律师的民事案件代理.ppt

第七章 律师的民事案件代理,知识结构图：P160,一、民事诉讼案件代理二、民商事仲裁代理三、劳动纠纷仲裁代理,一、民事诉讼案件代理,民事诉讼代理是指符合代理条件的非诉讼方当事人，以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，代理当事人一方进行民事诉讼活动，由当事人承担诉讼代理法律后果的制度。法定诉讼代理人 律师代理 委托诉讼代理人 公民代理,（一）委托、授权,1.民事诉讼律师代理概念 律师接受当事人的委托，为维护委托人的合法权益，以被代理人的名义，在代理权限范围内代理被代理人进行诉讼活动，以维护被代理人合法权益的行为。,2.民事诉讼律师代理特征,第一、代理人与被代理人必须符合法定条件。即代理人必须具有律师资格及律师执业证书，被代理人必须具有民事诉讼当事人的主体资格。第二、律师必须以被代理人的名义参加诉讼活动。第三、必须在代理权限范围内进行代理活动。第四、律师合法代理的后果由被代理人承担。包括有利的后果和不利的后果。,3.法律效力,与委托人亲自实施的诉讼行为具有同等的法律效力。但是，律师超越代理权限或者在代理权终止后仍然以委托人的名义实施某种诉讼行为，其所产生的法律后果由律师自己承担。4.范围 凡是法院立案的民事案件，都可进行代理。范围非常广泛。,5.民事委托代理合同,律师代理民事诉讼的前提是取得委托人的委托授权，律师与委托人之间的权利义务关系由双方签订的民事委托代理合同和委托人签署的授权委托书约定。（1）合同双方当事人 律师事务所 委托人律师不得以个人名义与委托人签订合同,（2）合同签订程序,事务所先审查是否符合法律规定的收案条件：收案审查收案的条件：1.接受原告的委托，应当在原告拟向人民法院起诉之后，但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外。2.接受被告或第三人的委托，应当在被告或第三人知道或者人民法院送达起诉状副本后办理委托手续。3.接受上诉人或被上诉人的委托，担任二审代理人的，应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与委托人另有约定的除外。,4.律师代理案件执行的，应当另行办理委托手续，明确代理权限范围；或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项。5.接受再审案件当事人或其法定代理人的委托，应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外；,6.接受集团诉讼案件的，应当与其代表人办理委托手续；7.无民事行为能力、限制行为能力的当事人要求委托律师的，应当与其法定代理人办理委托手续；,8.接受侨居国外的中国公民委托的，应当符合民事诉讼法第59条第3款的规定；9.接受外国当事人委托的，应当符合民事诉讼法第242条的规定。10.接受港、澳、台当事人委托的，应当遵循我国的有关规定。,不得收案的情况：,1.已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的；2.已经在一审程序或二审程序中为一方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的；3.具有违反律师执业避免利益冲突规则的规定，不能接受委托的其他情形。,收案后，如发现委托人已经委托了一名其他代理人时，应当与该代理人交换意见。如果意见基本一致，可以共同代理；如果意见不一致，应当向委托人讲明情况，由委托人选任一名代理人，或者两个代理人就不同的事项接受委托，分别接受不同的代理权限。（3）合同条款,6.授权委托书,一般代理的范围：（1）代为起诉、应诉，提出管辖权异议；（2）代理申请财产保全或证据保全，申请回避，申请证人出 庭，向法庭提供证据，发表代理意见；（3）代为申请执行特别授权范围：（1）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求；（2）进行和解；（3）起反诉或者上诉。,（二）起诉,1.调查和收集证据（1）基本要求：律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及时。律师不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得协助或诱导当事人伪造证据。律师调查、收集与本案有关的材料，应由律师事务所出具介绍信，并出示律师执业证。法律另有规定的，依照规定执行。律师向证人调查取证时，以两人以上共同进行为宜。,律师收集书证。物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明。视听材料的收集，应明确其来源。律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，应事先告知法庭，以不公开方式举证，不得在公开开庭时出示。,律师认为需要进行鉴定的证据，应及时告知委托人或代理其向有关鉴定部门提出书面申请，并在质证中提出意见，请求法院委托或依法鉴定。律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。,（2）向委托人收集证据,律师接受委托，应当要求委托人提供其所知道的一切案件事实，并提供证据或证据线索。对委托人陈述的案件事实，律师可以记录并制作谈话笔录。委托人能够提供证据或证据线索而不提供的，在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理，也可在向委托人讲明其后果后，以已有的证据、事实完成代理。,（3）向证人、对方当事人、国家机关调查和收集证据,经过相对人的同意，律师可以向证人、对方当事人调查和收集证据，而且经相对人同意后，律师在调查收集证据时，可以录音、录相。律师可以向国家机关调查和收集证据，律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时，应尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认。