刘贵祥：强制性规范与合同效力合同效力研究人民法院出版社版.doc

强制性规范与合同效力刘贵祥  最高人民法院民四庭庭长 上传时间:2012-11-6    根据我国合同法第52（5）条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）（以下简称“合同法司法解释（二）”）第14条将该条的强制性规定限缩解释为“效力性强制性规定”（以下简称效力性规定），但如何认定某一规范属于效力性规范，司法实践中问题很多，随意性很大，严重妨碍了司法统一性和权威性。有鉴于此，笔者想结合司法实践探讨自己对效力性规范的一些认识，并在此基础上尝试对违法无效的情形作类型化考察，以此就教于方家。    一、效力性规范的认定    效力性规范的认定可溯源自德国民法，但德国民法理论本身并没有采效力性规范和管理性规范的区分。德国法在判断违反公法上的禁止性规范是否导致合同无效时，首先将违法的“法”限定于公法规范，将民法上的强制性规范排除在外；其次，就公法规范的违反而言，原则上认定合同无效，但在例外情况下法律行为仍可有效。那么，如何区分原则与例外？德国民法衍生出大量的理论，这些理论如规范说和法益衡量说等大体认为，违法无效是原则，仅在例外情况下违法不影响合同的效力，并认为此时其违反的是管理性规范，进而将重点放在如何认定某一规范是管理性规范上，并无“效力性规范”及相应的概念。与德国民法情况相似的是日本。日本民法区分私法上的强行性法规和公法上的取缔性法规，前者的违反导致合同无效，对后者的违反不一定就导致合同无效，而是应作综合判断。可见，日本民法理论中尽管有“取缔性法规”的概念，但同样没有与其相对的“效力性法规”的概念。    第一次将“取缔性规范”对应于“效力性规范”的是史尚宽先生，但史尚宽仅指出效力性规范着重违反行为的法律行为价值，以否定其法律效力为目的；取缔性规范着重违反的事实行为价值，以禁止行为为目的，对其的违反，法律行为未必无效， 1至于如何具体判断，史尚宽本身并未提供可供操作的标准。就该对范畴的区分，王泽鉴和苏永钦的观点具有一定程度的代表性。王泽鉴认为，应综合法规意旨，衡酌相冲突的利益、法意的种类、交易安全，其所禁止究竟系针对双方当事人或一方当事人等加以认定，例如，某一法令禁止在特定时间、地点营业者，仅涉及法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的，应认定属于取缔性规范，不影响法律行为的效力。 2苏永钦也认为，应通过调查法规意旨、权衡相冲突的利益来确定规范的性质。 3    我国台湾地区学者有关“取缔性规范”与“效力性规范”的区分直接影响了我国内地理论界和实务界。鉴于“取缔”的含义在汉语中过于严厉，为缓和起见，我国相关司法解释及指导性意见在此种区分的基础上，最终以“管理性规范”的提法代替了“取缔性规范”。“合同法司法解释（二）”第14条首次在司法解释的层面提出了“效力性强制性规定”的概念，关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（以下简称“合同纠纷指导意见”）第15条 4在司法规范性文件的层面进一步提出了“管理性强制规定”的概念，以对应于“效力性强制规定”。    如何认定效力性规范呢？“合同纠纷指导意见”第16条规定：“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从“合同纠纷指导意见”有关效力性规范的规定，其与王泽鉴有关管理性规范的判断理论大致相同，即都采取综合法益衡量说与规范说来认定合同的效力。法益衡量说与规范说是互为补充的，在判断合同的效力时，应就意思自治所体现的契约自由价值与其他价值进行比较：如果认为其他价值比契约自由更为重要，就宣告合同无效；否则，就应认定合同有效。可见，法益衡量说既揭示了合同无效制度的本质，同时又不失为一种判断标准。但作为一种判断标准，法益衡量说仍失之于抽象，而且也赋予了法官很大的自由裁量权，这就有必要求助于规范说，以实现进一步的具体化、客观化、类型化。就规范说而言，应在综合考察规范目的、规制对象等因素的基础上，根据一定的标准进行类型化区分，从而形成与法益衡量说的互补。具体来说，可以遵循如下步骤来判断：    首先，违反的是公法上的强制性规范。区分效力性规范与管理性规范的前提是违反的是公法上的规范。但在实务操作中，区分民法内的强制性规范与公法上的强制性规范以相对清晰的公法和私法的立法体系为前提，在公法私法化以及私法公法化趋势下，认定某一规范是公法规范还是私法规范并不是件容易的事。尤其我国的很多立法并不是遵循公法和私法的区分而制定的，具有混合立法的特点，如房地产管理法、土地管理法等就是非常典型的混合立法。即便是物权法、公司法、保险法等传统民商事立法，也渗入了不少公法性的规范，确实导致了区分公私法的困难。在此情况下，如何区分违反的是公法上的强制性规范还是民法内的强制性规范？笔者认为，可以坚持如下判断标准：一是如果违反的是民法及商法规定的强制性规范，在排除了不能适用其他效力规则，从而适用合同法第52（5）条的情况下，原则上应认为属于民法内的强制性规范，没有区分效力性规范与管理性规范的必要，可以迳行认定合同无效。