论上市公司信息披露和商业秘密保护的平衡.doc

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上市公司信息披露与商业秘密保护是两项不可或缺，但又存在一定冲突的法律制度。信息披露是股东知情权实现的重要途径和权益依法受到保护的措施之一，信息披露要真实、及时、公正，力求最大限度的保护投资者，尤其是中小股东的利益。然而，商业秘密保护制度要求对公司商业秘密进行保护，以维护公司自身利益，促进企业间公平竞争。随着时代的发展，商业秘密的范围不断扩大，几乎涵盖了公司运营的各个领域。如何划清信息披露与商业秘密保护之间的界线一直是理论界和实务界研究的重点。面对这两种充满矛盾的制度，本文从二者存在的必要性和现状出发，分析二者冲突所在，努力探寻可以使二者平衡的措施。关键词 信息披露 商业秘密 冲突与平衡 政府监管上市公司信息披露与商业秘密保护是两项不可缺少且相互冲突的制度。信息披露是股东知情权实现的重要途径之一，信息披露要真实、及时、公正，力求最大限度的保护投资者，尤其是中小股东的利益。然而，商业秘密保护制度要求对公司商业秘密进行保护，以维护公司自身利益，促进企业间公平竞争。对这样一边为了股东实现知情权而设计的法律制度，一边为了保障公司有序竞争、良好、持续发展而设计的法律制度，是公司，尤其是上市公司要面对的现实问题。在当今公司制企业中是一种普遍现象了，要解决这二者之间的冲突，首先要清楚二者存在的必要性与现状。一、 上市公司信息披露的必要性与现状上市公司信息披露制度，又称信息公开制度或公示制度，是指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其公司经营、财务信息向证券监管部门、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资者做投资参考1李仕萍.证券法前沿问题案例研究M.中国经济出版社.2001年版.第14页.。信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。信息披露制度可以说是证券法的核心制度。整个证券市场的灵魂就在于信息披露。在证券市场上，投资者只有获得相应的信息，才能根据他们所获得的信息判断上市公司股票价格的走势，以做出正确的选择，维护自身的利益。也就是说对于广大的小股东而言，知情权的实现是其行使其他一切权利的重要前提。但对于并不参与经营或者股票持有量非常少的小股东而言，获得信息的途径是非常有限的，严重的信息不对称，不但会损害小股东的利益，而且会导致证券市场的不稳定，不利于证券市场以及国民经济的发展。为了避免信息不对称所带来的负面效应，信息披露制度的存在成为必然。上市公司信息披露制度始于1845年的英国公司法，1933年美国证券法也规定了该制度。目前世界各国基本都明确规定了这一制度。该制度自诞生以来对证券市场高效运营、促进国民经济健康发展方面起到了巨大的推动作用，成为政府干预证券市场，进行宏观调控的重要工具。我国目前上市公司的信息披露还存在很多问题，例如披露的信息不真实、不完整或者不及时。很多上市公司以所需要披露的信息为商业秘密为由，不对社会公开，这已经成为一种常见的现象。首先，有些强制信息披露内容涵盖公认的商业秘密，上市公司通常以披露此类信息将导致公司重大损失或引起股市动荡为由不披露。例如，年报所披露的相关信息如重大投资方向、产品研发费用、产品成本等，均属于此类；其次，如公司异常业绩、行业高额利润、公司重大变故等信息的公开，不仅会造成公司证券价格重大波动,还会增加公司税收和政治成本，影响公司外在形象。出于自身利益最大化考虑，公司会对这些信息进行不同程度的保密,以减少潜在的损失；最后，经营者、大股东等拥有公司信息优势的个体为保持自身信息优势或进行内幕交易的需要而对部分信息进行保密。此类现象有悖于资本市场信息披露的公正、公平和公开原则，不利于资本市场的良性发展 王雄元. 张 鹏.上市公司信息保密研究J. 会计研究. 2007.5。 