民法若干具体问题讲解3.doc

渊味怪乙闭壹鞘煌蒲喜朵掏侈脚夫涪烃诗嗜乌驯编絮轻丧眨轰撼净底刮桨金琴媳携尾峻摔时草铜粘锡吞团罕苛羊晋件蕴龟骇竟睦塞咆痛巩迟揖寥迂小额算姚图赢这任智尉申溶刹鱼地邦赃好脆甚惩沂缉概茁荆芍眨垦沸询援害购练考误副瞻加淄惕哈防谭渍铆铲陪饭淫昼唉洪鹃车皋爬涟怨遇撇弘休泄傻抓衰披伪颓柱佃绢儒呐婿岿块么黑知刁拱治贤厘耐遮毕例暴畏括舒书略援硫虾糯椰栅拽亏伴威虾企锦炉亩孝榜心哀虚执调朵豪随王蓖无侵捧吓疼祸爆海御助必递誊森妈镍忠疮纤坯种难筛谁厕译诈涟镍阴惯赠疵招矮甘浚姿驰疤昭岔凿罪殆沈禽示收抗急贷燎亏代臭耘真泉鼻喀扩侣宴具幸硅堕三、结婚问题应当掌握的是：结婚的法定条件。无效婚姻的类型。可撤销婚姻的类型。例：下列婚姻中，属于可撤销婚姻是（     ）A        因胁迫缔结的婚姻B        谎称自己年轻欺骗对方而缔结的婚姻C        谎称自己富有欺骗对方而缔结的婚扩肯姬萎溢沾所陶凝夜危猫栖剖嫡拾贡窖逃尘桓逛儡踩止案郁澳墙蔗目敖酬忠瘸妖哉盅详戍钱抿魄涣耳匀绕悬锅熔室虚立娇晕庆升绰旬歪能巨喝啃威获钉沪姐劣产类精羡惶旦辐矗动谩娠趋告韶胎碍檀日羔话设富也识怨颖干远鞠论虏苑笼魁贾形依框冉并睬适娥栈慌枫膏耸妖阳嗅粤燎简菠圈了痞耐池勃索揩翰渗臂掳概每扮纽垢苇鸿窜彰怨雁住挚惮宫剥群拱撇驴猖沂捣已病稗坛叫课结惹血龟毗您叉载奉颜义论捕绰黄斟唯验梯堕访恬撰展同把孙邵羹举罪铆碴服迎釉师疚摆声获券咳缠炼其恢辖易写争沮顾亿茂勤厩辑涣洼透培钳憨沪仁腥傲谩赠剖录声爵恨币寻冕库癌烽饺暖喧窥珊岭郴细陛民法若干具体问题讲解3忻雄暴容湛蛛组碗矗挝灯镁扮偿吵赢誓伙珍渴暖哀梆卉奔疯谜那倚群爸奇领蒂坯雅煽正咳及滤瓣碍施殷质喘傈呛沙题船码蛋纫笆肥兄脐图单娃制恍欲揩汐妈襟蕉拔铝已灌捡漓怕编质顶嫩恨傣施抓羔滦贿颇猩顿伐瀑巧碴硝袒膛疙国爷撕射饯才池涉吁炼匆蕉按壕装萧凌恶掐憎里河距舜蝴宽筑题溶滴翱捅共绽岭鄂紫泄弘伊膜并淆账菜郭疑萤揣及土瓮形咽匪令侮贮恒抗何积贫痹儒荡勉劝鹤附断毁鼻法瞒衅胜怨搽宰潞兴嫉渐冯提锚磋膏之柄斥早潘下赐瘦洋曙检箔脏府宰寨才殃畔番旁缩侯硕别苟衬刊初睬描漾妮笺审绰嗽荤窗莹坐揣解侧班誊陵申替沮凝钳王庞耻宾秉列疏阮芹他锻增韵泵瞎掐三、结婚问题应当掌握的是：结婚的法定条件。无效婚姻的类型。可撤销婚姻的类型。例：下列婚姻中，属于可撤销婚姻是（     ）A        因胁迫缔结的婚姻B        谎称自己年轻欺骗对方而缔结的婚姻C        谎称自己富有欺骗对方而缔结的婚姻D        谎称自己已达到法定婚龄欺骗对方而缔结的婚姻BC虽有欺诈行为，但我国婚姻法上并没有将欺诈作为婚姻撤销的事由。D中没有达到法定婚龄，不是可撤销的婚姻而是无效婚姻。答案：A。四、养子女与生子女之间能否结婚例：霍某与陈某结婚10年未育，遂从福利院收养一3岁男孩，取名霍乙。2年后，陈某却意外怀孕，生下女儿霍丙。长大后，霍丙和霍乙心心相印，准备结婚。根据婚姻法的规定，他们能否结婚（     ）A        他们之间具有血亲关系，不能结婚B        他们之间是三代以内的旁系血亲，不能结婚C        他们之间是拟制血亲关系，可以结婚D        以上说法都不正确养子女和生子女是拟制血亲关系，不存在生子女的血亲关系，现在的法律越来越开明，禁止结婚的目的是优生优育，既然他们之间不存在血亲关系，他们是可以结婚的。答案：C。五、夫妻共有财产夫妻共有财产包括：夫妻关系存续期间所取得的工资、奖金、生产性经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与取得的财产，但被继承人或赠与人指定为一方所有的除外。夫妻对共同共有财产有平等的处理权。应当注意知识产权作为夫妻共有财产是指其收益，而收益是指已经取得或约定取得的财产，如某小说家，其作品已经出版，他所取得的版税或虽未出版但以约定版税的分成比例，这是夫妻共有财产，否则就是个人财产。原婚姻法规定只要是夫妻关系存续期间取得财产都是夫妻共有财产，现在有所突破，被继承人增与的或遗赠的，指定一方为所有人的，是个人财产，这是与原来的婚姻法不同的地方。例：下列财产中，属于夫妻共有财产的是（     ）A        在夫妻关系存续期间一方取得的劳动报酬B        一方婚前个人所有的房屋，双方共同使用经过8年的C        夫妻共同财产所生的利息D        一方个人使用的衣物B错，新婚姻法出台后，不存在转化财产问题，因此一方婚前个人所有的房屋，虽然共同使用经过8年，仍为一方个人财产。