财产犯罪之间的界限与竞合讲座幻灯片.ppt

财产犯罪之间的界限与竞合,主讲人：陈洪兵,副教授、清华大学刑法学博士（师从张明楷）主要成果：已在中外法学、政治与法律、华东政法大学学报、中国刑事法杂志、刑事法评论、刑法论丛等期刊发表学术论文一百余篇（其中核心及CSSCI刊物上近四十篇）；人大复印报刊资料上全文转载四篇；人民法院报、检察日报上发表十余篇；独著共犯论思考于2009年11月由人民法院出版社出版。,一、盗窃罪的概念、手段、对象,盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。,我国刑法理论对盗窃罪的定义：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。,THINKING,盗窃必须具有“秘密”性？我国的刑法理论将“盗窃”解释为“秘密窃取”。评述：要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。,案例一某学校的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。问题：甲构成犯罪么？,评述：盗窃罪的成立是否以行为人“采取平和手段”为前提？答案应是否定的。,盗窃罪与抢劫罪的关系：一方面，盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系。当行为符合较重犯罪构成要件时，当然应认定为重罪；而且，盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。在此意义上，抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。另一方面，盗窃案件中也可能存在暴力、胁迫等行为，倘若将盗窃限定为“平和手段”，对这种行为就无法处理，显然不当。,案例二,乙在公园草地的长椅上午休，手上捏着手机。甲用竹竿轻轻敲打乙的手，没有将乙打醒，但使手机滑落到草地上，然后将手机拿走。,评述：,用竹竿敲打乙的手，也可谓暴力，但该暴力并没有达到抢劫罪所要求的暴力程度，只能以盗窃罪论处。倘若认为盗窃罪不得有暴力，则甲不成立任何犯罪。这种结论难以被人赞成。,案例三：,甲、乙、丙各拾得他人一张银行卡并知悉密码，甲用卡在银行柜台取款10万元，乙在自动柜员机取现金10万元，丙通过自动柜员机转账10万元。甲构成信用卡诈骗罪、乙构成盗窃罪当无疑问，丙？由于丙只是获得了债权这种财产性利益，若否认财产性利益能成为盗窃罪的对象，结论只能是宣告丙无罪，这种结论显然有失均衡，因为甲、乙、丙三人给被害人造成的财产损失完全相同。,二、盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪,国外刑法理论：关于盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等取得罪是否需要非法占有目的，有非法占有目的必要说和非法占有目的不要说。,日本,日本审判实践针对不同案件，曾将利用意思表述为：“遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思”“遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思”“享受财物所产生的某种效用的意思”。,三、盗窃罪、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为,排除意思的主要机能：将不值得科处刑罚的骗用、盗用行为排除在犯罪之外。例如，A谎称使用几小时而骗得B的奥迪轿车，但使用几个月后才归还给B；而且有充分证据表明，A只是想使用几个月，绝无永久剥夺B对奥迪轿车的所有权之意。则A的行为构成。,评析：,应当认为A的行为构成诈骗罪。因为A的行为不仅侵犯了B对自己财物的占有，而且实际上在几个月内排除了权利人B对车辆的支配、将B的车辆作为自己的所有物一样占有、使用。,案例四：被告人王某，从2003年起驾驶用黑色胶布改动过号牌的摩托车在市区多次进行飞车抢夺。一日，王某在驾驶摩托车时与一小汽车发生碰撞，交警接到报案进行现场勘察时，发现摩托车车牌被人用黑色胶布改过，正欲作进一步检查，坐在警车后排正准备签事故调解书的王某，见状立即走到驾驶座上，开动警车逃跑，后因车速过快翻到，遂弃车而逃。,对于王某开警车逃跑的行为存在两种不同意见：一种意见认为，王某主观故意是为了逃跑，其抢夺警车只是为了逃到某个地点，不让警察抓获自己。客观上虽然符合抢夺的特征，但目的并不是为了占有警车，所以不符合抢夺罪犯罪构成中“以非法占有为目的”的主观要件。另一种意见认为，王某偷开警车逃跑，为自己所用，避免了当场被交警抓获，其获得的实际上也是一种非法的“利益”，对这种自用的处置方法，也应认定为非法占有的一种表现形式。,评析：应该认为王某具有非法占有目的。即使王某只具有一时使用警车的意思，但由于他是为了逃避警察的处罚，故不可能具有归还警车的意思；即使王某并不永久性使用警车，也会在一时使用后毁弃或者放置警车。由于王某具有持续性地侵害警察对警车的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，视行为性质成立抢夺罪或盗窃罪。,案例五：某日，方某在汽车客运站看见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。方某加大油门，强行把汽车开走。