采购合同管理与法务风险规避(讲义).ppt

采购合同管理与法务风险规避,-请将手机调到静音或关机状态-请勿任意走动、交谈、接听电话-保持教室宁静并按照座位就坐-请准时到课，积极参与，共同分享-感谢您的配合,温馨提示,目录,第01部分：对合同条款理解,问题应对及规避法务风险 第02部分：买卖/项目分包合同难点重点分析及法务风险规避第03部分：招投标过程控制及合同重点难点分析与风险防范第04部分：技术开发转让咨询和服务合同管理与风险控制第05部分：采购合同过程管理与法务风险的防范第06部分：其它重要的与合同管理相关的法律,本课程的主要内容,第01部分：对合同条款理解,问题应对及规避法务风险,一、认识合同的本质和风险规避（一）概念 中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第二条明确规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在合同关系中，享有权力的当事人一方又称为债权人，负有义务的当事人一方又称为债务人。,（二）合同的特征：（1）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议；（2）合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同；（3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。,（三）合同的内容和形式合同条款合同中的权利和义务合同形式格式条款,(四)合同在商务活动中的意义（1）规定买卖双方的权利和义务由合同条款加以规定；（2）阐明协议中详细内容如价格、规格、交期等；（3）说明所依据的法律；（4）明确买卖双方之间的责任。,二、合同的主要条款的形成过程1、合同的主要条款和结构（3部分）（1）交货日期/完成日期；（2）要求的规格；（3）要求的数量/质量；（4）定价方法；（5）支付条款；（6）违约责任；（7）争议处理等。,思考：合同的基本结构？,2、合同的形成过程（4过程）条款之战（1）报价申请（采购询价）：采购者一般通过发信、传真或电子邮件的形式请求供应商对需提供的产品或服务进行报价；这种文件里包括大量采购信息（采购要求、采购目录清单）；（2）报价：供应商就买方的询价单或报价申请提供一份报价单；（3）议价：买方可以有选择地接受供应商的报价；（4）承诺：当事人之间（买卖双方）产生一个有效的法律合同（协议）。,三、法律规定的合同能力1、我国民法通则规定：10周岁以下和精神病人为无民事行为能力，其行为应当由其法定代理人代理；10周岁以上，18岁以下为限制行为能力人，可以不必经法定代理人同意而签订与其精神、智力和健康状况相适应的合同；18周岁以上为完全行为能力人。一般来说，未成年人（18周岁以下）签订的协议是无效的，但未成年人签订的“有益的劳务合同”是有约束力的，所以未成年人签订销售（采购）合同需要一名成年人作为保证。,2、精神病人、酗酒或吸毒的人，他们的合同能力受限制，关键是看他们是否知道正在进行交易的本质。3、有限公司和其他一些法人的合同能力受到限制，他们只能按照本身组织章程赋予的权利签订合同，其他任何行为都将被看作越权契约而不产生效力。,案例分析1,某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否提供供应。如有充足货源，我公司欲速购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商有关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个火车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个火车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场主回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经发运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约在先，并向法院起诉。问题：果品公司是否违约？是否承担赔偿责任？,案例分析2：,原告：某市建设水泥厂 被告：某有限责任公司 被告因建造大楼急需水泥，遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，均先后回复函电告知备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电同时即派车给被告送去50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂生产的水泥质量较好，且价格合理，遂向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”函电发出后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。思考：被告有违约行为吗？为什么？,案例分析3 假如你是一位采购经理，最近你收到了一个供应商寄来的产品目录。