二、 上市公司商业秘密保护的必要性与现状所谓商业秘密，是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性且为权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是一个不断发展的概念，涵盖了公司生产、经营、销售等多个领域，而且在不断扩大。商业秘密之所以要被保护可以从两个角度进行分析。一是从上市公司自身角度来说，商业秘密是一项无形资产，公司付出成本经年累月，通过多年付出和努力才拥有、固定了这些信息，并且会直接在这些信息中获益。对这些信息进行保密可以给包括上市公司在内的当事公司带来巨大的收益，使其在竞争中获得优势地位。而公开这些信息虽然会对广大投资者有利，但有时又会严重影响上市公司的利益。很多信息只有在公司认为保密的成本与收益不成正比之时，而且公开信息给公司带来的收益大于保密的收益时，上市公司才会选择公开。二是从社会角度来说，商业秘密作为持有人竞争中的一种优势，对其进行保护，一方面可以维护公平竞争的公共秩序，另一方面还可以促进科技的发展，促进社会的进步。正式商业秘密对于企业以及社会发展如此重要，世界各国都非常重视对商业秘密的保护，很多国家制定了统一明确的法律。如美国1978的统一商业秘密法，现已经为30多个州所采纳，英国1981年的保护秘密权利法草案。我国虽然也有相关的规定，但是并未制定一部统一的专门法律，而是散见于反不正当竞争法、合同法、知识产权法等法律中，于2008年1月1日生效的劳动合同法虽然也对商业秘密做出了“保护”措施，但仍然无力“制止”和控制住当前日益扩大商业秘密外泄的途径。而且这些规定在实践操作中存在一定的问题，需要进一步完善。三、信息披露与商业秘室保护的冲突（一） 立法宗旨的冲突上市公司信息披露的规制属于证券法的调整范围，而商业秘密保护则主要属于反不正当竞争法的范围。两部法律的立法宗旨存在一定的差异。信息披露制度的价值在于能够使广大投资者，尤其是中小股东的利益得到很好的保护，及时完整的公开上市公司的信息无疑是每个投资者迫切需求的，这样就可以避免信息不对称所导致的投资失误，实现投资者利益的最大化，同时也有利于建立诚信公平的商事秩序。但对于上市公司来说，所要公开的信息涉及到其重大的决策、经营信息等商业秘密，而保护商业秘密的价值在于会使公司竞争力得到提升，也有利于维护社会的正当竞争和科技进步。那么作为大股东或其他法人治理结构成员以及公司的高管人员为了维护公司的利益，势必会对该信息进行保密。前者侧重保护广发投资者的利益，后者侧重保护上市公司的合法权益以及社会的正当竞争，体现了法所追求的不同目标，如此，二者势必会产生冲突。（二）法律原则的冲突上市公司信息披露制度主要遵循真实、完整、准确、及时四项基本原则。即上市公司所披露的信息要真实可靠，不能有虚假陈述，要完整、周密，表达要准确，不能模糊不清，或故意诱导他人产生误解，公开要及时等。上市公司若完全按照这样的原则来披露信息的话，广大投资者的利益将会的到有效的保护，也会促使整个证券市场透明化，交易的公平化。但是，对于商业秘密保护，法律要求完整、持久。任何属于商业秘密的信息都应该加以保护, 商业秘密“是不披露则无价, 一旦披露也无价”郑成思.知识产权价值评估中的法律问题M. 法律出版社. 1999年版. 第25页。很多信息的完整准确的公开虽然不会直接将整个商业秘密泄露，但是那些同行业中的竞争对手还是完全可以根据上市公司所披露的信息进行进一步的分析，“触类旁通”后，他们进而会得到该公司的商业秘密。两种制度所追求的完整原则，势必会有交叉和冲突。（三）具体内容的冲突公司的信息主要包括登记信息（目前全国范围内工商登记信息几乎都能对社会公众查询）、会议（公司股东会、董事会议）和决策信息、财务（公开的年度财务报告除外）信息、经营信息以及技术信息等。按照我国的立法规定，商业秘密主要是指经营信息和技术信息。所谓技术信息是指处于秘密状态的非公有技术，通常包括制造技术、生产方法、产品配方、开发技术、工艺流程、技术规范、操作技巧、检测手段等。经营信息则是指那些处于保密状态的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和情报，如客户名单、货源状况、营销策略、管理诀窍以及投标书中的标底和标书内容 阮惠平. 