张某四处寻找未果后报警。10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。车子在事故中断成两截，不能再使用。事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。,第一种意见认为，方某不经过车主同意把汽车开走，侵占他人汽车的使用权，主观目的只是“玩一玩”，没有将汽车占为己有的非法目的，而且汽车不经过车辆管理机关办理转户手续就不能享有所有权，因此，方某的行为是民事上的“恶意侵占”行为，不构成犯罪。第二种观点虽然肯定方某实施了盗窃行为，但仍主张对方某的行为以故意毁坏财物罪论处。第三种观点认为，方某趁车主不备，溜进车内启动汽车，在车主发现后上前制止的时候，公然强行将汽车开走，具有非法占有他人汽车的主观目的，构成抢夺罪。但这种观点的前提是否认方某只是一时使用汽车，认定方某缺乏归还汽车的意思，相反具有永久占有出租车的意思。,评析：,显然，前两种观点都否认了方某具有非法占有目的，其中，第二种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚，将基本犯罪行为搁置一边，存在明显的缺陷。第三种观点虽然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否认方某的归还意思，肯定其具有永久占有出租车的意思。其实，即使方某只是想开车“玩一玩”，具有归还的意思，也不能否认其非法占有目的。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大，即使方某预定归还，但其预定归还的时间（即使用时间）不会少于10小时，而且其行为导致出租车毁坏，故应当认定方某具有侵害被害人相当程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。,案例六：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条回复原状。刘某将其中的80张17908卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。,评析：从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP卡中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。,案例七：2003年12月1日，刘必仲与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，承接到“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。12月21日下午，刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用销售彩票的便利，从彩票投注机上一次性打出15万张总金额为55.69万元的彩票，以期中得大奖，然后归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘必仲仅中奖8320元。刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，后被公安机关抓获。,法院认为，被告人刘必仲受福利彩票发行中心委托，代为销售彩票，其利用销售彩票的职务便利，以不交纳投注金的方式购买彩票，且数额巨大，其行为严重扰乱了彩票市场秩序，具有社会危害性，依照刑法应当以挪用资金罪对其定罪量刑。此判决是否妥当？,评析：被告人在没支付投注金的前提下打出价值55.69万元的福利彩票，以期中得大奖，已经消耗了福利彩票的使用价值，因此，被告人的行为不是单单侵害了福利彩票的使用权而没有侵害所有权，故不应构成仅侵害使用权而没有侵害所有权的挪用资金罪，而应构成职务侵占罪。,司法解释：,最高人民法院1998年3月10日关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪的，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”,上述司法解释存在疑问。,总结：,通过上述理论讨论与案例分析可以看出，虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人都具有永久性的排除意思，但非法占有目的并不要求行为人具有永久性的排除意思。,四、盗窃罪、诈骗罪与侵占罪（包括委托物侵占和脱离占有物侵占）,刑法第二百七十条第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。第二款规定：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占有己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。,案例八：A、B谎称让C、D外出拍摄广告片，C、D携带手提包坐上A的面包车前往海边。到达地点后，A、B让C、D将手提包放在车内，并往海边方向走，待C、D向海边行走离开面包车20米左右时，A、B将面包车开走，非法占有了C、D的手提包。,评析：应当认为，在A、B开车时，C、D仍然占有其放置在面包车内的手提包，故不可能构成侵占罪。另外，由于C、D并没有处分手提包，所以A、B的行为不可能构成诈骗罪，而应构成盗窃罪。