企业劳动用工风险法律防范教材.ppt

企业劳动用工风险法律防范及人力资源管理法律风险管理,主讲：石先广 律师,老师介绍,石先广，律师，劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所副主任，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事企业商务与劳动法律问题研究与实务操作；已出版?企业人力资源管理法律风险防范与操作实务?、?企业用工法律指引与操作全案?等法律专著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、人力本钱筹划、劳动争议处理等重大咨询工程数百起；担任数十家国有、民营、外资企业的法律参谋。,课程内容,多元化用工及其筹划实务 劳动用工的利弊与风险防范劳务派遣的利弊与风险防范非全日制用工的利弊与风险防范特殊用工的利弊与风险防范劳务雇佣用工的利弊与风险防范外包用工的利弊与风险防范其他用工的利弊与风险防范另类“用工现象,一、多元化用工及其筹划实务,什么是用工形式用工形式开展趋势我国用工形式的类型影响用工形式选择的因素,2、用工形式开展趋势,从简单到复杂从标准到特殊从单一到综合,雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界雇佣体系变化的共同现象。马渡淳一朗：?劳动市场法的改革?,3、我国用工形式的类型,用工形式,劳动用工,外 包,劳务用工民事雇佣,标准劳动用工,非标准劳动用工,派遣用工,非全日制,特殊用工,个 人,组 织,人事代理,人才租赁,借调,代理,帮工,承揽,职业见习,工程工,终身工,固定工,劳务派遣与外包、代理,劳务派遣：业务外包：人事代理：,本质是人的关系外包,本质是业务整体分割,本质是HR业务的效劳外包,4、影响用工形式选择的因素,用工环境 管理理念 岗位特点 用工本钱 法律风险,二、标准劳动用工的利弊与风险防范,劳动关系的认定劳动用工的法律要求劳动用工的利弊被动用工的风险防范,1、标准劳动关系的认定,主体 内容 形式,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,?关于确立劳动关系有关事项的通知?劳社部发200512号,2、标准劳动关系的法律要求,用工需要签订劳动合同 劳动合同的内容受限制用工需要遵守劳动基准 用工需要承担社会责任辞退员工受到严格限制 纠纷解决应走特定途径,3、标准劳动关系的利弊分析,本钱高 风险大关系稳易管控,分支机构用工出借营业执照个人承包,4、被动用工的风险防范,三、劳务派遣用工的利弊与风险防范,劳务派遣根本法律关系为什么要选择派遣用工劳务派遣用工的法律要求,1、劳务派遣根本关系,通常的考虑因素,您所在单位的考虑因素,2、为什么要选择劳务派遣,某企业的困惑：?劳动合同法?对劳务派遣已经有“同工同酬和“连带责任的规定，如今新的?劳动合同法?修正案更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工形式吗？,3、劳务派遣用工的法律要求,派遣资质答应适用岗位限制用工比例限制同工同酬要求雇主义务分担自派遣的限制再派遣的限制违法操作处分连带赔偿责任,四、非全日制用工的利弊与风险防范,非全日制用工的认定与特点非全日制用工的优势非全日制用工的适用范围非全日用工使用与风险预防,1、非全日制用工的认定与特点,特点,定义,平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时的一种灵敏用工形式,公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同,平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时,非全日制员工有权兼职因兼职而影响工作的除外，且无须公司同意,用人单位无须为员工缴纳社保工伤保险除外用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿,可以不签合同,工作时间较短,员工有权兼职,法律责任较少,2、非全日制用工的优势,1,2,3,用工方式灵敏,有效降低本钱,法律风险较低,非全日制用工可随时、无理由解除劳动关系，公司自主权较大,员工每天工作时间较短，工资也相应较少不存在带薪年休假等工资关联本钱无须为员工缴纳社保工伤保险除外无须支付解除劳动合同的经济补偿,辞退员工没有条件和证据要求，降低了法律风险非全日制员工的薪酬程度较低，因仲裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低,?劳动合同法?第71条,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。,3、非全日制用工的适用范围,通常的适用岗位,有适用本单位的岗位吗？,法律没有限制非全日工作制的适用工种和岗位，但由于非全日制员工的稳定性不高，不宜广泛采用。一般适用技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求 行业范围：宾馆、饭店等效劳性行业 岗位范围：财务、保洁、效劳员、装卸等辅助性岗位,不能约定试用期,签订合同防止纠纷,4、非全日制用工的使用与风险防范,尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同,根据?劳动合同法?第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否那么，属于违法行为，可能导致行政处分责任,1,2,3,明确约定小时工资,应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬在合同模板的第7条中填写，且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准,伤害预防工伤保险,根据?劳动合同法?第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否那么，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿,非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。假如无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。,工资支付半月一次,注意工时限制,?劳动合同法?第68条规定了非全日制用工的工作时间限制每天不超过4小时，每周不超过24小时。否那么，将可能被认 定为标准工时制，并导致法律责任剧增,4,5,6,五、内退、停薪留职、兼职人员等招用与风险防范,特殊用工的对象特殊用工对象的法律定性 特殊用工对象的使用与法律风险防范,1、特殊用工的对象,停薪留职人员内退人员下岗待岗人员放长假人员兼职人员,2、特殊用工对象的法律定性,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释三第8条企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。?施行中华人民共和国社会保险法假设干规定?第9条职工包括非全日制从业人员在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。?劳动合同法?第39条 劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：四劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；?劳动合同法?第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,购置保险,签订合同,严格审核,3、特殊用工对象使用与法律风险防范,用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进展全面审核，严把审核关。,各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意理解当地政策。,对于特殊用工对象，假如其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。,特殊用工对象假如在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购置商业保险。,目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。,1,2,3,4,5,掌握政策,身份变化告知义务,六、劳务雇佣 用工利弊与风险防范,劳动关系、劳务关系、雇佣关系劳务用工与劳动用工的区分劳务用工的利弊分析劳务用工风险预防,1、劳动关系、劳务关系、雇佣关系,最高人民法院?民事案件案由规定?