毕业设计论文关于居民拆迁中暴力拆迁问题的法学研究.doc

XX学院毕业设计（论文）诚信申明本人申明：我所呈交的本科毕业设计（论文）是本人在导师指导下对四年专业知识而进行的研究工作及全面的总结。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢中所罗列的内容以外，论文中创新处不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得北京化工大学或其它教育机构的学位或证书而已经使用过的材料。与我一同完成毕业设计（论文）的同学对本课题所做的任何贡献均已在文中做了明确的说明并表示了谢意。若有不实之处，本人承担一切相关责任。本人签名： 年 月 日关于居民拆迁中暴力拆迁问题的法学研究XX0x级XX专业 xmxx班 学号xxx指导教师 xxx摘 要由于近年来地方政府对城市房屋拆迁管理条例（以下简称“条例”）的盲目推崇和公权滥用，使得居民拆迁中的暴力强拆问题日益严重。本文通过研究中国关于城市拆迁的法律条文结合近几年的暴力强拆问题不断出现的原因，即在于房屋拆迁的法律制度没有有效的制约拆迁过程中各利益方的权利与义务，城市规划者滥用权力、拆迁人拆迁工作违法、被拆迁人无法公众参与规划决议，以至于城市规划缺失民主而造成的公共利益与私人利益冲突。结合各学者研究成果，明确宪法中公共利益这一概念是如何界定的。再通过案例分析地方政府为何弃物权法、立法法、宪法于不顾、一意孤行的推崇城市房屋拆迁管理条例的原因，分析暴力拆迁的社会影响，确定研究居民拆迁中暴力拆迁这一问题的法学价值，并总结当前我国拆迁制度的现实构架、不足及漏洞，提出形成拆迁问题解决过程中的每一步都受到法治文明约束的新理论，并对制定新的房屋拆迁法律提出设立拆迁过程中公众参与、明确拆迁各利益方的权利与法律责任和在继承城市房屋拆迁管理条例可行条例基础上对违宪部分进行修改等建议。关键词：居民拆迁 暴力强拆 法学研究 Residents of demolitions on the problem of violence in the demolition of LawAbstractAs the recent years Local authority (hereafter referred to as “"Rule" to "Civic building Relocation Act of administration") the blind esteem and the civil rights abused, cause the resident to relocate the violence to cut the question to be day by day serious. This article believed that violence in recent years cuts the reason which the question appears unceasingly to lie in the house relocation in the legal regime not effective restriction relocation process various benefits side right and the duty, namely the urban planning abuse of authority, relocates the human to relocate the work illegally, to relocate the human to be unable the public to participation the plan resolution, the urban planning flaw democracy creates public interest and private interest conflict.Research results with the scholars, a clear "constitutional" in the public interest is how to define the concept. Local Government and through case studies why abandon "property law", "Legislative Law," "Constitution," the expense, arbitrary respected "Urban Housing Demolition Management Regulations" reasons, the social impact of the demolition of violence, violence in determining relocation of residents in the demolition Legal value of this issue, and concluded the demolition of the reality of the current framework of our country, and lack of vulnerability is proposed demolition of the formation of problem-solving process every step of civilization, the rule of law bound by the new theory, and