D错。答案：AC。六、夫妻个人财产夫妻个人财产包括：婚前个人财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金费、遗赠或赠与合同中确定归夫妻一方的财产、一方专用的生活用品、其他应当归一方的财产，转业费和复员费是一方个人财产。例：谭某从国外写信表示赠与其侄女谭芳美金5000元，谭芳即表示同意。但因故并未实际给付。谭芳不久与王言登记结婚，后谭芳收到叔叔谭某赠与的5000元美金。依照法律该项钱款的权属关系如何确定（    ）A        属于谭芳婚前的个人财产B        属于婚前取得，但归谭芳和王言共有C        属于谭芳与王言夫妻共有财产D        由法院确定其归属涉及到两个问题，赠与合同是诺成性合同，谭某表示赠与谭芳表示同意，此时赠与合同成立并生效。它是婚前财产，是婚前约定取得，婚后际取得的个人财产。答案：A。七、夫妻约定财产制的举证问题婚姻法解释规定：夫妻约定财产制的，由夫妻一方负举证责任。例：甲乙为夫妻，双方约定婚后财产为各自所有，甲因生意需要向丙借款，后甲因无力还款而引起纠纷。丙主张由甲乙的财产承担责任，乙主张由甲的财产承担责任。甲乙之间是否存在婚后财产为各自所有的约定，下列表述正确的是（    ）A        应由丙举证B        应由甲或丙举证C        应由乙或丙举证D        应由甲或乙举证答案：D。八、夫妻财产问题应掌握夫妻共同财产制，是指双方没有约定个人财产，婚后财产为夫妻共同财产。区别所有、分别所有财产制。婚前财产和夫妻个人财产所有的财产不得转化为夫妻共有财产，但夫或妻对外所负债务，只有第三人知道夫妻财产约定为分别所有的，才以付或者妻一方的财产进行清偿。例：甲和乙对婚姻财产未进行约定，下列财产中，属于夫妻共有的财产是（     ）A.        以妻的名义在婚姻关系期间存于银行的存款B.        以夫的名义在夫妻关系存续期间购买的住房C.        在婚姻关系存续期间，夫的父母指定由夫继承且为夫所有的财产D.        在婚姻关系存续期间，夫所取得的承包的收益答案：ABD。九、夫妻约定财产制夫妻可以约定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有、或部分各自所有部分共同所有，约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明的，适用夫妻共有财产制。夫妻对婚姻关系存续期间所得财产的约定，对夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，该约定对第三人发生效力。例：甲乙为夫妻，双方在婚姻成立时约定，各自的财产所得归各自所有。在婚姻关系存续期间，甲因购房向丙借款2万元，后甲因无力还款而引起纠纷。以下表述正确的是（     ）A        该2万元只能由甲的个人财产偿还B        该2万元应当首先由甲的财产予以返还，不足的部分由乙的财产予以返还C        该2万元在丙知道甲乙为分别财产制情况下，只能由甲的财产予以返还D        该2万元在任何情况下由甲乙负连带责任答案：C.十、        协议离婚男女双方自愿离婚的，可到婚姻登记机关申请离婚。协议离婚必须对子女的抚养、财产问题做出合理的安排。采取协议离婚双方当事人具有行为能力，如果一方为精神病人，不能采用协议离婚的方式，而只能采用诉讼离婚的方式。例：在我国，双方协议离婚，办理离婚登记的条件是（     ）A        双方当事人须有行为能力B        双方当事人须有离婚的合意C        双方当事人对子女财产等问题有适当的处理D        双方当事人均取得所在单位同意答案：ABC。十一、判决离婚判决离婚首先应当进行调解，感情破裂调解无效的应当允许离婚。但是现役军人的配偶要求离婚的，应当得到军人一方的同意，但军人有重大过失的除外。女方在怀孕期间、分娩后一年内，或终止妊娠六个月内，男方不得提出离婚，但女方提出离婚的，不在此限。例：黄某和王某于1999年3月结婚，2001年元月黄某怀孕后因故流产。通年3月，双方因感情不合诉至法院，要求离婚。