债的移转和消灭.ppt

合同的移转和消灭,第一节合同的移转,一、合同的移转的概念和特征合同的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。因此，广义的债的变更，包括债的主体变更、债的客体变更与债的内容的变更。因为债的客体的变更与债的内容的变更是联系在一起的，客体变更必然发生内容的变更，而内容的变更也就引起客体的变更。例如，交付标的物的债，应交付的标的物的数量的增减，也就是债务范围的变更，所以，债的变更也就是指债的内容的变更与债的主体的变更。债的内容的变更，是指在债的主体不改变 的情形下，当事人之间的权利义务变更债的内容的变更，主要为合同之债的变更。债的主 体变更实际上就是债的内容转移给他人承受，即由债的原第三人而成为债的新的债权人、债 务人,合同的移转有以下特征：,（一）合同的移转为债的主体的变更 债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为合同的移转。债权人一方变更，债务人一方不变的，为债权移转，又称为债权让与；债务人一方变更而债 权人一方不变的，为债务移转，又称为债务承担。若因债权人一方或债务人一方所参与的债 都发生债权主体或债务主体变更而发生合同的移转，则为债的概括移转。,（二）合同的移转不改变债的内容与客体 合同的移转仅为广义的债的变更中的主体变更，因而合同的移转并不改变当事人间的权利义务关系，即债权与债务并不改变。所以合同的移转与债的变更（狭义的债的变更）不同。债的 变更是债权人与债务人间的权利义务的内容与标的发生改变，但债权人与债务人并无改变。,（三）合同的移转是以债权债务关系的存在为前提的 合同的移转既是债权债务主体的变更，就必以债权债务的存在为前提。因而债的变更与债的发生不同。债的发生是指原来不存在债权债务关系而新产生债的关系。合同的移转就其受让人来说，因也是在自己原不享有债权或不负担债务的情况下而新取得债权或负担债务，因此 也可以说是产生了债权或债务，但该债权债务并非新发生的，而是原来就已存在的。所以依合同的移转而成为债权人或债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体。,（四）合同的移转保持债的同一性合同的移转并不引起新的债权债务关系的出现。合同的移转后的债权债务与移转前的债权债 务保持其同一性。因此，合同的移转不同于债的更改。债的更改，又称为债的更替、债的更新，是指在原债的基础上成立一个新债以代替原债。例如，将租赁关系更改为买卖关系。一般 认为，债的内容变更后与原来的内容具有同一性的，为债的变更；若无同一性，则为债的更 改。,二、合同的移转原因合同的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多 种多样的，但依其性质来说，可分为三种：,（一）法律行为合同的移转可因法律行为而发生。在一般情形下，合同的移转须有让与人与受让人间的合意才能发生，因此，依合意发生的合同的移转为最常见的现象。债的移转也可因单方法律行为发 生。例如，遗赠可发生债的移转。依法律行为而发生的债的移转，既可是仅将债权或债务的 全部或一部让与他人承受，也可以将其全部债权债务一并让与他人概括承受，即概括让与。,（二）法律的直接规定因法律的直接规定而发生的合同的移转，称为债的法定移转。在法定移转时，一般只能是 概括移转，即债权债务为财产的一部分移转于他人承受。例如，在法定继承中，被继承人的 全部债权债务均由法定继承人承受；因企业法人的分立或合并而发生的合同的移转等。,（三）法院的裁决债也可因法院的裁决而发生移转，此种原因发生的合同的移转称为裁判上的移转。,三、债权让与（一）债权让与的概念和方式 债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是 指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。这种意义上的债权移转既包括因法律规定或裁判而发生的债权移转，也包括因当事人间的合意而发生的债权 移转。,狭义的债权让与是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而发生的债权移转。基于法律行为而发生的债权让与多依合同的方式为之，因而，狭义的债权 让与，一般是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第 三人。债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同（或契约）。让与债权的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人。债权让与生效后，受让人即取 代让与人的债权人的地位而成为债权人。,债权让与可分为全部让与和部分让与。债权的全部让与是指债权人将债权全部转让给第 三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。债权的部分让与是指债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与 受让第三人共同成为债权人。如果转让协议中规定了转让的债权份额，则原债权人与受让第 三人按照份额享有债权，成立按份债权；若没有规定让与的债权份额，则原债权人与第三人连带享有债权，成立连带债权。,（二）债权让与的要件债权让与通常是，基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生，须具备以下条件方能生效：1 须当事人之间达成合意。债权让与时，让与人与受让人应订立债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要 件。如有使合同无效的情形时，让与合同不能生效。