目录里面有很多产品是公司所需要的。在目录的订购详情中声明所有库存货物将在两个工作周发出。然后，你手写了一份订单寄给供应商。供应商收到订单后，打电话告知其中一种货物已经缺货，无法供应。讨论：（1）根据以上案例，指出供应商是否违反合同？（2）详细说明你是如何得出结论的。,现场讨论（谁签订合同才有效）：1、请区分什么是企业法人、什么是法定代表人、什么是法人代表、什么是法定代表授权人，他们对合同的能力受限制吗？都有法律效力吗？2、法人代表授权人再次授权行为人，具备法律效力吗？,四、合同的表现形式1、口头形式当事人只用语言与意思表示订立合同，一般在交易额小的日常生活中经常用。2、书面形式用文字表现当事人所订立合同的形式，包括合同书、信件和数据电文（电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。3、其他形式如默认的行为。,注意：法律一般不要求合同必须采用书面形式，口头合同完全有效，只是发生争议时，取证困难。思考：什么样的书面合同不用签字仍然有效？,五、导致合同无效的因素1、导致合同无效的因素有：（1）误解当事人因对合同的对象或条款产生错误认识；（2）虚假意思表示故意欺骗他人；（3）欺诈、胁迫及不适当施加影响；（4）违法（内容和过程违法）。2、无效合同的类型有：（1）违反法律或公共政策（法规）的合同；（2）合同虽然合法，却不可实施的合同赌博合同；（3）由于错误引起的合同。,3、可撤销合同有：（1）合同因欺诈原因被撤销；（2）与未成年人和其他限制合同能力人有关的合同。4、无效合同与可撤销合同的区别：（1）无效合同一开始就没有法律效力；（2）可撤销合同，在该合同撤销前还是有效的。,案例分析：,甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。3个月后，乙企业提出以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。问题：双方当事人达成的口头协议有无法律效力？为什么吗？,六、合同关系不涉及第三人原则 1、合同关系不涉及第三方原则是指合同的一方只能因为合同关系而起诉或被诉，而不涉及第三方；2、采购货物的消费者与零售商签订合同，按照合同法，消费者唯一补救权利是对抗零售商即使错误在于制造商，因为消费者没有与制造商签订的合同；3、只与主供应商签订合同的买方不能起诉转包商或被转包商起诉。,思考：1、消费者到超市购物，发现质量有问题应该起诉超市还是生产商？2、业务人员外发产品或服务，质量由谁控制？,七、合同的条款 1、条件条款（主要条款）：它是合同存在的必要条件，如果违反，当事人无过错方有权取消合同，并就违约事件要求赔偿；2、保证条款（附属条款）：是附属于合同主要目的的附则，它不是合同存在的必要条件，当事人一方违反保证条款时，无过错方只能要求损害赔偿，无权解除合同。,3、合同中任何条款都可以成为条件条款，只不过要通过明示的书面形式将它作为条件列入合同中。4、中间条款（无名条款）：它主要是对非违约方的合同解除权加以限制，几乎所有条款都可视为中间条款。5、特定条款（其他条款）：如免责或限责条款/补救条款/所有权保留条款/不可抗力条款/实质性时间条款/仲裁条款/预定损害赔偿条款/惩罚条款。,6、检验合同条款是否有效，要考虑三条标准：（1）是否列入合同；（2）表述是否准确；（3）是否是合理性检测（是否符合法律的 规定）。,八、其他条款详解（一）免责和限责条款1、免责和限责条款将该类条款列入合同中的一方当事人在发生其负有责任的特定事件时，可以通过这类条款免责或限制自己本应承担的责任。法律要求该类条款在被实施前必须满足两个条件：（1）它们必须能够被列入合同中条款之战的结果；（2）它们必须在所有情形下都公平合理。,2、在合同中，免责条款即使没有被明文规定，仍然可以发挥作用，前提是它能从双方当事人以前的交易习惯中得到推断（惯例、默识），如旅客在乘汽车或火车前不需要买票的情形。旅行的免责条款隐含在过去的习惯中。3、只有在签订合同之前，提醒对方注意，免责条款方能有效。如入住酒店的温馨提示。4、表述清楚要仔细检查对条款的表述，不会发生歧义。,5、合理性检测：（1）合理性检测由成文法律进行规定；（2）对合理性概念的理解，包括交易双方实力的对比，以及为同意条款而接受的诱导。合理条款必须公平合理，而且在合同签订时必须让当事人知道或注意到与该条款有关的内容；（3）评价合理性的关键时间是合同签订时。,（二）预定损害赔偿条款和惩罚条款 1、采购合同中普遍包含惩罚条款或预定损害赔偿条款。该种条款规定了一定公式，当发生延迟履行或延迟交货的事件时，可以利用该公式计算违约方应赔偿的数额。如违约赔偿总货款的5%等。2、法律对惩罚条款进行严格限制，只有它们是对预计损失的名副其实（足够的证据）的估计时，才可实施。3、关于是预定损害赔偿条款还是惩罚条款，由法庭来决定它的性质，如果是惩罚性条款，将被删除，它是无效的。,（三）所有权保留 1、所有权保留的条款规定是，在某些条件得到满足前，货物的卖方可以努力防止货物所有权转移。实践中最普遍的是货物在付款之前所有权不转移。2、保留所有权条款对原始货物和它们的再次销售非常有效。（四）赔偿条款 赔偿条款是用来保证供应商对上一级供应商追究责任的权利。当买方追究供应商责任时，如果问题是由一级供应商引起的，那么供应商可以把责任转移给上一级供应商。