,（4）委托他人或申请法院调查和收集证据,案件确有需要，并经委托人同意，律师可以异地委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据；律师因客观原因不能自行收集的证据，应当在不迟于举证期限届满前7日，书面申请人民法院调查、收集证据。人民法院要求律师协助调查收集证据的，律师应当参加。需要勘验物证或者现场的，律师应当依授权代理委托人向人民法院提出勘验申请。,（5）证据保全,在证据可能灭失或以后难以取得的情形下，律师应征得委托人同意后，代理其向公证机关或人民法院申请保全证据。律师申请保全证据，应提交书面申请并说明理由。证据保全申请的提出，不得迟于举证期届满前7日。,（6）证据的审查和整理,律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查：（一）证据的来源；（二）证据的形成和制作；（三）证据形成的时间、地点和周围环境；（四）证据的种类；（五）证据的内容和形式；（六）证据要证明的事实及其与本案的关联性；（七）证据间的关系；（八）证据提供者的基本情况；（九）证据提供者与本案或本案当事人的关系；（十）证据的合法性和客观性；（十一）证据的证明力。,律师应编制证人名单，并说明拟证明的事实。如需证人出庭作证的，在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院。每一证人应附上相关材料，包括证人的姓名、年龄、性别、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等。律师对收集的证据应当进行编号，编制证据目录并说明要证明的事实。,2.起诉前的分析,确定案件管辖法院：主要从以下五方面进行分析和审查；（1）本案是否属于人民法院受理范围；（2）有无仲裁条 款、书面仲裁协议及其效力；（3）有无协议管辖条 款及其效力；（4）是否属于专属管辖；（5）是否属于特殊地域管辖。,审查诉讼时效：应重点审查如下内容：（1）是否超过诉讼时效期间；（2）有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。对已超过诉讼时效的案件，如有采取补救措施的可能，律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后，可继续代理。,在采取补救措施后，仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时，律师可向当事人说明情况，终止委托。当事人仍坚持诉讼的，律师在向其讲明预测的诉讼结果后，可继续代理。被告代理律师对于管辖不合法和对方诉讼请求超出诉讼时效期间的，可以提出管辖异议和提出抗辩。,3.准备起诉材料,起诉状原告身份证明材料被告身份证明材料证据清单授权委托书律师事务所出具的民事所函,4.立案,（1）代理原告起诉律师依据当事人的请求，可为其代写诉状。律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事务所函。提交法院的证据包括证明双方存在法律关系的证据和原告权利受到侵犯的证据。,律师向法院提交诉状后，如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料，律师应及时补交。在接到法院的立案（受理）通知书后，律师应通知当事人及时交纳诉讼费。在接到法院不予受理的裁定书后，律师应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉。,（2）代理被告应诉和反诉 接受被告委托后，律师应到人民法院查阅案卷材料，并重点查阅以下事项：（1）原告的起诉是否符合民事诉讼法规定的受理条件；（2）原告起诉的证据是否充分、确凿，相互之间有无矛盾；（3）诉讼请求是否超过诉讼时效期间。律师根据被告请求，可代写答辩状。提交答辩状同时，若有必要，律师可提交支持答辩理由的相关证据。,律师经初步审查，若发现案件不属受诉人民法院管辖，应及时告知被告，并可根据被告的请求在答辩期间内代其提出管辖异议。一旦提出管辖异议，就不应再进行答辩。如果被告有反诉请求和理由，律师可代其书写反诉状。反诉必须符合民事诉讼法关于反诉的有关规定。提交反诉状时，应同时提出支持反诉请求的基本证据。,律师担任有独立请求权的第三人的代理人，应代其撰写具有民事诉状性质的书面文书，提出独立的诉讼请求，阐明理由，并提交相应的证据。律师担任无独立请求权第三人的代理人，应独立行使诉讼权利，提出明确的诉讼主张和理由，并与利益相关的一方当事人密切配合，反驳对方当事人的诉讼主张和理由。律师经审查，发现当事人不应被追加为无独立请求权的第三人，可依据有关事实与理由，向法院提出书面意见。,（3）财产保全和先予执行中的律师代理,律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以根据当事人的要求及民事诉讼法规定的有关条件，代其提出财产保全及先予执行的申请。律师代为提出财产保全、先予执行申请，应让申请人提供被申请人银行帐号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。律师代为提出财产保全申请，需告知申请人提供担保，并告知申请不当的法律后果。,财产保全金额限于诉讼请求的范围或与本案有关的财产。如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取保全措施后 15日内提起诉讼。,财产保全被申请人的律师应审查以下事项：（一）申请人的申请是否错误；（二）财产保全是否限于请求的范围；（三）申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力；（四）保全裁定是应申请人申请做出，还是人民法院依职权做出；（五）被申请人是否愿意提供担保并申请法院解除保全；（六）是否申请复议。