反之，如果违反的是行政法、刑法等规定的强制性规范的，原则上应认定为公法上的强制性规范，方有效力性规范和管理性规范区分的必要。二是如果违反的是混合立法规定的强制性规范，应视具体情况确定规范的性质。如土地管理法主要是国家如何管理土地的规定，属于行政法的范畴，但其中的第二章“土地的所有权和使用权”则属于民法性质的规范。三是社会立法或经济法是公法私法化和私法公法化的产物，在现代社会，往往视其为独立于公法和私法的第三法域，这些立法，有些侧重于维护市场经济秩序，如反垄断法、反不正当竞争法；有些侧重于保护弱者，如消费者权益保护法、劳动法。    其次，要考察规范对象。在确定存在强制性规范违反后，还要确定强制性规范规制的对象是什么，其规制的是合同行为本身还是其他要素。为什么违法的合同无效？其根本原因在于当事人的意思表示逾越了一定的界限，违反了公序良俗。因此，合同法第52（5）条所谓的违法无效，主要是指合同内容无效，至于合同内容之外的其他要素违法，原则上不影响合同的效力。具体来说，应区分合同内容违法、要素违法、事实行为违法来分别判断。    再次，要考察规范目的。规范对象是类型化区分的基础，也是考察违法无效的切入点，但违法究竟应否导致合同无效，还要诉诸于规范目的考量。所谓规范目的考量，主要是考察法律禁止或强制的是什么行为，原则上，只有当法律明确禁止的法律行为本身时，才导致合同无效。因此，要素违法以及事实行为违法原则上不影响合同的效力，除非要素及事实行为本身构成合同内容的情况下，才因其导致合同无效。    最后，要进行法益衡量。在根据规范对象切入，并进行规范目的考量后，在大致确定了合同的效力之后，还应根据法益衡量说进行检验、校正，最终确定合同的效力。所谓法益衡量，指的是对比禁止性规范所欲保护的法益和法律行为所体现的法益，最终确定合同的效力：如果前者的利益大于后者，应宣告合同无效；反之，应认定合同有效。司法实践中，在进行利益衡量时，应特别注意以下几点：    第一，法益权衡。当禁止性规范所欲保护的是人身和人格权利（包括生命健康利益、人格自由和人格尊严）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权，婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，因为这些权利在位阶上显著高于契约自由利益，故侵害这些权利的合同原则上是无效的，前者如雇凶杀人、器官买卖、卖淫嫖娼、拐卖妇女儿童等行为无效，后者如贿选行为、强迫劳动的合同无效。    第二，考察违法性程度。如果违法行为可能构成犯罪的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感一般人很难接受一个应受刑罚处罚的在民法上却是有效的，应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够；受害人是否特定，对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。    第三，考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题，如禁止未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承包建设工程施工合同，禁止一方以欺诈或强迫的方式与他人订立合同，KTV禁止在凌晨两点以后营业，不能在军事禁区附近摆摊设点，等等。    第四，要考察合同是否已经履行。合同能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则，会极大地浪费社会成本。        二、违反强制性规范的合同效力    违法无效的判断过程是一个复杂的价值判断过程，前述的理论归纳不过是提供了一个粗疏的指引罢了，对其的进一步把握还有待于类型化的区分。下文主要从违反事项的角度，将违反强制性规范的情形区分为主体资格违法、内容违法、方式违法、动机违法以及其他要素违法等情形，对违法无效进行类型化区分。    （一）主体资格违法    主体资格违法的情形很多，我国现行法律（包括司法解释）、行政法规有关主体资格违法的规定，主要包括以下情形：一是主体不合法；二是主体不具备相应的资质、资格；三是违反限制经营、特许经营以及禁止经营规定。    1、主体不合格    主体不合格指的是某些法律行为需要主体具备特定的资格，如根据担保法第8至10条的规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有保证资格，通常将这几条视为关于保证资格的规定。担保法之所以限定保证资格，其目的就在于禁止这些主体从事保证行为，故国家机关等不具有保证资格从事的保证行为是无效的。应予注意的是，根据担保法司法解释第53条的规定，学校、幼儿园、医院以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施之外的财产为自己的债务设定抵押的，抵押合同有效。