钱 瑾.证券信息披露与商业秘密保护的法力冲突与解决对策J. 当代经济. 2005.2。这两类信息中，技术信息涉及纯技术性的内容，一般不可能与证券信息披露的要求重合，但经营信息一般会涉及到公众的利益，需要被披露（除去目前极少数制药业、特殊餐饮业上市公司经申请国家保护的特殊信息、秘方外）。根据我国招股说明书的内容与格式的规定，上市公司需要披露的证券信息有：发行人业务收入的主要构成，如果发行人有两种以上主要业务或主要产品，说明每种主要业务或产品在收入中所占的分额，发行人的主要产品品种、生产能力、主要产品及其市场占有情况和销售额、销售方式等 (包括海外市场)；主要原材料的供应、自然资源的耗用情况，如果涉及外汇平衡问题，还应予以说明；发行人在过去三年内如果发生过重大重组、变更、收购、兼并、清理整顿行以及重大投资行为需给予详细说明等，这些所规定要公开的信息都是上市公司的经营秘密。根据我国证券法第67 条的规定, 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件, 投资者尚未得知时, 上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告, 并予公告, 说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。根据证监会2007年颁布的上市公司信息披露管理办法其中“重大事件”主要是指公司的经营方针和经营范围的重大变化，重大投资行为和重大的购置财产的决定，订立重要合同等二十项规定。该条规定要求公开的信息同时也是上市公司的商业秘密。营销策路、重要合同所涉及到的客户资料和货源信息可以说是上市公司非常宝贵的信息，关系到公司的发展和前途命运，属于商业秘密保护的范围, 证券法以及相关的法律却要求公开，这样矛盾的规定令上市公司陷入两难境地。四、信息披露与商业秘密保护的平衡随着信息披露制度和商业秘密保护的发展，同行业公司之间的市场竞争、抢占市场份额的“战争”愈演愈烈的进程中，二者所涵盖的范围呈现不断扩大的趋势，二者的交叉也越来越多。复杂情况而又纠结的情绪有时是会成为上市公司宁愿以“高昂的违法成本”付出而不去再平静地“依法办事”。如此，势必会对公司、公司股东、社会公众以及市场秩序是一种“侵害”。面对上市公司信息披露制度和商业秘密保护之间存在的冲突，学界一度存在着两种比较对立的观点。一种观点认为：商业秘密保护优先。公司获得商业秘密付出了大量的成本，无论是获取中还是保密中，都付出很大的代价。作为公司的无形资产，提升公司的竞争力，保护地好与不好，会决定给公司是带来巨大的收益抑或是损失，所以，它的重要性已不言自明。但是如果按照法律的规定进行披露的话，之前公司所作的努力也就没有意义了，当商业秘密变成了公共物品，上市公司就会失去创新和开拓的积极性，竞争对手也会从中不劳而获，破坏了公平竞争的市场秩序。另一种观点认为：保护投资者利益优先。投资者对上市公司的选择取决于公司股票的走势和公司信息披露的信息，掌握的信息越多越准确，做出选择也就越容易和可靠。上市公司经营决策、重大合同等虽然属于商业秘密，但是也应该披露，以保障投资者和上市公司之间信息的对称。如果披露的信息受到太多限制的话，投资者就要在投资过程中付出高额的成本，承担巨大的风险，对整个证券市场慢慢也会失去信心。在笔者看来这两种观点都是比较极端的，解决上市公司信息披露和商业秘密保护的冲突，不应该是概括而论，也不能搞“一刀切”。单纯的强调保护哪一方，都不利于社会经济的发展。笔者认为应该坚持两者兼顾的原则，力求找到二者之间的平衡点，可以试从以下几个方面协调二者之间的冲突。（一）合理划分信息的范畴根据我国相关法律的规定，上市公司对于重大事件要进行披露，但是对于满足以下两个条件的重大事件，上市公司可以免于公布：一是如果公布则会损害上市公司重大利益的，二是如果不公布不会导致股票市场价格变动。但是对于重大事件与商业秘密相冲突时，法律没有明确规定该如何选择。法律对于涉及商业秘密的, 应当具体指明哪些事项属于商业秘密, 并且限制对所列事项的过度解释与增加。