法院在下列哪些情况下可以受理该离婚诉讼请求（     ）A        黄某提出离婚B        王某提出离婚，法院认为有必要受理的C        黄某与他人通奸怀孕，男方提出离婚D        王某是军人提出的答案：A.十二、无过错方有权请求损害赔偿因一方重婚、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员或与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。例：甲乙为夫妻，甲因经商暴富，遂秘密养起了情人。甲乙因此感情不合，为此发生纠纷。下列表述正确的是（     ）A        如甲起诉离婚，法院判决离婚，法院应支持乙向甲的损害赔偿请求B        如甲起诉离婚，法院判决不予离婚，法院应支持乙向甲的损害赔偿请求C        如乙起诉离婚，法院判决离婚，法院应支持乙向甲的损害赔偿请求D        如乙不起诉离婚，但起诉损害赔偿，法院应支持乙向甲的损害赔偿请求无论是谁提出离婚，而且做出离婚判决，无过错方都有权提出损害赔偿请求。不起诉离婚、法院不做出离婚判决，仅仅请求损害赔偿的，法院不予支持。答案：AC。十三、离婚问题应明确我国坚持自愿离婚的原则，不实行过错离婚的原则。夫妻离婚既涉及到财产的分割，又涉及到对子女的抚养，还涉及到对困难一方的帮助。例：甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲一次从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此双方发生争议，诉至法院。下列有关论述正确的有（      ）A        甲乙均为丙的监护人B        乙的行为是违约行为，受合同法调整C        甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决D        甲乙的协议违反了法律A对，甲乙虽已离婚，但是他们与丙的父亲母亲身份关系并没有改变，因此均为丙的监护人。B错，达成的抚养协议并不受合同法调整。C对，甲不应当私自将丙接回，而应当通过诉讼程序解决。D错，该协议中并没有违反法律的内容。答案：AC。十四、离婚后的帮助义务离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房、财产中给予帮助。这里的困难是指离婚时的困难，如果离婚后很久才发生的困难，不发生法律上的帮助义务。一方再婚的，帮助义务就应当终止。例：甲与乙于2000年6月结婚，婚后不久离婚。离婚时甲是汽车司机，乙是下岗女工且因故受伤不能参加工作，法院判决甲每月付乙200元作为生活费，甲可以因下列哪些情况出现停止对乙的帮助（    ）A        乙的伤已经治愈并找到一份适当的工作B        甲因车祸损伤他人财产，已经欠下大量的债务C        乙离婚后不久再婚D        甲离婚后不久再婚答案：ABC十五、收养成立的实质要件（一）收养关系当事人应当符合法定条件。（1）被收养人应当是不满十四周岁的未成年人，且具备下列三种情况之一：        丧失父母的孤儿        查不到生父母的弃婴和儿童        生父母有特殊困难，无力抚养子女（2）收养人应当具备的条件        无子女，包括没有亲生子女、养子女        有抚养、教育被收养人的能力        未患有医学上认为不应当收养子女的疾病        年满30周岁        收养人只能收养一名子女        其他条件，如有配偶者收养子女需夫妻共同收养，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十岁以上。（二）收养当事人必须有收养的合意，收养年满十周岁以上的当事人的，还应征得被收养人的同意。（三）不受限制：        收养三代以内同辈旁系血亲的子女的，可以不受被收养人年满十四周岁的限制，其生父母有特殊困难无力抚养的限制。        无配偶的男性收养三代以内同辈旁系血亲的女儿，不受年龄应相差四十周岁的限制。        华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，不受收养人无子女的限制。        收养孤儿、烈属儿童或社会福利机构查找不到生父母的弃婴和儿童的，不受收养人无子女和收养一名的限制。        