,案例九：向某搬家后，让好友李某为其打扫室内卫生。李某在打扫卧室时，从地上拾到一张牡丹灵通卡。李某将此卡交给向某，并于四日内到某工商银行的自动取款机上分三次取出2200元（李某以前陪向某取款时知道了密码）。向曾问过李某是否见过此卡，李某称未见过。后向某报案查获此案。盗窃、诈骗、侵占？,案例十：王刚和张强同乘一辆长途客车去省城，王刚坐在张强对面的座位上，客车运行至深夜，王刚躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值人民币1000元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张强见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内，清晨，王刚发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到，向坐在王刚周围包括张强在内的旅客询问，张强推说自己不知道，后经警察当场拨打王刚的手机，方从张强身上将手机查获。是盗窃还是侵占？,案例十一：甲与乙到丙家玩，甲的手机从口袋中掉出来，被乙发现，但丙一直不在场，甲走后，乙将甲的手机占为己有。是盗窃还是侵占？如果丙已经认识到甲将手机掉在自己家里，应否得出不同结论？,案例十二：2003年3月，某炼钢厂（甲方）与某校办厂（乙方）签订清理连铸机场地上工业垃圾的协议，协议规定乙方在情理垃圾时，必须将散落在垃圾中的钢坯归还甲方，否则，甲方可随时终止协议。4月23日，乙方决定由其职工李某承包清理任务。李某在清理装运垃圾过程中，先后三次将15吨钢坯埋藏于垃圾中偷运出厂藏匿、变卖。是侵占还是盗窃？,案例十三：甲与某房地产公司达成口头协议，由公司报住房底价，甲联系买方，高出部分由甲所有。甲联系一买主，售价15万；按协议甲应得1万元。买主将其交给公司后，公司未及时入账，而是以私人名义存入银行。后甲要求公司给付1万元，公司经理将15万元存折交给甲，让甲从中取出1万元，而甲将15万元全部取走。三天后，甲告诉公司自己全部取出，公司要求其退还，但甲拒不退还，是侵占还是盗窃？,案例十四：2003年4月24日20许，栾某到ATM机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该卡里的5750元人民币，拒不退还。盗窃还是侵占？,案例十五：王某、李某发财心切，遂生一计，于2005年10月20日上午8时在某镇集旁设立收费存车处。2小时后，两人见存车处的自行车与摩托车已有一定数量，便用事先准备好的卡车将所有车辆全部运走并销赃，获赃款2万余元。王某、李某的行为构成何罪？,案例十六：沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？”店主说：“这里没有，你要的话，等一会儿我回去拿。”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。”店主在沈某的催促下离开了修理店，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。,评析：在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没处分财产给沈某。店主虽然让沈某帮忙看店，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为不成立诈骗罪与侵占罪，而成立盗窃罪。,案例十七：女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排挡。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说：我回来时已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。,评析：被告人施某的行为不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。理由如下：首先，施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车，在已经占有了该摩托车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为己有，本案正是如此。,其次，被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为，虽然是转移占有的行为，但此时施某并没有诈骗的故意与行为，所以，郑某转移摩托车占有的行为，并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为，则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。,最后，施某谎称摩托车被盗的确是一种欺骗行为，也使被害人郑某免除了其归还义务，但是在类似案件中，行为人实施这种行为只是为了掩盖侵占事实。所以，施某的欺骗行为只是侵占罪的不可罚的事后行为，而不另成立诈骗罪。换言之，施某的行为既不就摩托车成立诈骗罪，也不就财产性利益（郑某请求返还摩托车的权利）成立诈骗罪。,五、盗窃罪与抢夺罪,案例十八：被害人乙手拿钱包去银行取款途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。