可见，不能将保证资格扩大理解为担保资格。    应予指出的是，此处所谓的主体不合格主要是相对于法律行为而言的，此点有别于后文将要述及的主体不具备相应的资格、资质，因为资格、资质可能是从事法律行为的资格、资质，也可能是从事某一事实行为的资格、资质。主体不合格也有别于行为能力的欠缺，能力瑕疵主要包括限制行为能力人所为的法律行为以及无权代表、无权代理等行为，对此，合同法已有专门的制度予以规制，不存在合同法第52（5）条的适用问题。而此处的主体不合格则应根据合同法第52（5）条宣告合同无效。    2、主体不具备相应的资质、资格我国现行法对于企业或机构资质的要求可谓多如牛毛，如建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位、工程咨询单位、价格评估机构、职业介绍机构、地质勘查单位、城市规划编制单位、房地产估价机构、房地产中介机构、物业服务企业等等，都必须要在取得相应资质后在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于未取得资质或超越资质所为的法律行为的效力，目前主要有两种做法：一是无效说。如“建设工程施工合同司法解释”第1条规定，在建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。司法实践中，很多法院也往往以主体不具备相应的资质为由简单的宣告合同无效。例如，在委托理财案件中，很多法院往往以受托人未获务院证券监督管理机构批准，不具备委托理财资格为由宣告委托理财合同无效。二是认为原则上无效，但可以嗣后通过取得资格资质加以补正。如最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”        笔者认为，法律对资格、资质的要求，可能是相对于法律行为而言的，也可能是相对于事实行为而言的。法律对于实施事实行为的主体的资格、资质的要求，其目的并不在于直接禁止法律行为本身，因此，只有当该事实行为的某些要素成为合同内容的重要组成部分时，才影响合同的效力，否则，原则上不应影响合同的效力。而法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求，其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入从事相应的法律行为，故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效，但也要考察其他因素，如法律有关主体资格的限制往往是针对一方而非双方当事人而言的，在考虑合同效力尤其是宣告合同无效时，还需要考虑另一方当事人利益保护的必要性、主体资格违法的严重程度以及合同履行等情况，综合确定合同的效力。具体来说：    一是考虑善意相对人的利益是否已得到周全的保护。在某行纪合同案中，甲公司不知乙公司不具备房地产中介资质，与其签订营销代理合同，由乙公司对甲公司开发的A小区进行全程营销代理，并约定了各自的违约责任。后乙公司因不具备资质被有关机关停止房地产中介业务，甲公司向法院请求撤销营销代理合同并要求其赔偿损失。一、二审法院认为，乙公司未取得房地产中介资质，违反城市房地产中介服务管理条例的强制性规定为由认定合同无效，并由乙公司赔偿甲公司的损失。笔者认为，本案尽管在一定程度上涉及管理利益，但主要是如何保护善意相对人甲公司的利益问题。因此，最好将合同效力留待甲公司来确定。乙公司在订立合同时向甲公司隐瞒了自己不具备相应资质，已构成欺诈，甲公司可以根据合同法第54条第2款的规定，向法院请求撤销合同。甲公司也可以不撤销合同，而是以乙公司被有关机关停止中介业务从而不能再履行合同为由，根据约定的违约条款主张违约责任。给甲公司以一定的选择权，较之于认定无效，更符合保护善意相对人利益，遏制当事人不诚信行为的目的。因为一旦宣告合同无效，则乙公司只须承担缔约过失责任，赔偿信赖利益损失。而如果认定于合同有效，甲公司可以乙公司违约为由向其全球承担违约损害赔偿责任，此种损失系预期利益损失，一般来说其数额要高于信赖利益损失。        同样，城市商品房预售管理办法第6条规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条更是明确规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。应当说，出卖人在进行商品房预售时取得预售许可，从某种程度上可以说是为从事商品房预售行为设置了一定的资格资质要求，但此种要求仅是针对开发商设置的，认为未取得预售许可的合同一概无效，并未考虑到相对人的利益，从而不利于保护交易安全与交易信赖，也会在一定程度上助长不诚信行为。从这一意义上说，司法解释的规定是不妥当的，应改为或者不影响合同效力，或者由相对人决定是否撤销合同，从而决定合同的效力。        二是要考虑违法行为的严重程度。行为的严重程度可从行为本身及其所侵害的权益两个角度来考察。从行为本身的角度看，要考虑行为本身的社会危害性大小，尤其是要考虑是否会招致刑法处罚，一个将要招致刑罚处罚的行为，一般也要否定其合同效力。