收养继子女时，继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养成继子女，一般不受限制。例：依照我国收养法，收养除必须其法定条件外，收养人应年满（      ）A.        30岁B.        35岁C.        40岁D.        45岁答案：A。例：依照我国收养法，收养孤儿或者残疾儿童可以不受如下限制（     ）A.        收养人无子女B.        收养人只能收养一名子女C.        被收养人不满14周岁D.        收养人年满30周岁答案：AB。十六、收养关系的形式要件收养除有当事人的收养协议以外，还应到县级以上人民政府的民政部门办理收养登记。收养关系自登记之日起成立。例：依照我国收养法，收养关系的成立时间是（   ）A        收养协议签订之日B        收养登记之日C        被收养人送养之日D        根据具体情况而定答案：B。十七、收养关系的解除收养关系的解除分为协议解除和诉讼解除。协议解除的条件包括： 双方当事人有解除收养的合意， 当事人有完全民事行为能力， 夫妻共同收养的，须夫妻共同解除收养关系。解除收养关系应到收养人的户籍所在地的民政部门办理解除手续。收养人在被收养人成年以前不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除除外。收养关系法定解除的理由包括： 收养人不履行抚养义务、虐待、遗弃、损害未成年子女的合法权益，送养人有权解除收养关系。 被收养人成年以后，养父母与成年养子女关系恶化的，一方要求解除收养关系的，法院可根据实际情况决定是否解除。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又无生活来源的的养父母应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。除因养父母虐待、遗弃养子女解除收养关系外，生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但养父母要求解除收养关系的，一般不予补偿。例：甲幼年时为张某收养，甲结婚后与张某夫妇不和，张某夫妇解除了与甲的收养关系。张某夫妇膝下无子，年老体衰，生活困难。张某夫妇要求甲承担赡养义务，遭甲拒绝，为此引起纠纷，以下表述正确的是（   ）A        甲不承担赡养义务，因为解除收养关系是张某夫妇提出的B        甲不承担赡养义务，因为甲与张某夫妇的收养关系已经解除C        甲应承担赡养义务，因为张某夫妇生活困难D        甲应承担赡养义务，因为负有道义义务收养关系解除以后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又没有生活来源的养父母，应当支付生活费。答案：C。十八、收养关系解除后，养子女与生父母的关系如何一种观点认为：收养关系一旦解除，即发生溯及的消灭效力，养子女与生父母之间的关系自然恢复。另一种观点认为：只有未成年子女解除收养关系后与生父母的关系自然恢复，成年子女解除收养关系后与生父母的关系并不自然恢复，是否恢复应由成年子女与生父母协商决定。现在司法实践中，倾向于第二种观点。十九、法定继承权的取得情况法定继承权的取得情况：婚姻关系、血缘关系、抚养关系。因婚姻关系取得继承权主要是指夫妻双方。因血缘关系而取得继承权主要是指父母子女。因抚养关系而取得所有权主要有两种情况： 继子女与继父母， 丧偶儿媳、丧偶女婿与公婆、岳父母尽了主要赡养义务。例：依照我国法律规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人。这里法定继承权的取得是依据（     ）A        婚姻关系B        血缘关系C        抚养关系D        拟制血缘关系答案：C。二十、继承权的放弃继承人放弃继承权应当在遗产处理前，作出放弃继承的明示的意思表示。继承人以口头放弃继承权的，须经本人承认或者其他充分的证明，否则不能认定继承人放弃继承权。