the development of new laws proposed the establishment of house demolition public participation in the process of demolition, the demolition of all stakeholders clear the rights and legal responsibility and in the succession of the "Urban Housing Demolition Management Regulations" viable part of the Ordinance unconstitutional on the basis of modified and so on.Keywords: residents relocation demolition of violence legal research目 录前 言1第1章 课题研究背景与价值2第1.1节 选题意义与价值2第1.2节 研究综述2第1.3节 研究范围和内容3第1.4节 研究视角和方法4第1.5节 研究意义与研究价值4第2章 暴力拆迁的法学解释6第2.1节 暴力拆迁的相关概念6第2.2节 暴力拆迁的特点6第2.3节 暴力拆迁的有利影响7第2.4节 暴力拆迁的不利影响7第3章 暴力拆迁的相关法律条例的现实构架、不足10第3.1节 我国城市拆迁法律条例的现实构架10第3.2节 我国城市拆迁法律条例的不足11第4章 有关通过法律手段解决暴力拆迁问题的建议14第4.1节 更加深入认识当前拆迁制度的漏洞14第4.2节 确立新的体系与机制16第4.3节 重构我国城市房屋拆迁法律制度17结 论19参考文献22致 谢2322前 言自2000年7月起立法法施行之日开始，城市房屋拆迁管理条例就已经违法。立法法第8条第（六）项规定，对非国有财产的征收只能由法律规定。条例跳过征收这一环节，未经征收就拆迁，愣是避开法律来横的。条例在2001年修改的时候，仍然回避了征收的问题。2004年3月，宪法第10条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第一款修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”、第三款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”到这时，条例未经征收就拆迁已经是赤裸裸的违宪了。物权法于2007年施行后，条例的违法性更是进一步凸显。条例凭借地方政府的极力推崇依然屹立不倒，宪法、立法法、物权法等统统被阉割得有气无力地闪在一边，而且拆迁越来越暴力，只要被拆迁人反抗，就会被扣上暴力抗法的帽子。在暴力拆迁中，与其说是被拆迁人暴力抗法，不如说是地方政府和发展商挟条例抗拒宪法、立法法和物权法，是更恶劣的暴力抗法。本文根据现实案例结合中国法律条文分析当前居民拆迁中暴力强拆问题的共性与特性及其违法性和不合理性，并将在此基础上对暴力拆迁问题进行更深入的法学研究。第1章 课题研究背景与价值第1.1节 选题意义与价值1.1.1理论意义与价值（1）就专业和学科的角度而言，本文突破传统思想中单纯通过修改法规的方式来监督拆迁工作的进行，提出通过制订新发建立拆迁过程中的听证程序，加强公共参与的方法，为新制订的城市拆迁法规提出具有科学性的建议；结合多名学者的理论思想与案例相结合，剖析我国房屋拆迁相关法律法规不合理之处，并提出新的理论观点，得出暴力拆迁问题的新的研究成果。（2）就为城市拆迁注入现代法治文明的基因这一理论角度而言，通过研究暴力拆迁问题，提出确立合法性与合理性并重的审查原则体系、赋予人民法院司法变更权、完善城市拆迁救济机制的理论。1.1.2实践意义（1）就实际的现在工作的实践活动改进而言，以往暴力拆迁的严重后果与监督机关没有明确的监督标准有很大原因，所以研究居民拆迁中的暴力强拆问题，通过在拆迁审查、实施拆迁、确定补偿金额各方面都设立明确的标准，使监督机关可以从各个环节监督拆迁工作的进行，避免“公权力”压迫“私权利”。（2）就实际的工作实践活动未来发展趋势而言，暴力拆迁问题的解决将更加倾向对被拆迁人的人身权利的保护，所以研究居民拆迁中的暴力拆拆问题，找到拆迁过程中各方利益平衡点，通过设立补偿金额监督机制、提高拆迁补偿标准等措施以及加大对暴力拆迁行为人、负责人的惩罚力度和对拆迁文明的监督力度使公民的权利得到更多维护。（3）就实际的现在工作的实践活动而言，当前应通过审查旧法、制订新法的方式根本上根除暴力拆迁生存的土壤，所以研究居民拆迁中的暴力强拆问题，有利于立法机关以法制协调统一原则为基础，对条例进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。第1.2节 研究综述从对暴力拆迁的法学研究现状看，已经有了相当的深度。人们已经认识到通过法律、维权行为来阻止暴力拆迁对社会造成的危害已经到了迫在眉睫的阶段。就研究工作的总体看，简单而言具有二个基本特征。1.2.1认识到房屋拆迁问题解决方法应从修改法条转变为制订新法法学界对制订新法取代条例的呼声日益增加，学者们已经清晰认识到单纯对条例的规定进行修改，是无法通过法律手段实现扩大房屋拆迁调整对象、建立拆迁过程中的公共参与机制等目的。北大学者还指出新的条例必须将政府拆迁与商业拆迁彻底划清界限，斩断政府与开发商的利益链，将公共利益与商业利益彻底分开等观点。但是大部分学者的观点不足在于对制订新法缺乏信心，因为国内多名学者曾多次向全国人大常委会建议审查城市房屋拆迁管理条例，却并未得到答复，所以对制订新法态度比较消极。