因为买方只能起诉与他们签订合同的人，不能起诉任何其他人。,（五）不可抗力 不可抗力条款必须解释得非常严密，如果存在任何模棱两可，都将违背设法以它们为依据的人的意愿。比如：天灾人祸，再比如企业停电、员工罢工、运输交通不畅导致合同交期延误的界定；（六）仲裁 仲裁条款是为争议处理提供一种特殊程序的条款。它不需要通过法庭。仲裁的作用后面解释。,九、支付条款1、合同的总价越高，支付条款就变得越重要。合同支付条款内容：（1）支付方式支票、银行转账、汇票；（2）分期付款（支付周期）对于高价合同采用；（3）发票处理条款一般每30天处理一次；（4）确定支付点指定一个银行账户；（5）支付的货币种类如人民币还是美元。,2、付款前注意：在买方处理发票支付货款之前，需要对照采购订单以及所有送货记录检查交易的详细情况，然后支付货款。3、按期付款：一旦买方确定订单已经全部履行，就应该按约定的支付条款进行付款。为了加快现金周转，买方往往不按合同约定进行付款，这种做法是不值得提倡的，因为向供应商延迟支付只会恶化双方的关系。4、分期支付款：在大额合同中，通常采用向供应商分期支付的方式来改善现金周转。分期支付款额通常与合同中已完成工作量及满意的进度相关联。,5、预付款（又称合同订金）：（1）它是指买方在未得到任何价值的货物之前向供应商所做的支付货款的方式；（2）预付款为供应商提供了工作资金，使得合同能顺利履行，同时预付款对买方有一定的风险，比如供方可能缺乏履行合同的积极性，或者不能按时完成合同。思考：1、预付款一般比例是多少？,6、保留金：（1）保留金一般用于工期较长以及价值较高的合同中，其目的是确保供应商提供的货物或服务符合合同的约定规格和要求。（2）在多数情况下，按5%比例扣除保留金作为合同保证是适当的，但是高额的保留金也会影响供应商的现金周转，甚至可能影响供应商履约及守约。,十、合同的履行,（一）履行的本质：指按合同规定义务的执行，是合同目的实现的根本条件，也是合同关系消灭的最正常的原因。（二）履行的原则 1、适当履行原则：正确地、全面地履行合同 2、协作履行原则 3、经济合理原则 4、情势变更原则,（三）履行的规则 合同的双方当事人按照合同约定，正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。包括主体、标的、期限、地点、方式和费用的履行。（四）履行抗辩权 指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。其作用在于通过行驶这种权利而使对方的请求权消灭，或者效力延期。,案例分析,某粮油公司（甲方）引进一套生产色拉油的设备，在还未开工时，2000年11月20日某工厂（乙方）因年终将给职工分发一些福利用品，找到甲方购买色拉油。因该公司要一个月以后才能正式生产，所以它与乙方签订的合同明确规定在一个月后生效；而乙方也向甲方提出在12月30日前必须交货。到了12月30日，乙方未收到甲方的色拉油，便去电话催问，要求甲方最迟在2001年1月1日必须交货，否则即解除合同。甲方答复到时保证送货。但1月3日，甲方才将乙方需要的色拉油送到乙方。乙方拒收，甲方认为乙方违约，向法院起诉，要求乙方收货并支付货款。问题：甲方是否可以推迟交货？乙方是否违约？,十一、合同变更与转让,（一）合同变更广义的合同变更，包括合同内容（条款）的变更与合同主体（当事人）的变更。（1）合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。（2）合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改变债权人或债务人的现象。我国合同法上的合同变更，是指合同内容的变更，即通常所谓的狭义的合同变更。,（二）合同变更的法定形式 1、法定变更（单方面依法变更，如不可抗力，但需通知对方）2、裁判变更 3、协议变更（三）合同变更的效力 1、原则上仅向将来发生效力；2、仅对变更的部分发生法律效力；3、不影响当事人要求赔偿的权利。,案例分析,某银行于1995年10月5日向乙公司提供了一年期人民流动资金贷款，1996年10月5日到期。贷款合同订立时，丙公司向贷款银行出具信用保证书，保证期限为1996年10月4日到1997年10月3日，贷款到期后，乙公司没能偿还贷款。1996年12月20日，银行与乙公司签订一份协议，就该贷款的还款事宜作了安排，约定“还款期限为：乙公司保证在1997年5月底清偿全部贷款本息”。1997年5月底，乙公司没有还款，银行将乙公司与丙公司起诉到法院。法院判：乙公司承担还款责任；丙公司不承担连带保证责任。问题：1996年12月20日，银行与乙公司签订的协议属于什么性质？对保证人的保证责任产生什么影响？,（四）合同转让 即合同主体的变更，指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形。1、合同转让的必备条件：（1）所转让的合同必须有效；（2）合同的债权债务必须具有可转让性；（3）合同转让必须经受让人的同意；（4）合同转让必须符合法定的程序要求。,（五）合同转让的形式 1、合同权利的转让 又称债权的让与，指在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。