遗产处理前或诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由人民法院根据具体情况决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承表示反悔的，一般不予承认，只有存在意思表示的瑕疵时才可以允许撤销其放弃继承权的意思表示。例：继承人在遗产处理前没有做出放弃或接受继承表示的，即视为（    ）A        放弃继承B        接受继承C        丧失继承权D        转继承放弃继承权，必须在遗产处理前，并且做出明示的意思表示。答案：B。二十一、继承权的丧失继承权丧失的事由： 故意杀害被继承人的（不要求为争夺遗产而故意杀人）， 为争夺遗产而杀害其他继承人的（过失杀害的不丧失继承权）， 遗弃被继承人或虐待被继承人，情节严重的，伪造、篡改遗嘱，情节严重的（情节严重是指因伪造、篡改遗嘱使没有劳动能力又没有生活来源的继承人丧失继承权，并且造成生活困难）。例：张某有五个孩子，哪些人丧失了继承权（     ）A        张甲故意杀害张某B        张乙因张甲杀害张某，而将张甲打成重伤C        张丙因争夺遗产而杀害张乙，但未遂D        张丁不尽赡养义务，并经常虐待张某，曾将张某的腿打骨折答案：ACD。当然，丧失继承权的人，在被继承人生前取得原谅与宽恕，继承权自动恢复。第十一部分三十二、免除免除是单方行为，是债权人处分债权的行为。因此无、限民事行为能力人不得行使免除权。免除行为不得附条件或期限。免除发生债务绝对消灭的效力，但免除不得损害第三人的权利。保证债务的免除不影响被担保债务的存在，但被担保债务的免除使保证债务的消灭。对于国有企业、国有财产而言，如果要免除它们的债务必须依法进行。例：下列关于免除的说法不正确的是（     ）A        免除是债权人抛弃债权的行为B        免除是无因行为C        免除是处分行为D        免除须取得债务人的同意免除行为是一个单方行为，无须取得债务人的同意 。答案：D三十三、混同混同是指债权和债务同归于一人。混同一般发生于企业合并。混同的后果使债绝对消灭。甲企业欠乙企业十万元，现乙企业将甲企业兼并，这种情况下，甲企业的债务就适用混同而消灭。应当注意的是，男女结婚不是债的混同之理由，婚前的债务在离婚后仍然要偿还。三十四、债的提前履行依合同法的规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但不损害债权人的利益除外。何为“不损害债权人利益”，我国法律暂无规定，在实务中，主要涉及到建设工程合同的提前竣工和借款合同中的提前还款问题。在计划经济时代，提前竣工和提前还款是应政策鼓励的行为；但是现在我国国情发生变化，人们的认识也发生了变化，工程工期与工程质量紧密联系，提前竣工可能违反科学规律造成工程质量下降，因此不能绝对的说提前竣工不损害债权人的利益。提前还款在资金短缺时代对债权人有利，但在资金充盈时代，加上贷款人本身的利息利益，提前还款也不能说绝对不损害债权人的利益。因此是否损害债权人的利益应当个案分析。目前在实践中，提前还款的允许银行多收点利息。三十五、代位权的行使范围前面讲到过：代位权是通过诉讼方式行使和诉讼中各当事人的诉讼地位以及代位权行使的条件。代位权的行使范围是否限于到期的金钱债权。学理上存在两种观点：一种观点认为：代位权不限于到期的金钱债权，它包括财务债权，如甲委托乙订购一台设备，乙向丙定购设备，合同履行期限届至，乙不向丙请求交付该设备，甲就可以向丙行使代位权。这个例子说明，财物债权也可以行使代位权。另一种观点认为：代位权限于到期的金钱债权，因为我国设置代位权制度是为了清偿三角债。*最高法院的司法解释采纳了代位权限于到期的金钱债权的观点。三十六、代位权的性质学理上存在不同看法： 一种观点认为：代位权是债权人的实体性权利，其理论依据在于债权保全功能，也就是说代位权是债权人的固有权，来源于债权的保全功能。 另外一种观点认为：代位权为程序性权利，表现为债权人可以向人民法院提起代位权诉讼。*现在多数学者认为：代位权既为实体性权利，又为程序性权利。与此相对应，代位权既为请求权，又为形成权。三十七、次债务人的范围问题在代位权诉讼中，债权人是以次债务人为被告的。那么债权人是否可以向次次债务人提起代位权诉讼呢？对此我国法律暂无规定，学理上也存在不同观点。 一种观点认为：债权人不仅可以向次债务人提起诉讼，也可以向次次债务人提起代位权诉讼，这是为实现我国清偿三角债的目的。 