将劳务和雇佣纠纷归类为同一案由，即“劳务雇佣合同纠纷。,核心区分要素,主体要素,辅助区分要素,报酬因素工时因素工具因素福利因素等,2、劳动用工与劳务用工的区分标准,管理要素,组织要素,劳动关系与劳务关系存在最大的共性都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，外表看起来似乎很难区分。,实习、退休人员用工关系的定性,?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见?劳部发1995309号的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释三?第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,地方法院关于劳动用工与劳务用工的断定口径供参考,用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但具有以下情形时，可认定双方之间形成劳动关系：1用人单位向劳动者支付劳动报酬；2劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际承受用人单位的管理、约束；3用人单位向劳动者发放工作证或效劳证等身份证件，或填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不承受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，根本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。,劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被效劳方提供特定的劳动效劳，被效劳方按照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系那么是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系那么往往具有“临时性、短期性、一次性等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间那么不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。,上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件假设干问题的解答,浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要,3、劳务用工的利弊分析,1,2,3,用工本钱低,满足特定工程需求,用工风险小,劳务用工仅需要支付劳务报酬，并不存在休假、社保、经济补偿等相关的政策本钱。,对于人员素质要求较高的工程，直接使用劳务外包，可以在短期内物色到恰当的人选，使工作和工程可以迅速展开,劳务关系的双方受法律平等保护。除非公司违背劳务合同，否那么，无须承担相关的法律责任(如缴纳社保、支付加班工资,弊端；劳务用工中不存在管理、隶属关系,注意管控细节,签订完善合同,工作性质评估,4、劳务用工风险防范方案,用工单位选择劳务用工，首先应对工作性质进展评估，是否需要对用工对象进展管理和限制？,用工过程不要出现管理与被管理的现象。劳务报酬与工资支付进展区分。制止使用“工号、“员工、“加班费等误导性字样。,明确合同性质，适用的法律合同内容对劳务用工进展准确描绘,1,2,3,七、外包的运用与风险防范,外包的起因与概念外包开展的根底外包中的法律关系,1、外包的起因与概念,外包的起源可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才成为一种广为承受的战略。1980年代末，美国一些企业的人力资源部门与第三方效劳机构签约，管理人力资源方案中更具操作性的内容。英法等国随后出现的快递人员效劳公司，就专为企业提供人力资源外包效劳。1990年在?哈佛商业评论?上的?企业的核心竞争力?一文中首次提到了“外包Outsourcing这个词。关于外包，国际上的简单定义是:外包即是受权一家合作伙伴管理自己的部分业务或效劳。通俗的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及效劳交给更专业的公司去做。,2、外包开展的根底,交易本钱极度降低物流、通信、支付、成型度专业分工更加深化寻找擅长领域劳动法的义务加重：显性本钱工资、社保、经济补偿金 隐性本钱标准化管理、不合规风险,3、外包中的法律关系有资质的组织,承包方：个人,发包方,劳动者,经济关系,招用,连带责任,5、外包中的法律关系个人承包经营,法条链接1,?关于确立劳动关系有关事项的通知?第4条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。?平安消费法?第86条 消费经营单位将消费经营工程、场所、设备发包或者出租给不具备平安消费条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生消费平安事故给别人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。?劳动合同法?第94条 个人承包经营违背本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,法条链接2,?最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?第11条第2款 雇员在从事雇佣活动中因平安消费事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道承受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安消费条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。?关于印发全国民事审讯工作会议纪要的通知?最高院法办(2021)442号：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者恳求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。?人力资源社会保障部关于执行 假设干问题的意见?七、具备用工主体资格的承包单位违背法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。,八、其他形式用工的使用与管理,借调承揽代理帮工,1、借调,?工伤保险条例?第41条 职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿方法。?劳动部关于贯彻执行假设干问题的意见?74.企业充裕职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。,2、承揽,?合同法?第251条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。?合同法?第253条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?(法释200320号)第10条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。,3、代理,?保险法?第117条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人受权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。?保险法?第126条保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。,直营、经销、代理、特许、连锁、加盟等都是什么含义？,4、帮工,第13条 为别人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确回绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在成心或者重大过失，赔偿权利人恳求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第14条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确回绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿才能的，可以由被帮工人予以适当补偿。,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释,九、另类“用工现象,还有其他用工方案吗？,劳达集团Laboroot,分析完毕，谢谢！,