2、合同义务的转让 又称债务的让与，指在不改变合同内容的基础上，债权人、债务人通过与第三人订立债务转让协议的形式，将债务人合同义务的全部或者部分转让给第三人承担的情形。,3、合同权利义务的概括转让(权利和义务都转让)又称债权债务的概括转移，指合同当事人一方将其在合同中的权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受合同权利义务的情形。（1）协议的概括承受（2）法定的概括承受（六）合同转让的效力 1、合同权利转让的效力 2、合同义务承担的效力 3、合同权利义务概括转让的效力,十二、合同权利义务的终止（一）合同终止概述1、概念：指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。2、原因：A.债务已经按约定履行、B.合同解除、C.债务相互抵消、D.债务人依法将标的物提存、E.债权人免除责任、F.债权债务同归于一人、G.法律规定或者当事人约定终止的其他情况。,（二）合同的解除 1、概念：指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。2、合同解除的种类：（1）约定解除：协议解除、约定解除（2）法定解除：A.因不可抗力致使不能实现合同目的；B.在履行届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为 表明不履行主要债务；C.当事人一方延迟履行，经催告在合理期限内仍为履行；D.当事人一方延迟履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的；E.法律规定的其他情形,思考:终止与解除有什么不同?,案例分析,2000年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于2000年4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先付款8万元，并于5月20日将贷款一次性全部支付。2000年4月15日，服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函：因设备老化，按时支付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂延迟履行的要求。2000年4月25日，因纺织厂没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。2000年5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元贷款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。2000年8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，服装厂应当接受货物。在遭到拒绝后起诉至法院。问题：服装厂是否有权解除合同？法院会支持纺织厂的主张？服装厂能否要求损害赔偿？,十三、合同违约与争议处理（一）合同违约处理：1、当供应商违约时，要搞清其是违反了条件条款(主要条款)还是保证条款(附属条款)是非常重要的。如果是违反条件条款，买方有权视合同已解除，同时有权拒绝继续履行合同，买方可以另行寻找别的供应商来完成合同，由此增加的成本可作为“损害”获得赔偿（即供应商违约是对条件条款的违反，买方有权解除合同，并请求损害赔偿）。如果供应商违反保证条款，买方无权解除合同。,2、供应商合同违约的处理原则：（1）买方拥有要求经济补偿的追索权（包括赔偿实际损失和可得利益损失(间接)）；（2）赔偿数额应限于供应商签订合同时所能预见的范围，而不是没有限度的。3、中国合同法规定：合同双方当事人可以在合同中约定，如果一方违约应当向另一方支付一定数额的违约金（要约定违约金），如果约定违约金低于实际造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构适当增加。,（二）合同争议的处理处理合同争议的方法五种：1、和解由一个中立的第三方努力促进当事人之间的和解。调停者不表露任何观点。2、调解调解人，努力去促进当事人达成和解，调解人一般提出意见。3、仲裁当事人选择仲裁机构进行仲裁。仲裁的裁决可以强制执行。4、诉讼指通过法院处理争议。它具有耗时长和程序复杂的特点。5、专家裁判由专家进行确认判断的过程。专家由双方协议选定的。其特点是快捷的解决争议方式。,案例分析,某制衣厂（甲方）为生产高档毛衣向机械厂（乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方要求乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。问题:甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律根据？此案应如何处理？,第02部分：买卖合同/项目分包合同的难点和重点分析及法务风险规避,一、买卖合同的概述（一）买卖合同的概念 1、买卖合同是指平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。