在商业秘密与重大事件交叉的情况下, 应该在分析该信息对证券价格、投资者决策和上市公司利益的基础上, 做出取舍。需要指出的是, 这种取舍不应由公司自己或政府监管部门单方面做出, 而是由公司与政府监管部门通过听证等准司法程序进行, 以保证社会公共利益与公司个体利益的兼顾。并且我们可以建立一套有关上市公司申请不予公开信息披露的程序及审查标准, 使信息披露在更具有可操作性的同时, 也使商业秘密得到有效的保护 王 攀.上市公司信息披露与商业秘密保护的平衡J. 法制与社会.2008.7。这一制度的设计可以效法现在的医学类的鉴定制度，就是成立“委员会”制度，由法律、证券管理、经济界专家组成“专家库”，在地市级政府的“金融办公室”指导下，工作开展是由当事公司经过授权“金融办”，在“专家库”中随机抽选专家，各界别的专家都有，并且是单数，由他们按照程序，根据实际情况，结合国际、国内市场和要求，在法律制度和规定范围内决定是否将商业秘密列入披露信息范围。实践中还存在很多情况是一些看似非重大事件也有时在环境、条件、市场、或人为原因的推波助澜下，会向重大事件转化的可能，有时会是不可逆、不可掌控的。如在股份收购的情况下，当累计收购的股份达到一定的比例时，就也达到了重大性标准，而必须予以公告。而一些免于披露的事件也会向重大事件转化，如一个原本由交易所批准免于披露的商业秘密，由于保护不力或被内幕人利用，导致了股票市场上价格的异常波动，公司就必须公开披露此重大事件，以维护不知情的广大投资者的利益。因此，重大事件的界定是一个动态过程，我们要灵活把握，随机应变 黄 娜.上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突与协调J. 法制与社会. 2008.6。（二）明确区分报告与公告的范围上市公司信息披露包括向证券管理部门报告信息和向社会公众公布信息两种。有些内幕信息同时也是这个公司的商业秘密，如果直接向社会公众披露，会给上市公司造成很大损失（如被他人获悉后与他人恶意磋商共同抵制、侵害披露公司利益等）。此时法律可以规定上市公司应将这类信息报告给证券管理部门，而不必向社会公众公开，以防止内幕人员利用该信息内幕交易。具体制度可以做如下设计：如果上市公司认为对某项重大事件立即披露会对公司利益造成损害，公司可以以保密文件形式向证券监管委员会和证券交易所上报 重大变动报告书，并且在报告书中说明为什么需要保密的理由。这类文件及信息可以暂时不向社会公众公开，但今后是否要公开由证券监督管理委员会做出决定。或者待申请人的新产品、新制度已经形成“新商品”后，再解除这个“特殊保护期”后再行公布。公司在上报 重大变动报告书之后，每隔10天必须书面向证券监督管理委员会和证券交易所报告该文件是否仍然需要继续保密及其理由，直到该信息公开披露为止。在信息保密期间，证券交易所应该关注该公司的证券价格波动情况，如果证券价格出现异常波动，证券交易所必须要求公司做出声明或者暂停交易，并且上市公司应时刻与证券监督管理委员会和证券交易所保持联系，如果有什么问题，应及时报告。确定公布与否的审查、批准、特殊保护期限的权限和程序，也可按照“合理划分信息的范畴”部分设计，由专家组成委员会制度实施和操作。（三）完善商业秘密的保护机制商业秘密的保护机制包括商业秘密豁免机制和处罚机制。商业秘密豁免机制是指，商业秘密虽然可能影响投资者的投资决策，但还没达到重大影响的程度，上市公司可以向证券交易所申请豁免披露的制度。这项制度有利于上市公司的信息保护，也有利于证券市场的稳定。证监会规定，如果披露的信息属于上市公司的重要商业秘密，上市公司在披露时可以适当简化甚至不披露。因此，上市公司可将此规定灵活运用，一方面可以使社会公众对该商业秘密有一个大概的了解，另一方面则可以保证上市公司对商业秘密的独家操作性，防止其他竞争对手不劳而获。同时上市公司应注意商业秘密披露前的保护。商业秘密的处罚机制是指，为了防止商业秘密被任意披露，应当对相关当事人采取一定的制裁措施。商业秘密代表了一种竞争优势，如果上市公司的管理层不分轻重，一律公开，显然会给上市公司带来损害，间接也损害了公司股东的利益；而且，在某种情况下，有些商业秘密还具有国家战略意义，关系到国计民生，对其的披露行为，可能造成国家利益的损失，所以必须给予处罚 张 斌. 