,案例十九：犯罪嫌疑人吕某伙同另一嫌疑人来到某市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部（价值人民币2471元）后逃走。,案例二十：某日，王某走进一手机店，对店老板刘某说想买一手机。刘某遂从柜台取出一部手机，交给王某，王某观摩许久后，趁刘某没注意，拿走手机冲出手机店，刘某追出，但未能追上。经鉴定，该手机价值1300元人民币。,案例二十一：甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车，乙的BP机骤然响起（预谋地），乙环顾四周后，便对站在身边的甲说，“你看周围没有公共电话，我这又有个传呼急需回，能否把你的手机借我一下”。甲也看了一下周围确实没有公用电话，便把手机（价值2000多元）借给了乙，此时来了一辆公交车，乙便乘甲转头看车之际，逃离犯罪现场。,案例二十二：黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，便用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说，“在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。,评析：上述四个案例中，在被告人实施取得行为的当时，财物均由被害人占有；但由于财物已经脱离被害人身体，不管行为人的取得行为如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的伤亡，故对被害人的行为认定为盗窃罪较为合适。,其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。,最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。,案例二十三：26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走他的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。,评析：刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。,诈骗罪（既遂）客观表现过程,六、诈骗罪与盗窃罪,案例二十三：2001年2月，童某受某画院委托在为一批藏画进行装裱的过程中，将知名画家贺某的一幅国画作品北固山胜景予以揭层，而后指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该真迹以1万元的价格出售给黄某。有人认为童某的行为成立诈骗罪。,评析：由于童某事先已经合法占有了藏画，在将藏画的占有不法转为所有后，其将赝品冒充真迹的行为，只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为。,第二，被害人虽然外形上将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，该财产仍然由被害人占有时，行为人通过进一步的违法行为非法占有该财产的，因为不符合直接性要件，不能认为有处分行为。,案例二十四：甲与乙通过网上聊天后，约定某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，甲声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上，甲直接拿走）装着打电话模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。,评析：对这种行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然上当受骗，但他并没有因此产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意识。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机；,换言之，在当时的情形下，即使甲拿着乙的手机打电话，甲也没有占有乙的手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果认为甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即便甲打完电话后将手机返还給乙，也属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。,案例二十五：居某多次伙同他人至商店手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门走去，营业员见状喝止，居某快速走到门口，携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某采取上述手段，先后不法取得3部手机，共计价值5440元。,评析：在类似案件中，即使店员将商品交给行为人观看、试用，行为人手持商品观看、试用时，也应认定该商品由营业员或者店主占有。行为人通过欺骗行为之外的盗窃或抢夺行为非法占有财物的，应视案情认定为盗窃罪或抢夺罪，而不能认定为诈骗罪。,第三，在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时，占有人并没有处分财产，占有辅助者取得财产的，不宜认定为诈骗罪。