以房抵债法律分析.ppt
“以房抵债”协议中买卖合同的性质研究,评论：张卜元,彭俊卿的论文共分为三个部分：第一部分阐述了一个十分典型的以房抵债案件，鹏将案件中的基本事实、判决摘要以及理由进行总结并阐述了各级法院对本案中以房抵债协议的认定态度，为下文的进一步分析打好了基础。第二部分是现行法律、学说状态。关于现行的学说，彭列举了以下几种认定：1.让与担保 2.后让与担保3.附条件买卖合同4.代物清偿预约买卖合同并对是否涉及流质条款进行了分析。第三部分，以房抵债协议中买卖合同性质探究彭从以房抵债的上位概念以物抵债理论的角度反对了认为抵债条款违反了禁止流质的规定的看法我以为彭的题目似乎取的大小适中，即限定在了以房抵债协议中的买卖合同，论文结构也较为合理,本文的创新点,1.从以房抵债的上位概念以物抵债理论的角度分析以房抵债的性质实为代物清偿预约，代物清偿预约的本质特征与以房抵债条款相符合。2.对当今时代债权人债务人之地位的重新判断。认为两者不存在固定的强势与弱势之分。,本论文的参考文献,裴亚洲：论以房抵债协议买卖条款之法律效力-以民间借贷司法解释第24条为中心，载东北大学学报（社会科学版），2017年7月吴昭军：类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质_兼论法释201518号第24条之所指，载东方法学2017年第4期 谢在全:民法物权论，中国政府大学出版社，1999年版，第896页 王闯:让与担保法律制度研究,法律出版2000年版,第71页 孙宪忠:德国当代物权法,法律出版社 1997年版,第 339。分别参见（2017）云民终128号、（2015）泰中民终字第377号，笔者在无讼文书网，以“让与担保”关键字搜索，涉及借贷、民间借贷裁判均为369件。黄芬：以商品房买卖(合同)设定的担保的法律属性与效力兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”，载河北法学2015年第10期 康文举：海南西部房地产市场乱象与司法规制_以海南二中院的司法实践为例，载东南司法评论（2017年卷）陆青：以房抵债协议的法理分析_最高人民法院公报载朱俊芳案评释，载法学研究2015年第3期 杨立新后让与担保：一个正在形成的习惯性担保物权，载中国法学2013年第期。,崔建远：以物抵债的理论与实践，载河北法学2012年3月日我妻荣：新订债法总论，王燚译，中国法制出版社2008年版，第265页 刘家安：要物合同概念之探究，载比较法研究2011年第4期 孙森焱：民法债编总论（下），法律出版社2006年版第853页 赵祯祺：民间借贷中担保型买卖合同效力问题-兼析民间借贷司法解释第24条，载综合论坛 参见（2016）苏民终1461号；（2015）滨中民一终字第436号；（2016）渝02民初88号；（2010）浙金商提字第5号 张海鹏：担保性房屋买卖合同法律性质之探析_兼析民间借贷司法解释第24条 黄芬：以商品房买卖(合同)设定的担保的法律属性与效力兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”，载河北法学2015年第10期 详见最高人民法院指导案例第72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。黄芬：以商品房买卖(合同)设定的担保的法律属性与效力兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”，载河北法学2015年第10期梁慧星：中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年版，第638页 孙鹏、王勤劳：流质契约效力论，载法学2008年第1期 刘琨，以物抵债协议不宜认定为流质契约，载人民司法，2014年2月 吴光明：流抵契约禁止原则之转变，载人大法律评论2012年第1辑.共20篇论文，大多为2015年之后的新论文，参考价值很高。,本文的不足之处,本文中所述代物清偿预约，虽然在形式上不属于禁止流质条款所规范之范畴，实际上在性质上仍然属于流质。本人观点如下：1.代物清偿如果允许预约则与流质无异，若法院以代物清偿预约为由认定该种约定合法，则无异于以形式掩盖实质。