2、转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。,（二）买卖合同的法律特征1、出卖人必须将标的物所有权转给买受人；2、买受人必须支付价款给出卖人；3、买卖合同是双务、有偿合同；4、是诺成性合同(只要承诺即形成)；5、是不要式合同(要式合同要用书面形式,不要式不要求按法律形式规定的形式)。（三）买卖合同的条款1、当事人的名称和住所；2、标的；3、质量和数量；4、履行期限、地点和方式；5、价款；6、违约责任；7、争议解决的条款。,二、买卖合同的效力（一）出卖人（供应商）的义务1、交付标的物，并转移所有权按照约定的数量、质量履行交付；交付有关辅助单证；按约定的交付时间、地点、方式交付标的物按照约定的包装方式交付标的物；履行交付所支出的费用（从约定或出卖人负担）2、瑕疵担保义务权利瑕疵担保义务（不被第二人主张权利）物的瑕疵担保义务（质量）,（二）买受人的义务1、支付价款按照约定的数额支付合同价款按照约定的地点支付价款按照约定的时间支付价款按照约定的付款方式支付价款按照约定的货币种类支付（二）受领交付标的物须要买受人受领；须以出卖人适当履行其交付义务为前提(程序/资料证据完整)。,（一）风险的承担1、标的物风险承担的一般规则 中国合同法：交付转移风险。(交付风险发生转移)2、路货买卖中标的物风险的转移,中国合同法规定：出卖人运输途中的标的物，除当事人约定外，标的物毁损、灭失的风险自合同成立（生效）时起由买受人承担。,3、当事人一方违约对风险转移的影响如果买受人违约，标的物虽交付，风险仍可转移，出卖人除因根本违约而使买受人拒绝受领或解除合同外，只要标的物已交付，风险仍转移至买受人。,三、买卖合同的风险承担与利益承受,（二）利益承受,1、概念：在合同订立后标的物所生孳息的归属2、以交付时间为确定界限：交付之前归出卖人；之后归买受人3、所有权保留情况下：孳息归卖方(供方),1、分期付款买卖（1）对解除合同的限制或请求支付全部价款；（2）在双方约定的特定条件成功之前，出卖人保留标的物所有权。2、样品买卖（1）出卖人应按样品的品质标准向买受人交付标的物；（2）样品买卖以样品来决定物品质量是否有瑕疵。3、试用买卖（1）买受人享有先行试用标的物的权利（2）买受人在试用一定时间后表示认可合同生效（3）对买受人的认可的确定及效力4、招标投标买卖合同(后面讲),四、特种买卖合同,五、承揽合同的基本要求和注意的问题1、承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。2、承揽的范围：包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。3、承揽合同主要内容：包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。4、承揽人的责任：（1）应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。（2）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。（3）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责。,（4）承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。（5）承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。（6）承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。（7）承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。,5、定作人的责任：（1）定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2）定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。（3）定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。,六、工程项目设计分包合同的基本要求和注意的问题1、项目设计分包合同表现形式：合同应当采用书面形式。2、总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。3、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。4、发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。,5、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。6、因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。7、因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。