,案例二十六：某日，樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由樊某将王某的4件行李扛出车站，王某付给樊某10元人民币作为报酬。樊某扛着4件行李至出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票，樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图，趁王某不注意，将行李扛走。,评析：在本案中，王某并没有将行李处分给樊某占有的行为与意识；樊某身扛行李时，只是王某的占有辅助者。换言之，即使樊某身扛行李，但该行李的占有者仍然是王某。另一方面，王某将行李交给樊某时，樊某也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。所以，樊某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪与侵占罪。,案例二十七：李某以贩卖中药材为名，将同村张某骗至外地后，假称当地秩序不好，让张某将所带现金1万元放在自己提包内。李某寻机将张某支开，将自己的提包割破，取出现金，然后将提包交给张某携带。当张某发现现金不在包内时，李某谎称张某不小心被人割包盗走了现金，张某只好自认倒霉。有人认为李某的行为成立诈骗罪。,评析：李某的行为不构成诈骗罪。因为在张某一直与李某随行时，即使李某诱使张某将1万元放在李某的提包里，也不能认定该1万元属李某占有。换言之，张某将1万元放入李某提包内的行为，并不是转移金钱占有的行为，因而没有处分行为。李某的行为应构成盗窃罪，而不是诈骗罪。,案例二十八：王某与刘某二人先后在某市境内采用以下方法作案：二人到甲商店购买低档香烟数条，并装入蛇皮袋封口，然后到乙商店由王某出面购买高档香烟，王某向营业员讲家中办大事急需好烟（购买的数量与在甲商店购买的低档香烟数量相等），待营业员将王某要的香烟放在柜台上时，王某将香烟装入事先准备好的蛇皮袋并封口，随即从口袋掏钱，对营业员谎称：“对不起，我手中的钱不够。我回家拿钱，先将烟放在这里，我马上来，你不要将烟卖给别人。”营业员同意后，王某将装有低档香烟的蛇皮袋交给营业员，一去不复返。,评析：本案中，营业员表面上已将高档香烟转移给王某，但根据交易的一般规则，营业员对高档香烟的处分存在当然前提只有待王某交付货款时才会处分香烟。在本案中，王某没有交付货款，营业员不可能将香烟处分给王某。换言之，在王某交清货款之前，营业员仍然占有高档香烟。所以，营业员没有处分行为，只能认定王某的行为成立盗窃罪。王某将低档烟交给营业员，只是掩盖其盗窃行为的不可罚行为而已。,案例二十九：2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自称“九姑”的中年妇女。“九姑”对李某说，李某的儿子近日内会遭遇不幸，有生命危险。李某将信将疑，“九姑”说她可以帮李某消灾。李某救子心切，顾不得多想，回到家中，取出2.6万元交给“九姑”施“法术”。“九姑”念了几句“咒语”后将放在布袋中的钱交还给李某，又嘱咐李某到晚上九点钟才能打开，李某如此照办，却发现2.6万元钞票变成了一块大肥皂。受骗的李某急忙报案，2月7日，“九姑”落网。经查，“九姑”原来是某县的农妇，多次采取与人搭话的方法专门诈骗老年妇女，还伙同他人利用个别老年妇女迷信的心理，采取互演“双簧”、掉包的方式，骗取他人钱财。某区检察院以“九姑”等人涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。,评析：被害人只是将金钱交给被告施“法术”，而没有将金钱处分给被告人占有的意识；在被告人施“法术”的当时，被害人一直在场，故金钱依然由被害人占有，被告人是通过盗窃行为才取得该金钱的。所以，对被告人的行为应认定为盗窃罪。,案例三十：许某、黄某得知左某有大量港币要兑换成人民币，便合谋取得其港币。许某购买了两个相同的尼龙袋和两个小铜锁，将小面额的人民币5000元装入其中一个尼龙袋并用小铜锁锁住，连同另一个空的尼龙袋装进公文包。某日下午，两被告人携带公文包来到左某的住处与左某兑换港币，左某信以为真，便拿出50万元港币交给两被告人。两被告人清点后，装进另一个空的尼龙袋内并用小铜锁锁上，然后放进公文包。此时，左某提出：“你们没有带现款来，不能将我的港币拿走。”许某即从公文包内取出只装有小面额人民币5000元的尼龙袋交给左某。接着两被告人以取款为由，携50万元港币逃离现场。,评析：这种行为与上述王某与刘某调换香烟的行为一样，被害人左某没有处分财产，因为左某处分财产以许某交付人民币为前提。即使形式上左某将港币交给许某、黄某清点，此时港币也仍然由左某占有。所以，许某、黄某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。,案例三十一：甲、乙二人以能购买便宜小轿车为幌子，骗取了丙的信任，并伪造了身份证。某日，甲、乙以伪造的身份证在某市某银行办理了丙个人的通存通兑存折和储蓄卡。当日下午，丙应约与甲、乙二人谈购车事宜，甲、乙要求丙在银行开户并存入20万元，丙同意，并在甲的陪同下到银行办理开户手续，甲以抄写账号为由，将丙刚开的存折与储蓄卡掉包。次日，丙汇入20万元至该账户，此后几天，甲、乙利用储蓄卡从自动取款机中提取4万元。当丙欲自行从银行取款时，发现账户余额仅为16万元，遂报案。,评析：对于类似的案件，司法实践中往往认定为诈骗罪。