在让与合同有可撤销或可变更的事由时，当事人得请求撤销或变更让与合同。让与合同一经撤销，溯及到成立时无效。但债权让与 合同原则上为无因行为，因此若债权人已对债务人为债权让与的通知，债权让与合同虽为无 效或被撤销，非再对债务人为债权让与无效的通知，不能对抗债务人。于此情形下，债务人向无效债权让与合同的相对人清偿债务的，其清偿为有效，债权人只能向相对人请求返还不 当得利。,2须有有效债权的存在。债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在。若转让人不享有有效债权，该让与合同当然无效。债权是否有效，应以何时为准，应具体分析。例如，以可撤销的债 权为让与的，在所让与的债权未被撤销前，该债权为有效，因此，在其未被撤销前让与的，该让与合同为有效。以将来发生的债权为让与的，因于让与合同成立时该债权尚不存在，但并非将来不能有效存在，若当事人约定于债权人取得债权时债权移转于受让人，则该让与合 同也应为有效。对于诉讼时效已完成的债权是否可为让与，有不同的观点。通说认为，诉讼 时效完成后的债权也可为让与。,3须所让与的债权具有可让与性。债权为财产权，一般具有可让与性，债权人得将其债权让与他人。但是并非所有的债权 都具有可让与性。对于不具有可让与性的债权，债权人不得转让。,按照合同法第79 条规定，下列情形下的债权不得让与：（1）依债权性质不得让与的债权。这类债权主要有以下几种：其一，以特定身份为基础的债权。例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。其二，以特定债权人为基础的债权。例如，离退休金债权。以特定人为对象提供劳务的债权，也不得转让。例如，对特定人进行家教的债权。其三，基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与。其四，属于从权利的债权，不得单独让与。因为从权利随主权利的转移而转移，性质上不能与主 权利分离而单独为让与。,（2）债的当事人双方约定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以约定不得转让债权，但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债 权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于在债权让与前作出。在债权让与后而为禁止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。在当事人禁止转让债权的约定发生何种效力上，我们认为，当事人间有此种特约的，其约定有效，债权不得让与，但此种约定不能 对抗善意第三人。,(3）依照法律规定不得转让的债权。例如，依我国担保法的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与仍应经原批准机关批准，否则不能发生让与的效力。,4须通知债务人。债权让与合同为转让人与受让人间的意思表示一致的协议，因此，债务人不为债权让与 合同的当事人。从法律行为的一般原理上说，债务人的意思不能影响债权让与合同的效力。但因债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。合同法第80条第1款规定，“债权人转让权利 的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依此规定，债权让与不以 债务人的同意为生效要件，但应以通知债务人为对债务人发生效力的要件。即债务人未受债权让与通知的，则该让与对债务人不生效力，债务人向原债权人为清偿的，其清偿为有效。,第二节 合同的消灭,一、合同的消灭概述,（一）合同的消灭的概念合同的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存 在。,合同的消灭有以下含义：,1 合同的消灭是债的关系不再存在。合同的消灭与债的效力的停止或减弱不同。债的效力的停止或阻止，是因债务人行使抗辩权而拒绝债权人的履行请求，从而使债权的效力受阻止或停止。债的效力减弱，是指债权人 不能行使给付请求权而仅能受领债务人的给付。例如，诉讼时效完成后的债权，有的称此债 权为不完全债权。但不论债权的效力停止还是减弱，债的关系仍存在。而合同的消灭，则是债 的关系消灭，再也谈不上债的效力。,2合同的消灭是指债客观上不复存在。合同的消灭与债的变更不同。债的变更包括主体变更与客体、内容的变更。债的主体的变 更为债的移转，债的关系未消灭，仅是存在于新的主体之间而已。尽管从原主体的角度说，可为债的丧失，但从客观上说，债仍未失其同一性而存在于变更后的主体之间。债的内容或 客体变更，仅是债的内容或客体变动，债权债务关系仍然存在，并未消灭。,3、合同的消灭，除当事人间的权利义务终止外，其债权的担保及其他从属的权利也随之消灭。有负债字据的债消灭的，债务人得请求返还或涂销负债的字据。,（二）合同的消灭的原因合同的消灭的原因，是指能够引起合同的消灭的法律事实。没有消灭的原因，债就不能消灭。合同的消灭原因可分为以下几类：其一，基于债的目的达到而消灭。例如，清偿、混同，都是使债的目的达到的原因。其二，基于债的目的不能达到而消灭。例如，在给付不能时债的目的就不能达到，债也应消灭。其三，基于当事人的意思而消灭。例如，债务免除。其四，基于法律的直接规定。债的关系多种多样，各种具体的债各有其消灭的独特原因，又有其消灭的共同原因。债 的消灭原因主要有清偿、抵销、提存、双方协议、免除债务、解除合同、合同更新、混同等。,二、清偿清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。债务人向债权人为特定行为，从债务人方面说，为给付；从债权人方面说，为履行；从合同的消灭上说，为清偿。