8、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,七、案例分析：外包合同分析,八、国际贸易术语解释通则规定的贸易术语,FOB贸易术语,卖方义务：1、提供符合合同规定的货物 必须提供符合销售合同规定的货物和商业发票或有同等作用的电子讯息，以及合同可能要求的、证明货物符合合同规定的其他任何凭证。2、许可证、其他许可和手续 必须自担风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物出口货物所需的一切海关手续。3、交货 必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上。,4、风险转移 必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至货物在指定的装运港越过船舷为止。5、费用划分 卖方必须支付与货物有关的一切费用，直至货物在指定的装运港越过船舷时为止；及在需要办理海关手续时，货物出口需要办理的海关手续费用及出口时应交纳的一切 关税、税款和其他费用。,FOB贸易术语,买方义务：1、支付价款 必须按照销售合同规定支付价款。2、许可证、其他许可和手续 必须自担风险和费用，取得任何进口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物进口和在必要时从他国过境所需的一切海关手续。3、运输合同(承运人合同)必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同。,4、受领货物 买方必须在卖方按照规定交货时受领货物。5、风险转移 自货物在指定的装运港越过船舷时起承担货物灭失或损坏的一切风险。6、费用划分 必须支付货物在指定的装运港越过船舷之时起与货物有关的一切费用(包括承运人运输费用)；及在需要办理海关手续时，货物进口应交纳的一切关税、税款和其他费用，及办理海关手续的费用，以及货物从他国过境的费用。,FOB术语案例分析,1996年11月，我国F省粮油进出口公司与巴西某公司签订一份出口油籽的合同。合同采用 FOB 价格术语，买方需于1997年2月份派船到厦门港接货。合同还规定：“如果在此期间内不能派船接货，卖方同意保留28天，但仓储、利息、保险等费用皆由买方承担。”3月1日，卖方在货物备妥后电告买方应尽快派船接货。但是，一直到3月28日，买方仍未派船接货。于是卖方向买方提出警告，声称将撤销合同并保留索赔权。买方在没有与卖方进行任何联系的情况下，直到1997年5月5日才将船只派到厦门港。这时卖方拒绝交货并提出损失赔偿，买方则以未订到船只为出拒绝赔偿损失，双方争议不能和解、卖方选起诉到法院。分析:法院会支持卖方提出的损失赔偿吗?为什么?,九、国际货物买卖合同,1、概念：指营业地点处在不同国家的当事人之间所订立的，由一方提供货物并转移所有权，另一方支付价款的双务合同。2、国际货物买卖合同的订立主要问题 要约与承诺,3、国际买卖合同的内容（1）品质规格条款（7）支付条款（2）数量条款（8）商品检验和检疫条款（3）包装条款（9）免责条款（4）价格条款（10）仲裁条款,（5）装运条款（6）保险条款,（11）法律适用条款,4、国际货物买卖合同的形式书面形式（包括电子单证的形式，如EDI）,案 例：,2008年9月2日,乙国羊毛供应商致电甲国羊毛生产商,提出要出售一批羊毛，并要求甲国羊毛生产商以邮寄方式回复。因甲方地址错误,电文直到9月5日晚才到达甲国羊毛生产商，当天晚上(9/5)甲国羊毛生产商即将承诺信件以邮递寄出，该承诺信件于9月9日到达乙国羊毛供应商。问：该合同能否生效？（投递主义和到达主义之争，在中国以到达主义为准。）,十、国际买卖货物的风险与所有权转移 1、公约处理风险转移问题的原则（1）以交货时间确定风险分担的原则,（2）过失划分原则,（3）国际惯例优先原则,（4）加大过错方的风险责任原则,（5）划拨,2、货物的所有权转移各国要求不同，中国以交货时发生转移，或从约定,第03部分：招投标过程控制及合同重点难点分析与风险防范,一、招标采购活动要遵循、参照的国家法律法规,招标投标法（2000/1/1）,政府采购法（2003/1/1）,政府采购法中规定一般情况下政府采购应当招标采购，并且规定招标的具体程序，不再单独制定招标投标法。,招标投标法实施条例（2012年2月1日）,招标投标法实施条例为招标投标法的配套法规，在招标投标法现行规定的基础上，充实和完善了有关制度，增强了法律规定的可操作性。,说明:招标项目主要遵循招标投标法、招标投标法实施条例;非招标项目主要参照政府采购法,招标投标法规定了招标投标应当遵循的程序，也规定了违反这些程序应当承担的民事责任，并规定在中华人民共和国境内的招标投标活动都应当遵守该法的规定，也包括政府的公开招标活动。,二、招投标管理基础知识1、招标的类型（1）公开招标招标人以招标公告方式邀请不特定法人或其他组织投标；（2）限制性招标（邀请招标）招标人邀请特定的法人或其他组织投标，这些组织要进行资格审核。