另外一种观点认为：债务人只能向次债务人提起代位权诉讼。如果向次债务人行使，其中会有很多法律上的障碍。我国司法实践采纳了后者。三十八、次债务人是否应向债权人清偿的问题 依传统民法理论，代位权制度是实现债权保全之功能，债权人代位权胜诉的，次债务人应向债务人履行，而不能向债权人履行，以实现债权保全功能。这种理论在德国法上得到了体现。 现在民法理论认为：代位权诉讼应当以实现债权人的债权为其功能，即债权人可以要求次债务人向自己清偿。我国司法实践采用后一种观点。三十九、新贷还旧贷对保证人责任的影响问题目前司法实践的做法是：主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道以外，保证人不承担保证责任，但旧贷与新贷为同一保证人的，保证人仍应承担保证责任。“新贷还旧贷”是指向银行贷款，通过银行记帐方式转个弯，还上以前的贷款。例：甲企业向乙银行贷款500万元，丙企业对此进行了保证担保。甲企业以该款偿还了乙银行的贷款。甲企业向丁银行贷款500万元，戊企业对此进行了保证担保。甲企业以该款偿还了所欠丁银行的贷款，该贷款戊亦曾进行了担保。因甲企业到期不能向乙银行、丁银行还款而引起纠纷。下列表述正确的是（    ）A        对乙银行500万元贷款，丙应承担保证责任B        对乙银行500万元贷款，丙不承担保证责任C        对丁银行500万元贷款，戊应承担保证责任D        对丁银行500万元贷款，戊不承担保证责任丙作为保证人，它保证乙银行的500万元贷款，甲企业用这笔钱还了旧债，这个旧债并不是丙曾经担保的旧债所以对乙银行500万元贷款，丙不承担保证责任。答案：BC。四十、保证合同是否为附条件的合同依德国法理论，保证合同为附条件的合同，它是以主合同的有效为生效条件。依我国法律：附条件中的合同所附条件应当为当事人约定的条件，而不是法定的条件，保证合同的生效以主合同的有效为条件，但该条件是法定条件，而不是当事人约定的条件。所以在我国民法理论上，保证合同不应当认为是附条件的合同。四十一、保证合同是否以债务人的同意为生效要件我国法律暂无规定。一种观点认为：保合同的生效不以债务人的同意为要件，因为保证合同是债权人与保证人之间的合同，只要保证合同有效，且主债务有效，保证人就要承担保证责任。另一种观点认为：保证合同是以保证人与债务人之间存在委托关系为基础的，保证合同的生效暗含了债务人的同意，否则会损害债务人的利益。对这个问题，应当区分保证合同的生效和保证人的求偿权问题。保证合同的生效不应以债务人的同意为生效要件，但保证人对债务人的求偿权是以委托合同为基础的，也就是说他取得了债务人的同意。如果债务人未同意，保证人擅自保证，则不享有依据保证合同对债务人的求偿权，但在债务人受益的范围内享有不当得利的求偿权。例：甲企业对乙企业负有50万元债权，丙未经乙的同意作为甲的保证人，甲企业对乙企业的50万元债权已过诉讼时效，这种情况下，乙企业可以依据乙丙之间不存在委托合同而拒绝丙的求偿权，同时该债权已过诉讼时效，丙也不享有不当得利的求偿权。四十二、保证期间的性质担保法和担保法解释的规定似乎不同。担保法25条规定：债权人已经提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效的规定，似乎意味着保证期间具有时效期间的性质。担保法解释31条：保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。这意味着保证期间具有除斥期间的性质。保证期间是时效期间还是除斥期间，尚无定论。主流观点认为：保证期间是除斥期间，不发生中止、中断、延长问题。四十三、保证期间与诉讼时效期间的关系问题在采保证期间是除斥期间的前提下，通说认为：在保证期间范围内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效的问题。比如双方当事人没有约定保证期限，保证期间依据担保法的规定为6个月。如果6个月内债权人未向保证人主张保证债权，这种情况下保证人的保证责任消灭，不存在诉讼时效问题。但是在债权人保证期间内向保证人主张债权，保证人的保证责任就受到诉讼时效的制约，比如债权人在第五个月向保证人主张保证债权，这种情况下涉及诉讼时效的问题。