1.2.2以立法方式解决暴力拆迁问题的建议内容相对集中 大部分学者都认为明确“公共利益”的范围及扩大房屋拆迁法规调整对象对解决暴力拆迁问题具有重大的意义，强调新制订的拆迁法规在监督政府、开发商在拆迁问题中应注意是否违反其他相关法律法规，并拆迁过程中明确拆迁人、被拆迁人、政府相关部门和资产评估师的法律责任，并加大对公民私权利的保护范围。但是其不足在于忽视给予居民维护自身财产权益所应有的公共参与的权利，也并未指出拆迁人进行暴力拆迁所应承担的刑事法律责任。 第1.3节 研究范围和内容 暴力拆迁在当代中国是一个既普遍的现象。由于其既符合城市更新的需要，又为中国支柱产业房地产业的发展提供便利。但是暴力拆迁的现象通常有合法和违法两种情节，本文更着重违法暴力拆迁进行研究，通过以下方式，最终得出法学研究结论。1.3.1了解有关暴力拆迁的法律条文，认识当前暴力拆迁问题的现实构架和漏洞 条例等文件与中国法律法规之间存在矛盾，而矛盾之处更是与民法中维护公民基本权利的精神相悖。自立法法于2000年发布起，条例因为违反立法法而失去法律效力，这也正是当前法学界及立法机关急需填补的空白2。1.3.2 了解有关暴力拆迁案例的共同点，认识暴力拆迁的影响和法学价值暴力拆迁是拆迁的分支，其案例不外乎拆迁过程中使用暴力手段，对公民人身权利的损害，但是不同案例中，暴力拆迁的原因、结果各有不同，所以有必要通过研究其共同点和不同点，进一步认识暴力拆迁的影响和法学价值。1.3.3了解有关暴力拆迁的相关文献，提出关于暴力拆迁问题的法学研究成果 暴力拆迁不只在中国存在，在其他国家也存在或存在过，本文参考国内外学者的观点，对当前暴力拆迁的内涵和外延进行深入了解，并提出自己的理论思想。第1.4节 研究视角和方法1.4.1多角度的视角考察 研究拆迁应该遵循的最基本观察点就是要从多层次、多视角来进行，要从暴力拆迁的内涵和外延入手。而多侧面、多角度地了解和剖析这样一个现实法律难题，也决非是一件容易的事情。特别是如何将暴力拆迁的原因、特点等到解决整个过程中的各个问题相联系地进行研究。这既是为了更好的解释这一问题，也是为了更好地正确认识这个问题并提出较好的理论、实践双方面建议。从暴力拆迁的影响看，尽管我们在日常生活中所接触到的都是暴力拆迁的反面影响，但是事实上它对社会并非单纯只具有不利影响，其有利影响及其合法解决途径也应值得去深入地进行探究，并也理应成为当前立法机关修改相关法条值得参考的重要内容。1.4.2文献法的采用本文主要采用文献法进行。通过查阅拆迁的相关法条、地方暴力拆迁案例、城市房屋拆迁管理条例、国有土地上征收房屋征收与拆迁补偿条例等法律条文的具体内容、以及学者对其的已有研究成果等方式，总结当前法学研究成果，并获得对暴力拆迁理论意义上的全新认识，在此基础上进行进一步研究。第1.5节 研究意义与研究价值对拆迁中的暴力拆迁问题研究，既有实际的现实意义，又有长远的社会意义。1.5.1现实性意义从现实的意义来看，在以往暴力拆迁案例中，由于通过暴力方式达到拆迁目的，所以拆迁方和政府收益较大，而被拆迁者的合法权利被无情剥夺。虽然暴力拆迁比一般拆迁更有效、快速的完成拆迁目的，但是因破坏居民人身权利而触犯民法法条。暴力拆迁的研究有利于被拆迁人利用法律武器在暴力拆迁发生时保护自身权利、暴力拆迁后索取赔偿。1.5.2社会意义从社会意义来讲，研究暴力拆迁有利于通过法律的手段维护居民的合法权利；有利于结合市场机制对拆迁赔偿进行合理定价，使居民获得应有的赔偿；有利于寻找公共利益、商业利益、人身权利的平衡点，最终促进社会和谐和中国特色社会主义建设。第2章 暴力拆迁的法学解释第2.1节 暴力拆迁的相关概念2.1.1拆迁和自主拆迁的概念根据2011年最新的房屋征收条例，拆迁是指根据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，将保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划需要，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为3。自助拆迁就是尚未拆迁的旧区业主们有拆迁意向，再由业主代表通过当家作主网的开放平台，公开讨论并汇总意见，使得大多数业主意见点集中后，由当家作主网协助业主委员会完成自助拆迁投资的设计和推进工作。自助拆迁倡导以拆迁业主为核心，其中涉及建还回迁部分的户型、设计、功能等，在国家政策和规定允许的范围内业主均有权决策，真正实现拆迁业主当家作主。2.1.2 司法强拆的概念和暴力拆迁的概念被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市人民政府或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院实施强制拆迁。实施强制拆迁之前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。暴力拆迁则是在司法强拆基础上，为实现拆迁目的，通过对损害被拆迁人人身权利的方式完成拆迁任务的行为，是暴力拆迁。第2.2节 暴力拆迁的特点2.2.1以暴力形式对被拆迁的人身权利进行损害民法第98条规定：公民享有生命健康权。而在以往暴力拆迁案例中，拆迁人使用暴力方式强制拆除居民住房，损害被拆迁人的财产权，并通过殴打、制服、非法拘禁等方式限制被拆迁人的人身自由和健康权。这些行为严重损害了被拆迁人的人身权利。