如果某一行为仅招致行政处罚，鉴于行政机关已有相对应的处罚，除非其侵害的是重大的法益，否则一般不宜轻易否定合同的效力。如果侵害的是生命健康或人格利益，如不具备资质的医疗机构与其他签订的医疗服务合同、美容合同，一般也应认定合同无效。但如果仅是一般的社会或经济管理利益或当事人的财产利益，如在前述行纪纠纷中，所涉及的仅仅是当事人双方的财产利益，并不涉及人身利益问题，此时，不宜轻易宣告合同无效。    三是要考虑资质缺陷是否能被治愈，主要是考察事后能否取得资质以及是否已被履行。实践中，完全可能出现从事法律行为时没有取得相应资质，但事后又取得的情形，在此情况下，就不应认为合同自始无效，而应认为自取得资质之时起治愈了此前资质的欠缺。因此，“建设工程施工合同司法解释”第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”此种规定是有其道理的，应作为一般原理被坚持。        资质的欠缺能否因为合同的履行而被治愈？一般认为，合同无效意味着自始无效、绝对无效，故无效的合同不具有可履行性。此种观点有其道理，但笔者认为主要适用于内容违法的场合，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但资质欠缺则有所不同，如在建筑工程施工合同中，没有资质的建筑施工企业承建的建筑工程完全有可能竣工验收合格，在此情况下，“建设工程施工合同司法解释”一方面认为合同无效，另一方面又认为参照有效合同处理，存在逻辑矛盾。笔者认为，此时，完全可以认为无效合同已因履行而被治愈。再如，打黑车到达目的地后，打车人能否以黑车不具有营运资格，合同无效从而不用付钱？笔者认为，只有认为因打黑车而成立的合同并不因资质的欠缺而无效，才能最终解决问题。        对于有资质要求的机构而言，对其执业人员往往有资格的要求，如建筑法第14条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应依法取得相应的执业资格证书。不仅如此，我国对律师、鉴定人、公证人、会计师、注册会计师、审计师、建筑师、医生等都实行广泛得职业准入制度，没有取得执业资格就不能从事相应的执业行为。鉴于执业人员的行为往往属于职务行为，其后果归属于其所在的企业，因此，违反人员执业资格要求的行为在大多数情况下可以归结为资质问题，故对于不具备资格的情形不予赘述。    3、关于超越经营范围问题    在我国的司法实践中，有很长一段时间内，经营范围被视为影响企业的行为能力甚至权利能力，超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着会社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深入，此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实，也不利于保护交易安全以及维护诚实信用的交易秩序。因此，学说上越来越倾向于认为，经营范围只是对企业内部的限制，并不影响企业的能力，也不能约束相对人。有鉴于此，“合同法司法解释（一）”第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见，超越经营范围一般不影响合同的效力，但如果违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，合同仍归于无效。        问题是，如何理解限制经营、特许经营以及禁止经营的范围？在笔者看来，其主要包括以下几种情形：一是对主体资格的限制，即只能由特定的主体从事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如储蓄管理条例规定，只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄义务，其他个人和机构无权办理该项业务。再如，我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度，对烟草实行专卖制度，采取许可证管理办法，也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制，如禁止流通物包含着禁止经营的意味，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制，如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。三是对行为本身的限制，如建筑工程施工需要取得诸如规划许可证、施工许可证等许可，商品房预售需要取得预售许可证，等等。在这三种情形中，不论是对主体的限制、对标的物的限制还是对行为本身的限制，最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种许可，否则，其从事的法律行为将构成违法。从这一意义上说，凡国家以许可方式加以管理的，违反许可的行为可以广义地称为主体不合格的行为。