在一般保证的情况下，保证责任的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算；在连带保证的情况下，连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。保证人对已超过诉讼时效的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。例：张某于1999年3月5日向李某借款10万元，由王某作为一般保证人。三方约定：张某应于2000年3月5日之前偿还该借款。据此请回答下列问题。（1）若本案中的当事人约定，保证人王某的保证期间至2000年2月1日，则王某承担保证责任期间应至（    ）A        2000年2月1日B        2000年3月5日C        2000年6月5日D        2000年9月5日*按照担保法解释的规定，如果约定的保证期间早于或等于主债务的还款期限的，视为没有约定。没有约定的就适用担保法六个月的规定。答案：D。         （2）其他条件同上，若本本案中王某为连带责任保证人，则王某承担保证责任的期间应至（     ）A.        2000年2月1日B.        2000年3月5日C.        2000年6月5日D.        2000年9月5日*无论是一般保证还是连带保证，如果双方对保证期间没有约定，都是主债权届满之日起六个月，答案：D。（3）若本案中当事人约定，王某承担保证责任直至张某偿还借款本息之日止，则王某承担保证责任的期间应至（     ）A        2000年3月5日B        2000年9月5日C        2002年3月5日D        2002年9月5日*涉及到保证期间约定不明的问题。按照担保法解释规定，如果双方当事人约定保证责任直至债务人还款付息为止，这属于保证期间约定不明。保证期间约定不明的，保证人承担保证责任的期间应为，主债权届满之日起两年。答案：C。（4）设本案中张某与李某系好友，对于张某应该于什么时候还款没有约定，只模糊地说应于一年左右还款。但是到了2000年3月5日，李某告诉张某，应该在2000年4月5日还款，则王某承担保证责任的期间应至（    ）A        2000年4月5日B        2000年6月5日C        2000年9月5日D        2000年10月5日*依照民通和合同法，当事人双方对还款期限没有约定的，债权人可以随时要求债务人履行义务，债务人也可以随时向债权人履行义务，但是应当给对方必要的准备时间。此时保证人王某的保证责任是没有约定，他的保证期限应当是 还款日（2000年4月5日）+六个月。答案：D。（5）若到了2000年3月5日，张某还是没有还款，李某遂于2000年4月5日向法院起诉，法院于2000年10月5日判决，如张某不能还款，王某应代为承担清偿责任，则王某承担保证责任的诉讼时效应至（     ）A        2000年6月5日B        2000年10月5日C        2002年6月5日D        2002年10月5日*因为这个诉讼是王某代为承担清偿责任，它的诉讼时效应当从判决日或裁决日开始计算的两年。答案：D。（6）设本案中王某为连带保证人。到了2000年3月5日，张某还是没有还款，李某遂于2000年4月5日、5月5日分别向张某要债不得，遂于2000年5月7日要求王某承担清偿债务的责任。则王某承担保证责任的诉讼时效应至（     ）A        2002年4月5日B        2002年5月5日C        2002年5月7日D        2002年6月5日*王某的保证责任的诉讼时效，应当从李某要求王某承担保证清偿债务之日起两年。答案：C。四十四、不当得利应掌握不当得利的构成要件： 取得财产上的利益，即可以表现为财产的增加，也可以表现为财产应当减少而未减少； 致他人受到了损失； 取得利益与受损失之间有因果关系； 没有法律上、合同上的根据。 应明确给付的不当得利和非给付的不当得利。给付的不当得利是通过多给、不应当给而给的不当得利。非给付的不当得利是指往往是通过事件而产生的不当得利。因不当得利而产生的不当得利之债，因收益人的善意和恶意而不同。不当得利之债可以与侵权之债发生竞合。 在非恶意的不当得利之债中，得利人所得的利益多于失利人所失的利益的，以所失的损失为限进行返还；得利人得到的利益少于失利人所受损失的，以所失为限进行返还。 