2.2.2开发商在进行拆迁前通常已完成司法强拆程序暴力拆迁是建立在司法强拆的基础之上进行的，司法强拆必须由开发商向法院提出申请，并得到法院裁定文书批准，拆迁人执行强拆时需要配合法院裁定文书进行，所以开发商手持法律的盾牌去损害百姓的利益，而政府对暴力拆迁又是持支持态度的，这也正是当前法律的不足之处。2.2.3被拆迁人关于拆迁赔偿金问题未能与开发商达成一致在以往暴力拆迁案例中，我们经常看到拆迁人与被拆迁人主要是关于赔偿金问题引起矛盾。居民拆迁中被拆迁人无法决定拆迁赔偿金的多少，也无法与开发商取得协商，而赔偿金是由政府定价，而且其所定价格低于房地产市场价格，造成被拆迁人对赔偿金额不满，因此被拆迁人不支持开发商完成拆迁工作，甚至使用暴力对抗。第2.3节 暴力拆迁的有利影响2.3.1暴力拆迁节约开发商成本众所周知，尽快完成拆迁工作有利于开发商节约建设成本、加快新楼盘的建设。而暴力拆迁较寻常拆迁更加快速而有效，在地方政府与开发商关于拆迁问题站在统一战线的情况下，暴力拆迁可以更快地以损害个人利益的方式实现集体利益的实现，由于被拆迁人的拆迁赔偿金由政府决定，所以暴力拆迁可以帮助政府和开发商与被拆迁人在个人利益与群体利益的博弈中取得阶段性胜利。总之，暴力拆迁案例中地方政府和开发商总是利大于弊。2.3.2暴力拆迁加快城市更新速度在经济较发达的城市，人们的精神生活和物质生活随收入水平提高而产生需求膨胀，其所在城市必须保持较快的城市更新速度才能满足人们日增长的物质文化需求。 在以往案例中，通过暴力拆迁方式所拆的房屋被拆毁的更加彻底，而且开发商通常会立即开始新建筑的建设，因此暴力拆迁为加快城市更新提供了条件8。第2.4节 暴力拆迁的不利影响关于暴力拆迁引发的悲剧已经不胜枚举；北京是近日发生自焚抗议事件；江西某县李某被拆迁办公人员殴打致残；上海某拆迁现场，因开发商恶意停水停电致使王某一家难以正常生活; 亳州野蛮拆迁楼梯坍塌砸死八旬老翁; 蚌埠市的棚户区拆迁频频遭遇“证照门”事件; 阜阳官员受贿指导强制拆迁业主不服服毒自杀; 修省道拆农房不给补偿阜阳一位拆迁户无家可归。.我们不能否认的是暴力拆迁的悲剧已经在全国各地上演，已经不是个别的“点”，而是现在遍布全国的“面”，甚至逐渐成为一种“潜规则”9。2.4.1被拆迁人的人身权利受损在以往暴力拆迁案例中，经常有拆迁人如鬼子进村一样，强行入户将酣睡的居民抬出并控制住，瞬间就将人房屋夷为平地；或是光天化日之下，拆迁人突然出现，冲进“钉子户”的家中，抡起大锤、铁锹，一通乱砸，威逼其乖乖就范。铁锤、铁棍、高压警棒，暴力器械等使用工具应有尽有；堵锁芯、毁路灯、谁敢阻拦打死谁，拆迁损招层出不穷。不流血无暴力似乎已经与拆迁很难挂钩，要么遇到钉子户对抗，要么就是拆迁办强行施加暴力强行拆迁。无论是被拆迁人被迫自制燃烧瓶抵抗拆迁队还是被拆迁人被迫自焚或者被拆迁人自制防御工事抵抗拆迁，这些直接或者间接的极端抵抗手段，并没有有效制止拆迁人对被拆迁人健康权的损害，而且，即使通过这些极端的行为维护自身权利，被拆迁人依然多被拆迁人暴力制服，房屋也随即被强制拆除，所以暴力拆迁对被拆迁人的人身权和财产权都有极大的侵害。2.4.2 暴力拆迁易造成社会不和谐并引发社会心理失落暴力拆迁，尤其是违法的暴力拆迁行为，不但损害被拆迁人的个人利益、政府的形象，而且其给其他公民带来的恐慌还会给社会造成一定的负面影响。如果暴力拆迁不加遏制，那么暴力拆迁的现象会更频繁的出现，直接威胁建设社会主义和谐社会事业的成功。在以往案例中，不只是拆迁人对被拆迁人使用暴力而产生社会恐慌和人身权利侵害；因暴力拆迁引发的被拆迁居民、家属的违法堵路行为，同样严重影响了广大市民群众的生产、生活秩序，对社会造成了巨大经济损失。所以暴力拆迁是巨大的社会不和谐因素10。社会心理低落主要表现为社区归属感情丧失和社会网络关系淡薄。对于被拆迁人而言，在家园被毁后，要在新安置的社区里重建社会支持网络体系和培育新社区的归属情感，而我国社会是以家庭为本位，正是由于这种以自足的家庭(家族)为基础， 使得家庭(家族) 对其成员有一种包容性支持的义务， 家庭成员有为家庭增加财富和资源的责任。因此， 共同的生活、时空的一致性使家庭(家族) 内部的支持关系成为可能。对于许多拆迁居民而言，由亲属、邻居、朋友构成的社会支持网络关系是极为宝贵的财富和维系生活的机制。而在城镇房屋拆迁过程中，拆迁确实破坏了其原有社会支持网络关系; 又由于搬到新社区后，居民对社区环境不了解，对社区阶层不明确， 对邻居及周围住户也不熟悉; 再加上与亲友、原有邻居的联系少了，由亲友、原有邻居和原所在社区构建的社会支持网络体系瓦解，重建新的社会支持网络体系相当困难，结果形成更多的以家庭为中心的生活方式，导致邻里关系淡漠，对社区公共活动缺乏积极的参与11。第3章 暴力拆迁的相关法律条例的现实构架和不足第3.1节 我国城市拆迁法律条例的现实构架3.1.1我国城市拆迁法律条例的程序根据我国国有土地上房屋征收与拆迁补偿标准规定，房屋拆迁大致分为四阶段：一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国 有土地使用权批准三个行政前置审批程序；二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序；三是房屋拆迁的协苟及处理阶段；四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况： （1）顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。 （2）达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。 （3）未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。 若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行；若当事人在规定的期限内没有提起诉讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有 关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行5。 可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被 拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。3.1.2我国城市拆迁法律条例的补偿种类 根据国有土地上房屋征收与拆迁补偿标准第17条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。 此规定较城市房屋拆迁管理条例相关法条更加详细，对补偿的种类有了更加明确的划分。第3.2节 我国城市拆迁法律条例的不足3.2.1我国城市房屋拆迁法律制度滞后(1)房屋拆迁法律制度不健全 从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对公共利益规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是基于公共利益需要就不存在直接依据。 依据立法法的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的条例，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法立法法相冲突甚至违宪。虽然物权法第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗? (2)政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题 政府在房屋拆迁管理中特别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。 (3)拆迁程序设置与补偿机制不合理 我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。 (4)没有区分公益拆迁和商业拆迁 目前条例并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁6。3.2.2 多数被征收人的比例没有规定清楚 虽然这一条把裁量权留给了地方政府，但是在没有其他政策限制的情况下，大多数的地方政府会选择满足简单多数的最低要求而不利于被征收人。我还是认为80的比例是合理的。我也认为政府给任何一位被征收者的最高补偿也要补加给已经同意的其他被征收者。在满足了这一要求的情况下，对其余不同意补偿数额的被征收人的补偿也只能达到这一标准。这样的法律规定因为符合分配正义而远好于让漫天要价的被征收人获得最高补偿的现象。3.2.3当前拆迁制度中公共利益界定不明确众所周知。“公共利益”的存在于“补偿”的必要，是我过2004年修正后的线性宪法第13条财产权保护条款所确立的两项制度性要件，但这两项腰间尤其是“公共利益”的标准、程序等一直没有在制度性的层面上获得充分具体的界定。纵贯我过线性法律、法规，没有一部法律或者刑侦法规对什么是公共利益做出明确的界定和适当的解释。我国现行宪法第十三条规定：“过家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定对土地实行征用”土地管理法第五十八条第一款规定，国家因为公共利益需要使用土地的。可以依法收回国有土地使用权。十届全国人大常委会第二十九次会议新修订的城市房地产管理法第六条规定：“为了公共利益的需要，功架可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件，具体办法由国务院规定。”第二十条规定：“在特殊情况下，国家可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋以及其他不动产。”城市房屋拆迁管理条例对公共利益只字不提，而国有土地上房屋征收与拆迁补偿标准则是对公共利益界定过于宽松，中国的法律对如何限制在商业收购中的漫天要价行为没有规定。这对充分利用土地资源是极其不利的。其中的某些条款似乎是将“公共利益”具体化，如城市房屋拆迁管理条例第三条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市就去改造和生态环境改善，保护文物古迹。”但这些条款显然五是对个人合法合理权利的平等保护也是一种公共利益，忽略了作为拆迁里有的公共利益与平等保护个人权利这种公共利益之间的权衡。犹如，虽然人们普遍将公共利益的侍卫城市拆迁的政党性基础，但城市房屋拆迁管理条例通过“拆迁行政许可”条件来回避公共利益的价值限制，既不需要考虑到“公共利益”需要，也不必事先与被拆迁人协商或告知，将非国有财产视若无物，也完全排除了将公共利益和合法个人利益的考量，而被拆迁人作为合法的房屋所有和国有土地使用权人，甚至连最基本的知情权也被剥夺了。这种强制行政行为，显然与我国法律法规对公共利益界定缺失的状态有直接的关联7。