其实，丙某并没有实施处分行为。即使甲、乙二人调换了存折与储蓄卡，也不意味着丙处分了债权或者金钱，相反，甲、乙二人是通过欺骗行为之外的盗窃行为取得财物的。由于不符合直接性要件，所以，不能认定丙具有处分行为。不过，如果被告人通过银行职员骗领存款，由于银行职员受骗进而处分财产的，则成立三角诈骗。,案例三十二：被告人林某、章某、许某等人，在网上虚构一公司，并发布出售廉价货物的虚假要约，将上海市的邬某、山东省的谭某、吉林省的张某、黑龙江省的姚某骗到福建省某市。在洽谈生意的过程中，林某、章某、徐某等人分工负责，先让被害人将货款存入其指定的银行，然后以验明被害人储蓄卡的真伪为借口，用事先准备好的假卡将被害人提供的储蓄卡掉包，并用信封将掉包后的假卡封存后交还被害人，要求被害人等收到货物再拆封付款。掉包得手后，被告人用掉包所得的真卡领走被害人账户内的资金人民币49万元，赃款全部用于挥霍。,评析：如果行为人通过银行职员领走被害人账户内的资金，则属于三角诈骗，即银行职员基于认识错误处分了被害人的存款。如果行为人通过自动取款机取走被害人账户内的资金，则仍然成立盗窃罪。因为在后一种情况下，不存在受骗者的处分行为。,案例三十三：肖某自称有大量美元，他与陈某、李某联系，约定兑换美元。2000年9月6日，闵某在一家大酒店开了1312号房间，并把一把钥匙给了肖某，自己留了一把。当晚，肖某入住该房间。7日，陈某、李某携装有人民币112万元的旅行箱与肖某入住该房间，肖某把房间钥匙交给陈某，让他锁门后下楼再开一间房以备换钱时用，并称美元在另一家饭店，由自己和李某出去取美元。三人将旅行箱放在1312房间一起下楼后，闵某趁机用另一把钥匙打开房门，把旅行箱及其中的112万元人民币拿走。肖某则从他处溜走。,评析：本案中，旅行箱放在1312房间时，由陈某、李某占有，肖某与闵某只是使用欺骗手段使造成陈某、李某对旅行箱占有的弛缓，陈某与李某显然没有处分财产，因此，肖某与闵某的行为成立盗窃罪。,案例三十四：2001年3月9日，被告人李某租用他人的一辆东风车，由司机张某驾驶，为货主赵某向河南洛阳运输耨皮等货物。3月12日早5时许，汽车行至洛阳市郊某饭店门前，李某借口要吃饭，将随车押送货车的赵某骗下车，自己也随之下车。李某将赵某引向距停车地点约70米的饭店前时，谎称去叫司机张某一起吃饭，离开赵某回到车上，又对司机谎称赵某要在旅社休息，要司机和他一起将车开走。当汽车开动时，被货主赵某发现，赵某当即急呼停车车仍未停。李某让司机将车开至偃师市一亲戚家中，然后把车上的货物全部卸下，据为己有，货物价值共计人民币8万余元。,评析：根据社会的一般观念，在司机等运输人跟随货主运输货物时，应当认定货物由货主占有。李某诱使货主赵某离开货车的行为，只是使赵某对货物的占有弛缓，赵某并没有处分货物。因此，李某的行为不成立诈骗罪，而构成盗窃罪。,案例三十五：甲得知乙的摩托车后箱内有贵重财物，便向乙“借”摩托车，乙同意后将摩托车钥匙交给甲（但摩托车后箱的钥匙没有交给甲）。甲在使用摩托车的过程中，撬开摩托车的后箱，将财物取走，然后将摩托车还给乙。,评析：甲的行为是成立盗窃罪还是诈骗罪，取决于如何认定封缄物的占有，即行为人在占有摩托车的同时，是否同时占有了摩托车后箱内的财物？关于受委托占有封缄物的性质，刑法理论上存在不同学说。区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但封缄物的内容为委托人占有。受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪，取出封缄物中的内容的，成立盗窃罪。据此，在本案中，摩托车整体由甲占有，但摩托车后箱内的财物仍由乙占有。甲的行为成立盗窃罪。,案例三十六：2003年8月10日，陈某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位女顾客（被害人）将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将女顾客的提包挎在左肩上。陈某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主便将陈某的提包挎在右肩上。当陈某见被害人到试衣间试穿衣服时，就指着店主左肩上的被害人的提包低声说：“把包给我。”店主因生意叫忙，疏忽大意顺手把左肩上的提包交给了陈某。陈某拿走提包回家后发现内有现金6000多元，摩托罗拉V998型手机一部，交通银行存折、工商银行存折、太平洋卡各一个，总价值15000元。,有人认为，陈某的行为构成了诈骗罪。理由是：用欺骗的方法骗取他人财物，是诈骗罪区别于盗窃罪的主要标志。诈骗罪的主要特征是，行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物，使财物所有人、保管人“自愿地”把财物交给诈骗行为人。这里的“自愿”，并非出自财物所有人、保管人的真实意愿，而是行为人的欺骗行为使他们产生了错觉而信以为真所致，也可以说上当受骗所致。本案中，店主之所以把被害人的提包错误地交给陈某，就是上了陈某有意指鹿为马的当。,评析：店主虽然形式上“代为保管”顾客的提包，但实际上并没有占有顾客的提包。换言之，根据社会的一般观念，在当时的情况下，提包仍然由顾客占有。由于店主没有占有提包，也没有处分提包的权限或地位，所以，店主只是陈某的被利用者，可以认为陈某是盗窃罪的间接正犯。,案例三十七：1999年11月30日晚，被告人李某、马某与被害人强某一起到歌舞厅跳舞。