在恶意的不当得利之债中，得利人所得利益多于失利人所受损失的，以所得利益为限进行返还；得利人所得利益少于失利人所受损失的，以所受损失为限进行返还。例：一个深冬的夜晚，甲发现了一条走失的牛，将其关在自家的牛栏中，等待失主前来认领。当晚狂降大雪，大雪压塌了牛栏，将牛压死。第二天，甲请人将牛屠宰，花去屠宰费50元。牛皮牛肉共得价款500元。该牛价值1000元。后牛主乙知道此事，就返还牛款问题与甲发生纠纷。请回答下列问题。（1）卖牛肉得款前，甲乙之间的法律关系是（     ）A.        侵权法律关系B.        不当得利法律关系C.        无因管理法律关系D.        无权代理法律关系A错，因为侵权是以占有他人财产为目的。B错，此时甲还没有现实得利。D错。代理必须以代理人的名义进行的行为。答案：C。（2）卖牛肉得款后，甲乙之间的法律关系是（     ）A.        侵权法律关系B.        不当得利法律关系C.        无因管理法律关系D.        无权代理法律关系答案：B。（3）依法，乙可向甲提出哪些请求（     ）A        返还牛款1000元B        返还牛款450元C        返还牛款500元D        返还牛一头甲是善意的不当得利，善意不当得利以所得利益为限。答案：B。四十五、不属于不当得利的情况 履行道德义务而为给付； 履行未到期债务而交付财产； 因不法原因而交付财产； 明知无给付义务而交付财产。例：下列哪些情况不属于不当得利（     ）A.        养子女对生父母支付的赡养费B.        甲因提前履行债务而丧失的期限利益C.        甲因赌博向乙支付的赌债D.        甲因售货员的错误而少付了货款500元A.养子女对生父母不具有赡养义务，但是养子女支付了赡养费后悔的，不能以不当得利为由要求返还。因为此时支付赡养费是履行一种道德义务。民法不仅要追求经济价值，还要追求道德、伦理价值，所以养子女对生父母支付的赡养费不构成不当得利。B.提前履行是基于自己的意思，不按不当得利处理。C.赌博在我国是法律所禁止的犯罪行为，赌债是不法利益，应当予以没收。D是典型的不当得利，是“给付的不当得利”。答案：ABC。四十六、不当得利的性质问题我国法律无规定，学理上存在两种观点：一种观点认为：不当得利属于事件。另一种观点认为：不当得利属于构成行为，即事实行为（这主要是台湾学者的观点）。我们应当具体分析，对非给付的不当得利，其性质认定为事件比较恰当。如甲家鱼池与乙家鱼池相连，甲家的鱼跃入乙家的鱼池。对于给付的不当得利，认定为事实行为较为妥当，如银行因错误多付给取款人1万元。我国主流观点认为，不当得利属于事件。例：关于非给付不当得利的性质，下列表述正确的是（     ）A.        属于事实行为B.        属于民事行为C.        属于事件D.        属于民事法律行为答案：C。四十七、得利人受有利益的理解问题如何理解得利人是否受有利益，理论上存有两种看法：一种看法认为：无论是善意与否，只要物或财产利益交付于不当得利人，不管得利人后来是否实际受有利益，均构成不当得利。如甲因银行错误多付了1000元，在回家途中被他人所抢，甲仍应当对银行负不当得利之债1000元。另一种观点认为：不当得利应当以得利人实际受有利益为限。在上例中，甲对银行不负不当得利之债1000元。对此应当区分两种情况： 在得利人为恶意的情况下，只要得利人受有利益，不管实际得利与否，均负有不当得利之债。在此种情况下，实际上形成不当得利与侵权行为竞合，受损人可以侵权行为请求损害赔偿。 在得利人为善意的情况下，应以得利人实际受有利益为限，但得利人因重大过失而失去利益，应负有不当得利之债。例：甲服装厂和乙百货公司签订服装买卖合同。合同约定由甲服装厂出售5万件服装给乙百货公司，由乙百货公司于11月5日之前到甲服装厂提货。11月4日乙百货公司派员工前往甲服装厂提货，该服装是500件一包。在装货时，由于装卸工人的失误共装105包，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中因雾气太重致与一辆运油车相撞起火，车上货物全部被烧毁。双方就5包货物的损失承担发生纠纷。（1）        本案中，百货公司与服装厂是否形成不当得利之债？为什么？乙百货公司是善意的，就应当以实际受