,若被申请人愿意提供担保，律师可代其书写解除财产保全申请书。在被申请人提供了足够和有效担保后，法院仍不解除保全措施时，律师可依据当事人要求向法院领导或上级法院提出异议。,（三）参与诉讼,1.出庭准备（1.）整理和提交证据（1）律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理；（2）对当事人提供的证据，律师可以留存复印件，原件交由当事人自己保管，律师保存原件的应妥为保管；有条件的应由律师事务所专人保管，或者存放于保险箱、保管箱内；（3）律师向法院提交证据，应编制证据目录；,（4）律师向法院提交证据，应当在举证期限内提交，在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。（5）律师在开庭前向法院提交证据，一般可提交复印件，但开庭时应当出示原件。不能出示原件的，应说明理由。法院收取证据原件时，律师可要求法院或承办法官或书记员出具收据；（6）律师需告知当事人，所有要提交法院的证据必须经律师审查，要求当事人不得自行决定，除非在委托律师前已经提交。,律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带身份证明准时到庭，并告知其出庭作证应注意事项。律师可以与证人合作，演练庭审作证、质证的情形。开庭前，律师可根据情况，告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭，律师需告知其出庭及回答法庭和对方代理人提问应注意的事项。,律师可根据被代理人提供的有关材料及阅卷情况，准备法庭调查提纲。调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。陈述提纲包括本案案情、陈述要点。举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见，对其他当事人（或其代理人）对自己一方证据可能提出的质证意见和反驳意见。发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的的证人、鉴定人的提问内容。,律师应认真撰写代理词或代理词提纲。开庭前，律师应征求当事人意见，对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。律师接到开庭通知书后应按时出庭，如因故不能出庭，应及时与法院联系，申请延期开庭。,有下列情形之一的，律师可以要求法院推迟开庭时间：（一）因不可抗力，律师无法出庭履行职务的；（二）律师收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书的开庭审理活动的；（三）由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。律师接到法院书面通知时距开庭时间不足三日的，有权提出异议，要求法院更改开庭时间。,2.参与法庭调查,法庭调查开始后，律师应当完成下列工作：（一）代理原告的，可代为口头陈述事实或者宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和理由；（二）代理被告的，可代其陈述事实进行反驳或者宣读答辩状，提起反诉的，讲明具体请求和理由；（三）代理第三人的，可代其陈述或者答辩，针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见，或提出独立的诉讼主张。审判长归纳争议焦点或法庭调查重点后，律师有权提出修改和补充意见。,律师出示证据，应当简要说明该证据事实的种类、证据来源、取证时间、地点、提交人及可以证明的事实等。对各种证据的质证与刑事诉讼中大致相同,3.参与法庭辩论,律师的辩论发言，应紧紧围绕争议焦点或者法庭调查的重点进行。从事实、证据、法律等不同方面进行分析，阐明观点，陈述理由。律师发表代理意见应当重事实，讲道理。应有良好的文化修养和风度，尊重对方的人格。不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，不得攻击合议庭成员。在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护当事人和代理人的诉讼权利。,4.参与调解、和解,律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权，不能对委托人实体权利进行处分。律师代为签收调解书，应有委托人的书面授权，否则，不能签收。,5.休庭后的工作,休庭后，律师应认真阅读法庭笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。对于在法庭上出示的证据，休庭后应与本案承办人员办理交接手续。需要补充证据的，律师应在法庭指定的期限内提交。,（四）执行,接受委托：1.受理案件范围（1）民事判决书、经济判决书、调整书、支付令及我国仲裁机构作出的仲裁裁决和民事、经济调解书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；（2）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债务、物品的债权文书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；,（3）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出裁决的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；（4）法律规定由人民法院按照民事诉讼法执行的其他涉及民事方面的生效的法律文书。,2.审查委托事项（1）对案件的审查律师应审查申请执行的案件是否符合下列条件：申请执行的法律文书已经生效；申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；申请执行人的是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；申请执行人的申请未超过法定期限。