就此而言，违反限制、禁止或特许经营问题，与主体不合格并无本质区别。尤其应当看到的是，违反限制、禁止或特许经营问题与企业经营范围无关，将其作为但书规定似有不妥。如甲公司违反企业之间不得从事借贷的规定，向乙公司贷款1000万元，此时不能认为甲公司超越经营范围，而应认为其违反了我国法律有关非金融机构不得从事借贷行为的限制，其限制的是企业借贷行为本身，故该行为无效。再如，买卖枪支弹药的行为之所以无效，也不是因为双方当事人超越了各自的经营范围，而是因为其标的物属于禁止流通物。因此，不可将违反行政许可的行为等同于超越经营范围的行为。        （二）内容违法    内容违法，即意思表示的品质存在瑕疵，违反了法律、行政法规的强制性规定，除了前述的以禁止流通物和限制流通物、人身或人格利益以及违法标的物作为交易对象的标的违法的合同外，此处主要讨论实践中较为常见的处分让与限制物的合同效力问题，如划拨土地使用权、集体土地上房地产以及小产权房的流转问题。此处所谓的让与限制财产，主要指划拨土地使用权、集体土地上的房产以及小产权房等。对于这些财产，权利人的处分权受到一定的限制。让与限制的物不是限制流通物，如划拨土地使用权本质上仍然属于土地使用权，具有可流通性，只不过其系无偿取得，因而法律对其的流通规定了一定的条件，从而客观上限制了其流通。让与限制也不同于让与禁止，让与禁止往往涉及无权处分问题，而让与限制则属于有权处分，只不过权利人的处分权受到一定程度的限制。对此类财产流转的限制，具有一定程度的中国特色，我们在判断其效力时，也要顾及中国国情，不可一味地沿用逻辑推理。    1、关于划拨土地使用权的流转问题    关于划拨土地使用权的流转问题，最高法院的态度是明确的，那就是鼓励交易是合同法的基本原则，不宜轻易认定以划拨土地使用权为标的的合同无效。但实践中，在划拨土地的流转问题上，因为存在着一些相互矛盾的规定，导致裁判尺度不统一。很多法院因为对法律、政策把握的不全面，错误地认为凡是以划拨土地作为标的的合同一概无效。其法律依据似乎也很充足，除了上述的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例有关规定外，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条更是明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第17条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”        1997年8月29日，解放军某部队与张某签订合同，约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归该部队所有，张某租用该大厦12年，每年交纳租金82万元。大厦于1998年竣工，该部队取得房屋所有权并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，经催缴未果，该部队遂向法院起诉，请求解除合同并由张某支付拖欠的租金。本案二审法院系最高法院。在案件审理过程中，对于案涉合同效力，存在两种不同意见。一种意见认为，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第44条规定，除了向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金外，不得转让、出租、抵押。该合同以划拨土地使用权作为标的，违反了法律、行政法规的强制性，属于无效合同。另一种意见则认为，城市房地产管理法第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”该法并没有禁止在划拨土地上建房出租的意思。从法律适用的角度看，城市房地产管理法既是上位法，又是新法，应较城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例优先适用。既然城市房地产管理法并没有禁止以划拨方式取得的土地及其上的房屋出租的意思，案涉合同应为有效。最高法院最终采取了有效说。 5    此外，最高法院在西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷（2002）民一终字第41号案再次指出，国有划拨土地进入市场经营导致国家土地收益损失，如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失，判决合同有效是可以的。        有鉴于此，从统一裁判尺度的角度考虑，笔者认为，不宜轻易认定划拨土地使用权的流转合同无效。因为划拨土地使用权毕竟本身并不是禁止或限制流通物，而且现行立法明确规定划拨土地使用权可以在补缴土地出让金后流转，或者先流转再以其收益补缴土地出让金，其转让并无法律上的障碍。除了城市房地产管理法第56条外，城市房地产管理法第40条也规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。