,来自朱俊芳案的启示,2.彭之最终目的在于肯定流质条款的有效性。本人赞同他的观点，但是，以最为典型的朱俊芳案为例，最高法院认为本案借款协议中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。这种判断纯粹是浑水摸鱼，本案的合同中明确写明是房产是抵押物，只是以两份合同的形式完成一份流质条款所要完成之事，探寻最高法院如此判案之动机，无非希望保护处于弱势的房屋购买者(消费者)之利益。而若判案皆以地位强势弱势来倾斜保护某一方则实为不妥，会造成司法实践之混乱。,与代物清偿类似的概念：抵押物到期折价,我国法律虽然没有规定代物清偿，但是我国担保法规定了债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，其必须符合两个条件：其一，债务履行期届满抵押权人未受清偿。其二，抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。不过，考虑到协议折价涉及与抵押财产有利害关系的各方当事人的利益，我国对协议取得抵押财产予以了限制：一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。由于抵押人享有抵押财产的所有权或支配权，因此抵押权人只能通过签订协议取得抵押财产。二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。,抵押物协议折价应当符合下列要件：（一）须抵押权担保的债权已届清偿期。（二）须抵押人与抵押权人达成抵押物折价协议。,结论：我国法律实质上明确禁止了代物清偿预约。,评论者的观点：在现代社会，禁止流质的规定无法起到保护交易双方中任何一方的作用，应该予以废除 理由如下,1.在传统观念中，为了体现民法的公平、等价、有偿原则。立法者认为，债务人因为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产提供担保，而债权人可能趁人之危，迫使债务人订立流质条款，从中获取暴利，从而损害了债务人的利益。但是，在现代社会中，债权人与债务人的地位并不存在固定的强势与弱势之分。流质仅仅是双方之间的契约而已，而双方合同的内容仅仅是双方博弈的结果。以传统的以房抵债合同为例，不论其形式是一份合同还是两份合同，合同中一般会存在双方在借款数额以及利率的规定。债权人往往会因为债务人提供的到期可排除清算程序的高价值留押物而提供较大的借款额以及较为低廉的利率。而借款人实际上额外取得了一份期权，（期权是指一种合约，该合约赋予持有人在某一特定日期或该日之前的任何时间以固定价格购进或售出一种资产的权利）。,期权的内容就是借款人有权在借款利息之和高于所抵押物的价值时，以物抵债。当然有学者指出，如果借款人无力偿还借款而此时抵押物价值高于债务价值时，强制以物抵债是否对债务人造成了巨大的损害？我以为，对于商业主体而言，这属于正常的商业风险，而如果抵押物价值大幅高于债务数额且债务人并非出于商业目的，则可以以情势变更为由对合同进行调整以保护债务人。而实际上现代社会的融资渠道众多，很少会出现拥有足额抵押物却无法融资以偿还借款的情况。在现实中，合同双方往往因为向银行贷款流程过长或者实现抵押权的费用过高时间过长而倾向签订以物抵债的合同。而在司法实践中，即使认定合同中的条款为流质条款因而无效，也只会认定其流质无效而抵押合同并不因为流质条款无效而当然无效。以彭论文中的李玉龙案为例，判决结果是以案涉公证抵押的24套房屋优先偿还李玉龙欠款本金及利息，在这种情况下，债务人就受到了过度的倾斜保护。在目前这种无法彻底禁止流质的情况下，法律对社会中正常的商业交易的过度干涉会导致正常的交易陷入定价混乱。以目前流行的商业地产融资模式为例，房企往往会提供旗下的商业地产作为以房抵债的标的，但其不仅仅是因为需要资金，这种方式只是其融资方式中的一种，其目的是为了筹集更为低廉的资本。一般其约定利率会小幅高于银行的定期存款利率而低于其直接想银行融资面临的高额利率以及变相的高利。到期时，其会根据商业地产价值是低于还是高于其债务额而决定是否赎回。难以简单的以流质条款来简单地否定这种融资方式的有效性。,