第4章 有关通过法律手段解决暴力拆迁方法的建议第4.1节 更加深入认识当前拆迁制度的漏洞4.1.1 滞后补偿问题依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而城市房屋拆迁管理条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。宪法(2004年修正后)第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”物权法(2007年颁布)第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”城市房地产管理法(2007年修正后)第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”据此，要通过征收获得公民房屋的所有权，必须具备三个法定条件，亦即必须满足三个标准：(1)“为了公共利益”；(2)“依据法律规定的条件和程序”；(3)“给予补偿”。可见，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。但条例第三章“拆迁补偿与安置”对房屋拆迁补偿做出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开了，将补偿作为拆迁程序的一部分，这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决，这与上述宪法、物权法及房地产管理法的规定存在抵触12。4.1.2 行政法律关系与民事法律关系不明确依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而条例却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。依据上述宪法第13条、城市房地产管理法第6条的规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。但是，条例第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第22条第1款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”可见，条例规定的补偿主体为“拆迁人”。而根据条例第4条第2款的规定，实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，而不是代表国家实施征收的主体。依据宪法、城市房地产管理法规定，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求13。但是，条例不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。条例第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。” 条例第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见，要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾，必须废止或修改条例关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与宪法、城市房地产管理法的规定相抵触的上述条款。4.1.3 依法征收与拆迁许可相矛盾依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而城市房屋条例却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。依据上述宪法第13条、物权法第42条、城市房地产管理法第6条的明确规定，要对单位、个人合法所有的房屋及其他不动产进行拆迁，首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收。然而，条例并没有将房屋征收作为拆迁的前提。条例第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：(1)建设项目批准文件；(2)建设用地规划许可证；(3)国有土地使用权批准文件；(4)拆迁计划和拆迁方案；(5)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明14。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”由此可见，拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。换言之，在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候，拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件，取得拆除房屋的资格。这是与宪法、物权法、城市房地产管理法的规定相抵触的。第4.2节 确立新的体系与机制4.2.1确立合法性与合理性并重的审查原则体系合法性审查可判断一个行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限活动，要求行政权力的存在、运用必须有法律、法规的依据，不得与法律相抵触；合理性审查是判断行政主体在行使自由裁量权时是否客观、适度、符合理性，合理性原则的判断标准包括行为是否符合法的原则、行政目的等15。合法性与合理性审查原则并不排斥，合法性原则要求行为符合实际的法律