介合同，中介费按照楼盘总标的的千分之一计算。意向书中约定，乙公司给付定金80万元给甲公司，作为签订正式合同的担保。后，乙公司又另行委托一家公司为其中介，并要求甲公司返还80万元。理由是担保法规定的定金只有违约定金，由于意向书不是合同，违反意向书不构成违约，所以甲公司无权行使担保法规定的定金罚则。你认为乙公司的主张有道理吗？,3。立约定金。即为保证正式合同的订立而于订立前交付的定金。效力：作为订立合同的条件，适用定金罚则。“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”（司法解释第115条）,4。成约定金。即指作为合同成立要件的定金。因定金的交付，合同才成立。效力：不交付主合同不成立，不适用定金罚则。“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”（司法解释第116条）,5。解约定金。指当事人为保留合同解除权而向对方支付的定金。效力：具有解除合同的效力，参照适用定金罚则。“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。”（司法解释第117条）,四、定金与相关概念的区别,思考:定金与预付款、押金、保证金的区别（见教材）定金与预付款的区别关键：前者是债的担保方式，后者是履行主债的行为。定金与押金的区别关键：前者担保的是主合同的给付、具有预付性、适用定金罚则；后者担保的是主合同的从给付、不具有预付性、不适用定金罚则。,保证金的情形较为复杂，其担保的效力往往取决于双方的约定（备用金、预付款、定金，有的只归属于接受它的一方当事人享有）。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。（司法解释第118条）它们被称为金钱质，为质押的特殊形式。,五、定金数额的计算和责任的承担,思考:当事人一方不完全履行合同的，是否应当减少定金的数额？最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。将定金分为两部分:一是与已经履行部分相对应的定金；二是与未履行部分相对应的定金。,例甲乙双方约定甲方向乙方供应钢材1000吨，按期交货。作为担保合同履行，甲方支付定金50万元给乙方。交货期至时，甲方只组织货源500吨并交货500吨，乙方接受但提出甲方违约。甲方的违约属于不完全履行合同的违约，由于合同约定了定金条款以担保合同的履行，鉴于供货严重不足，乙方可以要求适用定金处罚。由于甲方已供货500吨，占总供货的一半，根据司法解释的规定，50万元的定金只能处罚25万元。,练习,例乙为水泥厂，甲为水泥销售公司。甲、乙订立一购销合同，约定乙于6月1日前送水泥1000吨给甲，甲支付定金10万元给乙。乙于6月1日交付给甲水泥800吨，后无货可交。问：（1）乙应承担多大