根据城市房地产管理法第40条的规定，只要获得政府的批准，该转让行为就应有效，因此，划拨土地使用权的转让属于合同法第44条第2款所规定的以批准作为其生效条件的合同，在未获批准前属于未生效而非无效的合同。未生效合同就有效力补正的空间，当事人也可以通过报批促成合同生效。    2、关于宅基地及其上的农户自住房流转问题    物权法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”土地管理法第62条规定，农村村民出卖、出租住房（即本文所谓的农户自住房），再申请宅基地的，不予批准。从该条规定可以看出，法律不仅没有禁止或限制农户自住房出卖、出租的意思，否则，就没必要对出租或出卖加以规定了。而且出卖或出租的后果仅是不能再申请，而不是收回现有基地，似乎进一步证实了允许流转的意思。但物权法第184条明确将宅基地作为不得抵押的财产，似乎又有禁止流转的意思。就立法是否禁止宅基地及其上的住房转让而言，确有模糊之处。但国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发199939号）指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”根据通知精神，司法实践中一般认为不仅宅基地本身不得流转，而且连同其上的住房也不得流转。从这一意义上说，在现阶段，宅基地及其上的自住房具有限制甚至禁止流通物的属性，以其为标的而签订的买卖、抵押合同都是无效的。至于租赁，因其不涉及物权变动，应不在禁止之列。        北京通州“画家村”的案例就是禁止农户自住房流转的例证。在该案中，由于媒体所普遍关注李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷，通州法院一审认为，李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效。北京市二中院二审维持了房屋买卖协议无效的判决，但同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。此外，北京高院2004年发布的关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知规定，农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。        3、关于乡村企事业单位用房    集体土地上建造房屋，除了集体经济成员可以在其自有宅基地上建造农户自住房外，乡村企业事业单位也可以为了集体利益或进行经营而建造房屋，简称乡村企事业单位用房。土地管理法第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此，农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房原则上不得流转，否则，合同无效，但有以下两种例外：一是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的；二是尽管农民集体所有的土地的使用权不得单独抵押，但农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房一并抵押的，抵押合同有效（物权法第183条）。    3、关于小产权房问题    狭义的小产权房主要是指，在农村城市化过程中成片开发的主要卖给本集体经济组织以外的楼房。某些情况下，这种房屋也有权属证书，但因其没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“小产权房”。我国实行土地一级市场垄断，集体土地要想成为房地产开发用地，必须要先通过国家征收变为建设用地使用权，然后再由开发商通过出让方式取得建设用地使用权并进行开发。而在集体土地上直接进行开发显然违反了前述规定，故小产权房在某种程度上具有类似于违章建筑的性质。因其违反了我国土地管理法的相关规定，以其为标的的合同是无效的。    （三）方式违法    在合同法上，广义的方式包括：（1）合同的形式，即合同内容的体现形式。合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，其他形式主要指的是电子形式；（2）狭义的合同订立方式。合同法第13条规定，当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式，但就要约承诺的实现方式而言，又包括协商、招投标、拍卖等情形；（3）公证、鉴证、登记、审批、备案等有关机关对合同的管理方式。此类管理方式在很长一段时间内被称为特别的书面形式，但在笔者看来，形式是相对于内容而言的，是特定内容的外在表现形式，二者应该具有同一性。但在公证、审批、登记等场合，一方面，此类形式本身并不是当事人意思表示（即合同内容）的外在表现形式，而是有关机关对当事人的合同进行管理的一种方式。另一方面，公证书、批准证书、登记证书等载明的内容未必就是当事人真实意思的体现，当二者不一致时，当事人可以根据真实意思表示来请求确权。