债务人清偿了债务，债权人的权利实现，债的目的达到，债当然也就消灭。因此，清偿为合同的消灭的最正常的最常见的原因。,三、抵销（一）抵销的概念抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等 额内消灭。抵销债务，也就是抵销债权。为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权，称为动 方债权或主动债权、能动债权；被抵销的债权即债权人的债权，称为受方债权或被动债权、反对债权。抵销可分为法定抵销与合意抵销。法定抵销，是指具备法律所规定的条件时，依当事人 一方的意思表示所为的抵销。其依当事人一方的意思表示，使双方的债权按同等数额消灭的权利，称为抵销权。通常所说的抵销即是指法定抵销。合意抵销又称为契约上抵销，是指依当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的，其效力也决定于当事人的 约定。合同法第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。,（二）抵销的条件抵销一般须具备以下要件：1须双方互负有债务，互享有债权。抵销是通过冲抵债务，使双方的债权在同等数额内消灭，因此，抵销必以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而不负债务，或者仅负债务而不享有债权，当然也就不可能抵销。抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人的债权为诉讼时效完成后的债权的，不得以之供抵销，但对方以其债权与之抵销的，可发生抵销的效力。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于他人的债权，即使他债权人同意，也不得以之供抵销。,2须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时，当事人双方的经济目的才一致，通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付，若当事人以抵销而不必为给付，则会难以满足当事人的经济需要。因此，抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。,3须双方的债务均届清偿期。因为抵销具有清偿的效力，因此只有债务已届清偿期时才可抵销。债务未到清偿期，债权人不能请求履行，若债权人得以其债权与对方的债权抵销，也就等于请求债务人提前清偿。两项债务，一项已届清偿期，而另一项未届清偿期时，若未到期的债务人主张抵销的，可 以抵销；已届清偿期的一方主张抵销，未到期的一方同意抵销的，则也可以抵销。因为于此 情形下，债务人自愿放弃自己的期限利益，法律自无限制的必要。如果两项债务都没有规定清偿期，则因为债权人都可随时要求债务人履行，则可以抵销。但是，在当事人一方受破产宣告时，破产债权人的债权不论是否已届履行期限，也不论是否附有期限或解除条件，也不论给付种类是否相同，均得抵销。此为破产中的抵销与民事上的一般抵销不同。,4须双方的债务均为可抵销的债务。抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务，不得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务（如抚恤金、退休金等债务），依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务主要有：禁止强制执行的债务；因故意侵权行为而产生的债务；约定应向第三人为给付的债务；违约金债务、赔偿金债务等。,（三）抵销的效力抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。合同法第99条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”,抵销的效力主 要表现在以下方面：第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的，双方的债权债务全部消灭；双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时，发生不当得利。第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时，即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时，以主张抵销的一方当事人发生抵销权 的时间为适于抵销的时间。,四、提存（一）提存的概念提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。,（二）提存的要件1须有可以提存的合法原因。提存的前提是债务人无法向债权人清偿。债务人只有在无法向债权人给付时才可用提存 的方法消灭债务。因此，凡因债权人一方的原因致使债务人无法清偿的事实，均为提存的合 法原因依合同法第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以 将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。,2.须经法定程序。提存应经以下程序：首先由提存人提出申请，申请书中应载明提存的原因、提存的标的 物、标的物的受领人（不知受领人的，应说明不知受领人的理由）。其次，经提存机关同意。提存机关受理提存申请后应予以审查，以决定是否同意提存。提存机关同意提存的，指定提存人将提存物交有关的保管人保管。最后，由提存机关作成提存证书并交给提存人。提存证书具有受领证书同等的法律效力。,3.提存的主体与客体适当。