李某趁强某跳舞之机，从强某的皮包内窃取金额为7500元的活期存折一张。当晚，李某将盗窃强某存单一事告诉了马某，并向马某询问强某的存单密码，马某说是强某呼机号码的后四位数字。次日，李某、马某共同到银行柜台，由李某取出现金7400元，马某分得赃款1300元,评析：李某盗窃活期存单的行为本身，不可能导致强某遭受财产损失；即使李某知道存单密码，但如果李某、马某不利用存单取款，强某也不会遭受财产损失。换言之，强某之所以遭受财产损失，是因为李某、马某利用强某的存单从银行取款。李某、马某的行为显然属于冒领存款。但李某、马某隐瞒的事实真相，使银行职员误以为李某为存单的合法持有人。如果银行职员知道事实真相，就不可能将存款处分给李某。因此，李某的行为符合诈骗罪的构成要件。马某提供密码的行为，使李某的诈骗行为更具有欺骗性、更易得逞。所以，马某构成诈骗罪的共犯。,例一：甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲（以下简称更换价格条形码案）。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，是否具有处分意识？,例二：乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。但是，店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙（以下简称照相机案）。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分两个照相机的意识？,例三：丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便面取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。但是，店员认识到自己将方便面里面的“财物”处分给了乙（以下简称方便面案）。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分照相机的意识？,例四：丁发现被害人的一本名为诈骗罪探究的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给了丁。丁将其中的邮票据为己有后，将书还给了被害人（以下简称邮票案）。被害人客观上也有处分邮票的行为，那么，其主观上是否具有处分邮票的意识？,评析：如果说处分意识意味着财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，那么，上述四例中的财产处分者便没有处分意识，甲、乙、丙、丁的行为只成立盗窃罪。如果认为处分意识只是对财产的外形转移的认识，那么，上述财产处分者便认识到财产的外形转移，四人的行为成立诈骗罪。如果采取介于二者之间某种观点，又会得出不同的结论。,七、诈骗罪与敲诈勒索罪,诈骗罪 VS敲诈勒索罪（国外称恐吓罪）,构造相似 恐吓罪的构造为：对他人实行威胁对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损失。,案例三十八：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨，孙某又按赵某的旨意给赵父打电话：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获（以下简称赵父案）。,第一，行为人仅实施欺骗行为，使被害人陷入认识错误并产生恐惧心理的，只能认定为诈骗罪。,案例三十九：2000年8月的一天，被告人边某伙同路甲、路乙、李某、谎称王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人对其报复，并称对方需要8000元钱，他们可以出面“摆平”此事，王某在感到害怕的情况下，将8000元钱交给路甲，边某等四人将钱瓜分。,乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？,评析：对于这样的行为应当认定为诈骗罪，而不宜认定为敲诈勒索罪。因为边某等人的行为虽然使被害人产生了恐惧心理，但其行为本身并不属于敲诈勒索的行为；不能仅仅因为被害人产生了恐惧心理，便认定边某等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果行为人声称，自己可以支配第三者，使第三者报复被害人，则可以认定为恐吓行为。但边某等人的行为并非如此。,案例四十：宋某因欠外债，经常被债主催要，遂想利用其岳父、岳母疼爱外孙的心理，假称自己的儿子被人绑架，从他们手中骗取“赎金”。2003年1月3日，宋某的姐姐按照宋某的要求，将宋某的儿子带到保定，宋某随后告诉自己的岳父、岳母说：“儿子被人绑架了，绑匪索要8万元现金赎人。但我只筹得4万元，无法筹集余款，你们能不能筹集4万元？”其岳父、岳母听后非常着急，便四处筹钱。这时，有人提出报警，宋某的岳母怕外孙出事而不同意。宋某怕出意外，忙掏出事先已定好闹铃的手机，假装与绑匪通话，并对岳母说绑匪又在催钱。宋某的岳母救外孙心切，马上筹集4万元钱交给宋某。宋某得款后，将儿子接回并将4万元据为己有。某县人民检察院提起公诉，人民法院以敲诈勒索罪判处被告人宋某有期徒刑三年，缓刑四年。,评析：其实，宋某的行为虽然使其岳父、岳母产生了恐惧心理，但宋某只是实施了欺骗行为，并没有对其岳父、岳母实施恐吓行为，只能认定为诈骗罪，不能认定为敲诈勒索罪。,案例