而在口头形式或书面形式中，鉴于内容与形式的同一性原理，不存在确权问题。因此，本文将管理方式作为一类特别的形式，以区别于书面形式。此外，鉴于本书对形式违法已有专门论述，此处主要论述狭义的方式违法以及管理方式违法问题。    1、狭义的方式违法    狭义的方式，主要是要约承诺实现的方式，主要包括协商、招投标、拍卖等方式。其中方式违法主要指的是违反招投标或拍卖的方式。    关于招投标方面的方式违法。招投标方式违法主要是指必须采取招投标方式而没有采取招投标方式来签订合同。我国招标投标法第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是，对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效力如何？招标投标法并没有对此作出明确规定，这就有必要综合考察招标投标法的规范对象、规范目的及其所保护的法益来确定。招标投标法规范的对象即为招投标这一法律行为本身，只不过其规范的不是该法律行为的内容，而是订立的方式。就其规范目的而言，之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，其目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。而且从其所保护的法益的角度看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，同时也是完善社会主义市场经济体制的重要措施，是维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场形成的内在要求，是深化投资体制改革，提高国有资产使用效益的有效手段，是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益的维护问题。综合前述考虑，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。“建设工程施工合同司法解释”第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的，合同无效”的规定，就是该原理的体现。        至于已经采取了招投标方式，但违反招标投标法的有关规定，如招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，根据招标投标法的规定，前述行为一般来说会导致公法处罚，不影响招投标结果；但如果影响中标结果的，中标行为无效。此时，其招投标行为之所以无效，并不是因为方式违法，而是因为招投标行为本身违反了招标投标法的强制性规定，不属于此处所谓的方式违法的范畴。        关于拍卖方式违法问题。强制拍卖的主体往往是特定的国家机关，客体或者是赃物、罚没物，或者是查封、扣押、冻结的财产，其主体与客体的特定性决定了此类物品的处理与通常的市场交易行为有别，因此，一般不存在善意相对人或交易安全的保护问题。笔者认为，为维护国家机关及其工作人员的职务廉洁性以及防止特定相对人从有关机关违法行为中得益，应认为有关机关违反强制拍卖迳行将特定物品变卖的行为是无效的。        拍卖法本身并无强制拍卖的具体规定，仅在该法第9条笼统地规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”根据国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知（国办发199248号），对“公物”原则上实行公开拍卖制度，不允许在本系统内部座驾。该通知所谓的公物，具体是指执法机关罚没物品、依法不予返还的赃物，邮政、运输等部门获得的无主货物，国家机关、社会团体和国营企事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。法院有关强制拍卖的规定，主要见于最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（法释200416号）。根据该司法解释的有关规定，法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式（第2条），当执行的标的是不动产或者其他财产权，而第一次、第二次拍卖均不能达到目的，第三次拍卖又流拍，且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告（第28条）。        2、违反合同管理的合同。有关机关对合同的管理，广义上包括公证、鉴证、登记、审批、备案等形式。    2、关于公证、鉴证    公证、鉴证严格来说不是有关机关对合同的管理，而毋宁说是一种服务，其目的在于强化合同的证据效力。关于公证，根据我国最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第256条之规定，经公证之债权文书，当事人可以直接申请执行，可见，公证行为强化了法律