提存的主体为提存人与提存机关。一般情形下，提存人即为债务人，但提存人不以债务人为限。凡债务的清偿人均可为提存人。提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关。有的国家设有专门的提存所，也有的并不专设提存所，而由法院或其他机关办理提存。依我国现行法的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；定作人变卖留置物受偿后，可将余款向债权人所在地的银行办理提存；公证提存的，由公证处为提存机关。法院也可为提存机关。提存的客体也就是提存人交付提存机关保管的物。提存标的物原则上是债务人应给付的标的物。提存物应为适于提存的物。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。,（三）提存的效力提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。1在债务人与债权人间的效力。提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务人给付 后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权 人所有，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不 明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。,五、免除债务债务免除，简称免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。因免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，债即消灭，因此免除债务也为合同的消灭原因。,（二）免除债务的效力免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免除的范围内消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。债权人免除连带债务人中一 债务人的债务的，其他人的债务是否也免除呢？有的认为，债权人仅免除部分连带债务人的 债务的，除被免除的连带债务人所承担的债务份额外，其余债务人的债务份额不消灭；在免除为双方法律行为时，免除须由其他连带债务人允诺，否则不生免除效力。因免除债务实质上是对债权的抛弃，所以就法律禁止抛弃的债权而免除债务的，其免除为无效，不发生债消灭的效果。,六、双方协议双方协议终止债的，债即因双方的协议而消灭。但当事人终止债的协议，不得违反法律的强行规定或禁止性规定。,七、解除合同解除合同是合同之债终止的原因。不论在何种情形下，合同一经解除，当事人间的债 权债务即提前消灭。,八、债务更新债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。,债务更新为双方的法律行为，因此，其成立须具备以下条件：第一，须有应消灭的有效债务存在。尚未成立或尚未生效的债务，当事人自不得予以更新。可撤销或附解除权的债务 在未被撤销或解除前，为有效债务，当然可以更新。第二，须有新的债务的发生。在债务更 新中新债务的发生与旧债务的消灭间有因果关系。若无新债务发生，则不成立债务更新。第三，须新债务与旧债务的性质不同。例如，成立一买卖之债以代原租赁之债的，为债务更新。但若新旧债务的给付相同，仅某些条件变更，例如，改变履行地点，改变标的物的数量或 质量标准，则为债的变更，而不为债务更新。第四，须当事人双方有更新债的合意。债务更 新是当事人双方协议消灭债的行为，因此必须有当事人双方消灭旧债务的意思表示才能成立。,债务更新的效力体现为两方面：其一，原债因更新而消灭。原债消灭时，其从属权利，如 担保物权等也随之消灭。其二，新债发生。债务更新是以新债消灭旧债的，因此，在旧债消灭时新债也就发生。新债是与旧债完全不同的另一债。这是债的更新与债的移转、债的变更 的不同。因债务更新是以新债代替旧债的，因而若因当事人的更新协议无效而新债不能发生 时，则旧债也就不能消灭。也就是说，新债的无效不能影响旧债的效力。,九、混同混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。法律上的混同，有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同；义务与义务 的混同；权利与义务的混同。这里所说的混同仅为狭义上的混同，即权利与义务的混同。,合同法第106条规定，“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”因此，混同的效力是导致债的关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。但在涉及第三人利益的情形下，虽发生混同，债也不消灭例如，在债权出质时，债权不因混同而消灭；票据的债权人与债务人混同时，债也不当然消灭。,混同以债权与债务归于一人而成立，与人的意志无关，因而属于事件。发生混同的原因可分为两种：一是概括承受，即债的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。例如，因 债务人继承被继承人对其享有的债权或者债权人继承被继承人对其负担的债务，债权人与债 务人合为一人。概括承受是发生混同的最主要原因。二是特定承受，指因债权让与或债务承担而承受权利义务。例如，债务人自债权人受让债权，债权人承担债务人的债务，此时也发生混同。,复习思考题1.简述债权让与的条件、种类及法律效果。2.简述债务承担的条件、种类及法律效果。3.简述债务抵销的条件、效力。4.合同的消灭的原因有哪些？5.简论提存。6.什么是债务更新？,