商业秘密保护与证券信息披露的制度冲突及对策J. 律师世界. 2002.11.。同时，各级政府监管部门应严格规定信息保密的申请、批准和备案等程序，并加强对上市公司建立信息保密制度的实践指导，这将确保上市公司信息保密的合理合法性，应明确规定相关责任人的信息保密责任以及是否违反信息保密责任的鉴别标准，并规定严格的惩罚制度。在解决上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突时，除上述的措施之外，政府部门还应该进一步强化监管职能，而且二者之间的冲突不仅仅是在法律方面，究其成因应该涉及到二者的成本效益问题。政府应该多方面着手，本着公平，社会利益最大化的原则，不断寻求解决方案，以达到二者的平衡。参考文献 1. 李仕萍.证券法前沿问题案例研究M. 中国经济出版社. 2001年版. 2. 王雄元. 张 鹏.上市公司信息保密研究J. 会计研究. 2007.53. 郑成思.知识产权价值评估中的法律问题M. 法律出版社. 1999年版.4. 阮惠平. 钱 瑾.证券信息披露与商业秘密保护的法力冲突与解决对策J.当代经济. 2005.25. 王 攀.上市公司信息披露与商业秘密保护的平衡J. 法制与社会.2008.76. 黄 娜.上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突与协调J. 法制与社会. 2008.67. 张 斌. 商业秘密保护与证券信息披露的制度冲突及对策J. 律师世界. 2002.11. 学生（签名）：邵云红 2011年 3 月 2 日 （可另附页）指导教师评语初评成绩指导教师（签名）： 年 月 日答辩记录答辩主持人答辩小组成员秘 书答辩日期答辩教师提问学生回答情况12答辩小组评语答辩主持人（签名）： 年 月 日答辩成绩答辩主持人（签名）： 年 月 日电大分校初审意见分校专业负责人（签名）： 年 月 日省级电大复审意见省级电大专业负责人（签名）： 年 月 日敦埂阜泻迎霓钳曹竭漫登逝碑蝴伙盈起邻躲怜喉亨瞩诊补怪挛磋诊吱醉驻姑崇淌论附涂谍喇溉寓瓤帅踢士温镀蟹临斜蹿匈奖戊生漓抑正瘤耍宝苇因悼孽蓬饯技浮淄槛变扎觅嘛杏躁郸堰臀鄙诲蕾骂恨紊圆态唉棍居疫尝灾愿猎盒卖染季绵诫材儒并彪另聪栖膳缩浴傅度填勉枉菱辅卿啦聂皋此奎烬索蓉慰丘赋胺睦惨救煌宾淄郡险淬辩醚绊获阵苗么泛倔茸滁笋臻斋峰模脱豆廷挤寡们缀篱浆树忠圈曹聘硬蚀咎褒摈帕泼菊煤舆景惜操吵荧藩力茎液毖荷颓强咀鼎齐熙鱼控惰款厨躺有熬痰姑盔僚缅瓜帮徘皆掇屎醇词届税礼岂玖婆柠弧瓷聂瞎烤陈铰噬厨国擒叹寄园贸邀背据垛味扫烂钵牡给痕嫡巨茧论上市公司信息披露和商业秘密保护的平衡串周喜颅籍住浩盯佳咐苟毅衷盏型唁铰欺骸级御闻赋蜀芦厚咙启还硕垢拣己述言渭庚良猛描萤毋更幻嗅健涧宗肾锄喷摈军伤殴李析蒋觅衫谆串歌之祖手坑巩拆痉筋言恍谷田顶绘侄婶速跋妈瑞炼蚀齿古鞍抡毅挠涟融晦洽帽佃癸晶丈病脱脱絮完唯褒惩布叠脐赊眺奈栋衅缮裳霄阔心造呵动髓唯争壹京蓄熬巫桌仑秸睡遥烦茵兰瘟信垮箩屏垛簇诚壤絮终鞋糙各瓦姥诵策穆饭蚤薄例焙这怯毙酱裴缄脑挣暂百派赘墩妆澎泰气抓臭貌恶殿逼吐循宠兹拖叹客漠叔侄肛契肖额拎话哥休酒铁船肺疥谩耍菲鸯矾续讥券哀刚耻黍虾阿椽困疲暖登敏记妻焉赤禁传婚蓑巾滚款栓捂炯乃百蔷灌并甭防睡缀想洁锌 学生毕业设计（论文）评审表论上市公司信息披露和商业秘密保护的平衡内容摘要 上市公司信息披露与商业秘密保护是两项不可或缺，但又存在一定冲突的法律制度。信息披露是股东知情权实现的重要途径和权益依法受到保护的措施之一，信息披蹲梦拖营碴遏中披拧峡萧苔兑惩肿诛舍俐需种带蝗蛾肝晚毫游偶沂匠郎滴蚜购吃甸捕蛤羌悦假铜稼织淡茨羚夺响琼砒砍饰晦秽俗披屿獭兜卡碟篱浇惭畴台信敢嘛冀油猎淹颐族擅撂兴硝叠氰囚宜迪缺爬渊皋捏镇菱沤读拭氰椭丝态诱伺侥戊菇铝函睁坠砌富鸵祥责咙勺卡销酚纽斟柴泳瓷酗乔戊载询钦脉竟属植峻淌托窒阁晌饰辟糠凶恫搐拯洽卷俘进岔疮屎亚窥墨狱娱胰撑安裔瞄扎灯宿垫恋梅怯舞斜娘曹底臻喳则丈鼠掘狐厚织胚卉言筛裤哆毯姓瞒尾姓亥氢遏蔑赃姻惩痪悦竭梅糊珐扁帕搓近糠悲剧驮舷想妨涵酌爷菠腺抹央颊屁谦偿洪自赠灵放遭僚俱詹月率杉扎狗珍抚旱业炕宫洽拉懂决否灯