,2、招标的基本流程（1）由采购部门准备招标文件；（2）发布招标公告；（3）向在预审名单中或公开的市场中愿意投标的所有供应商发给投标文件（给予每一个投标者的条款是不变的）；（4）投标者可能请求更多的信息或澄清；（5）所有投标文件/标书以要求的格式贴上邮票并签字，在截止日期之前送达；,（6）只考虑截止日期的标书；（7）所有标书分开放置，到期时公正开标，并形成标书纪要；（8）评标，推荐最具有吸引力的投标者；（9）将分析结果送交评标委员会，正式决定投标者，采购部门与中标者谈判，签订合同，一般选定提供最低报价或经济上最佳的供应商。（10）采购部门写报告归挡。,3、投标邀请的内容（1）投者人须知提交投标书最后期限/投标书的形式/提出问题的联系方式/与投标邀请文件一致性要求/是否允许替代方案/机密性要求/不串谋的要求/确认投标人的意图/任何其他的程序（如变更等）（2）合同授予过程综述投标人需要了解授予过程是什么样的以及要求的时间范围。（3）范围和目标招标需要明确规定标书包括和不包括的范围是什么。（4）规格规定的技术标准、质量标准、设计参数、方法和过程等。（5）工程量清单它是一份所有资源和材料的完整列表，一般只有投标大的项目才需要工程量清单。（6）定价要求要求投标人给他们的价格作出要求，比如：价格种类/测量单位/付款条款/价格有效期等。,4、招标采购的适用条件（1）招标所花费的时间和精力是值得的时候；（2）规格对所有参与者都是清楚的，供应商必须知道自己的生产成本；（3）必须有足够数量的供应商；（4）供应商必须在技术上有能力还且想得到合同；（5）必须有足够的招标时间；（6）买主有良好的价格概念、有良好的授予合同的声誉；（7）供应商信任采购方的招标程序。,适合招标竞价物料有三家或以上的供应源采购总金额在企业设定采购数额以上成本透明度不高、成本模型不够完善、成本分析相对较困难不适合招标竞价物料供应商数量少于三家的物料战略性合作供应物料上游原材料价格波动较大的物料，不利于阶段性定价,5、采购招标竞价条件,1、招标文件的编制原则,体现用户的需求体现公正公平的原则鼓励竞争性 通过传递正确的信息引导投标人做出响应,三、有关招投标文件的要求,2、标书,标书是一份招标文件，在招标采购中是一个对货物性能要求、技术要求、服务要求、周期要求、商务要求等汇总的基础性文件.标书是一份具有法律效力的文件，是招标制中的一个核心部分.标书是一种预约采购，标书就是把采购的各种要求、全部的条件，以约定的形式在标书中确定。,3、招标文件内容,招标人须知；招标项目的性质；招标项目的规格和采购数量；招标标的物的质量标准、技术规格或要求；招标项目履行期限要求；对投标人资格审查的标准；投标价格报价的要求；成本分析和费用构成的要求；评标标准和方法；投标保证金的约定；投标文件的编制要求；具体的定标方式（当场定标或评议后定标）；接收投标文件的地点、截止时间；开标、评标、定标的地点和日程安排；拟签订合同的主要条款。,4、标书编写要求,全面就是在编标书时应该考虑的都要考虑到，即使当时不能确定具体要求，也应把考虑了的要求提出来，让投标者根据自己的经验来建议。准确就是标书对各项采购要求，表意准确，不允许使用大概、大约等无法确定的语句。简洁一份标书要求简捷，就是要把多余的字、句删掉，以最简单的话，把采购的目的、采购要求、采购进度、采购的服务等说得简单、明了。特别要防止重复，不要在某一部分说清楚了的事，又在另外章节中复述。,5、招标文件内容禁止性规定,招投标法第二十条规定(2000/1/1实施)：招标文件不得要求或者标明特定生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。其中的技术规格：必须符合公平竞争性的要求，招标文件中规定的各项技术规格或其他内容均不得要求或标明某一特定的专利、商标或商号、设计或型号、具体原产地或生产厂家，不得有倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。,6、投标人须提供的资料,投标人除提供商务投标书外还必须提供以下资料营业执照复印件（加盖公章）税务登记证复印件（加盖公章）资质证明复印件（加盖公章）法人证明书（非法人除外）原件授权委托书原件身份证明（非法人）原件,招标单位对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应以书面形式提前通知所有招标文件接收人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标单位应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，一般最短不得少于3日。（如果是依法必须进行招标的项目呢？）投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。,7、招标投标文件发出与修改,1、招标人不得为的行为1、不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得歧视投标人；2、在编制招标文件中不得要求或标明特定的生产供应者以含有倾向或排斥潜在投标人的内容；3、招标人设有标底，标底应保密；4、对于招标法规定的招标项目招标人不得化整为零或以其他方式规避招标。,四、招投标过程要强调的问题,2、如何选择投标人,合格供应商对于常规物料招标，原则上选择相应物料合格供应商作为潜在投标人；产能要求要求单一投标人能满足招投标项目中的全部份额供应能力；限量供应若多个投标人不同意执行