,（2）对被执行人进行审查有无生效的法律文书确定被执行人有履行义务；被执行人在规定的期限内未履行义务。（3）对提出执行异议的案外人进行审查：是否案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人；对执行标的有无主张的权利。,（4）对被强制执行财产的第三人进行审查：该第三人是否对被执行人负有到期债务；被执行人是否不能清偿到期债务；该第三人是否在规定期限内提出异议。对符合上述条件的，律师可以接受各当事人的委托，担任其执行代理人,律师接受委托担任执行代理人的，应由所在律师事务所与委托人订立委托协议。委托律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解，或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权。,执行代理：,1.代书执行申请书申请执行书的内容包括：（一）申请执行人、被申请人的基本情况；（二）申请请求；（三）申请执行的理由、事项、标的及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。必要时律师可以了解被执行人的基本情况、财产状况以及案件的审理情况。,2.向有管辖权的人民法院提出申请。提出执行申请时，律师应向人民法院提供下列文件和证件：（1）申请执行书；（2）生效的法律文书；（3）继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件；,（4）申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁条款的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文书；（5）委托人的委托书及所在律师事务所的函；,（6）申请执行人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明；（7）其他应当提交的文件或证件。,3.申请强制执行人民法院受理执行申请后，被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务，律师可以申请人民法院强制执行。被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的，律师可以申请执行人员查封、扣押或立即强制执行被执行人的财产。,出现可变更和追加执行主体时，律师在征得委托人同意后，可代其向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。执行程序中，案外人提出异议的，申请执行人的律师应审查其异议是否成立。律师认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师在征得申请执行人的同意后，可代其向人民法院提申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。,律师接受被执行人、提出执行异议的案外人及被强制执行财产的第三人的委托后，如果认为执行无误的，应根据委托人的客观情况和利益履行代理职责；如果确有法定事由可以提出执行异议的，可向执行法院提出执行异议，律师应为其代书执行异议书。,执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否提出破产申请。被执行人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据，律师应代理委托人提出对该被执行人的财产参与分配的申请。,申请执行人申请参与分配的，律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。参与分配的申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。,被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，如果其担保不符合担保法有关规定的，律师应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被执行人提供合法有效的担保。在人民法院审理案件期间，保证人为被执行人提供担保，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，律师应代申请执行人申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。,在执行中，律师可以根据委托人的授权，与对方当事人自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。被执行人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的，律师应当在规定的期限内代申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请。执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，律师应代委托人审查其合法性。受托代为收取执行款项的律师，在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请执行人，不得私自动用。,4.律师的义务终止的情形：（1）生效法律文书确定的内容全部履行完毕；（2）人民法院裁定执行终结；（3）人民法院裁定不予执行；（4）当事人之间达成和解协议并已履行完毕。,二、民商事仲裁代理,P179 仲裁代理是指律师接受争议当事人的委托，以代理人的身份代理当事人向仲裁机构申请仲裁，参加仲裁活动，以维护委托人利益的活动。,