[司法考试]诉讼法.doc
沙发 发表于 2010-10-9 15:59:03 |只看该作者 4、问：民诉04年的论述题（20分） 根据诉权理论，论述我国民事诉讼当事人诉权保护问题。 答：这道题，推荐一篇论文，大家看看，足矣！其实很多论述题本身就是一个很好的论文题目，以后大家遇到类似论述题，都可以把它当成论文题目在网上进行搜寻。这也是我们为什么告诉大家把论述题当成论文来写的原因。个人意见，如果此题按照下面这篇论文来回答，得15分是没有问题的。 浅谈对当事人民事诉权的保护 作者：李丽红 转贴自：中国法院网 当代社会，人们对权利的重视已经达到了前所未有的高度，“权利第一性，义务第二性”的观点已经为民主国家充分的采纳和实践，该观点在诉讼法中充分体现为将诉权上升为宪法上的权利，即国民享有请求法院解决纠纷，接受法院裁判的权利，这个趋势在国际法上也有体现，如有关人权和司法的国际条约明确规定社会成员享有接受法院适时、适式裁判的权利。世界各国“诉权宪法化”正成为不可逆转的诉讼法改革趋势，那么何谓诉权，诉权有何现实意义，当代社会诉讼纷争的解决过程中对诉权的保护在哪些方面亟需改善呢？笔者就此浅谈自己的看法。 一、民事诉权的概念及内涵 诉权（rightsofaction）是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼，请求法院依法行使审判权解决纠纷和保护权益的公民的基本权利。诉权所体现的是公民和国家之间的公法上的权利义务关系。其产生于国家法律在确立诉的法律制度的同时，即确立了诉讼，即赋予民事法律关系主体在其权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的能力。诉权的内涵具有双重性即程序内涵和实体内涵，所谓诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权,这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象，二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。 诉权是一种公权，是宪法赋予当事人诉讼的基本权利，是当事人进行诉讼活动的根据。诉权的行使前提是符合法律规定者才享有诉权，任何其他人不享有诉权。享有诉权的人有权依法提出自己的诉讼主张；有权向法院陈述案情，并证明其在案件中所具有之事实；有权依法获得司法上的实质保护；有权要求法院依法纠正有错误的裁判权，也就是人们通常所说的：裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等。 二、诉权与民事诉讼程序 诉权的行使过程始终如一，首先是当事人因自己民事合法权益受到不法行为的侵犯或是认为个人民事合法权益受到损害，来到法院请求法院做出裁判，即按照诉讼程序提起诉讼，提出诉讼请求，这样一个过程就是当事人对民事诉讼程序的开启和行使诉权的开始；之后，作为被起诉的另一方当事人，按照诉讼程序应诉，提出答辩意见，反驳对方当事人的诉讼请求，同样也是行使诉权。因为在民事诉讼程序中，发生争执的双方当事人地位是平等的，凡是具有民事诉讼能力的任何一方当事人都有首先行使诉权，提出诉讼请求的权利，诉权作为诉讼权利、义务的基础，自始至终存在于民事诉讼程序过程中。 诉权是开启诉讼程序的不可或缺的基础之一，诉讼程序是当事人行使诉权的条件。当事人行使诉权向法院起诉，请求法院提供诉讼救济，从而开启了诉讼程序，对方当事人的介入，积极（消极）应诉或是提起反诉，进而将诉讼程序推进更深入的层次，当事人行使诉权的每一步都少不了诉讼程序的推动和催化作用，总之，诉讼程序的过程也是当事人行使诉权的条件。 但另有学者认为，诉权是在诉讼之外加以运用的，从而使得诉权的行使并不直接启动诉讼程序和形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成的过程是：行使诉权-提起“诉”-行使起诉权或反诉-诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。 三、诉权与审判权的关系 诉权作为一种公权，与审判权是一个相辅相成的概念。法院审判权决定审判法律关系的发生、发展、和消灭，当事人的诉权决定了争讼法律关系的发生、发展和消灭，审判法律关系和争讼法律关系共同构成了民事诉讼法律关系的总体框架。民事诉讼的发生有赖于当事人诉权来启动，法院不得以审判职权启动民事诉讼；诉讼被启动后，没有审判权当事人的纠纷矛盾也就得不到根本解决，实际上，民事诉讼即是诉权和审判权互动的结果，离开了任何一个都无法构筑民事诉讼法律关系。 不同的诉讼模式下，诉权在诉讼中所起到的作用是不同的：当事人主义模式下,诉权在诉讼法律关系中起着决定、主导作用,职权主义模式下审判权在诉讼法律关系中起主导作用。我国的民事诉讼模式有着自身的特点，整体上由社会经济结构决定，又比较贴近职权主义模式，审判权在我国民事诉讼法律关系中虽然起着举足轻重的作用，但绝不能替代当事人诉权。 四、我国民事诉讼程序中对当事人诉权的保护 我国民事诉讼理论界过去长期存在着“重实体、轻程序”的弊病，对诉权的保护也相应被忽视，以至于诉与诉权制度的理论探讨也只从上个世纪九十年代以来才渐渐为法学界重视，现实司法活动中对诉权的侵犯更成为了一道随处可见的“风景”。 1、当事人适格与否问题 当事人适格又叫正当当事人，指当事人就特定诉讼标的有实施诉讼的权能，当事人适格与否应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，适格的当事人肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人。中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即适格的当事人仅是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。可见，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。但对该条中原告必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”中的“直接”二字的理解常常过为狭窄，导致审判实际中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的起诉，所以笔者认为该法条的可操作性应有待加强和详细化，如民事法律法规或司法解释中应明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起诉讼，而何种条件下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权第三人参加诉讼等。 在原告的起诉状中，如果被告不适格，法院有义务通知原告变更适格被告，原告如果不予变更，法院应依职权驳回原告的诉讼，终止该起诉讼。原告可以在寻求到适格的对方当事人后再次提起针对适格被告的诉讼，重新开启新的诉讼程序，不适格被告的诉讼行为对适格被告不发生拘束力。 2、提起诉的合并和变更及反诉 原告起诉后，法定期限内有权提出变更诉讼请求和诉的合并，诉的合并和变更的条件应该为：（1）在原诉言词辩论终结之前；（2）诉状送达后须经被告同意；（3）新诉不属其他法院专属管辖；（4）新诉与原诉均适用同一诉讼程序。诉的合并和变更的条件必须严格遵守，否则必将造成审判不公，诉的合并和变更必须是适格的原告提出，法院作为审判程序中的中立者，不得依职权要求当事人合并诉或变更诉，否则即构成对当事人诉权的侵犯。 被告在受到应诉通知书、举证通知书、风险提示书和起诉状证据副本后法定期限内有提起反诉的诉讼权利，被告提起反诉的条件： （1）被告提起反诉的法定期限应为自本诉提起到本诉辩论终结之前提起；（2）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起；（3）反诉与本诉在诉讼标的或理由方面有着牵连关系；（4）反诉应向受理本诉的法院提起。我国民事诉讼中提出反诉的原则是任意反诉，反对强制反诉。 3、撤诉 我国民事诉讼法第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国民事诉讼法第一百十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受诉累之苦。 人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。 4、缺席审判 审判实践中往往体现为，被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，具体表现为：应诉通知书和举证通知书及时送达当事人后，其采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反到再次向上级人民法院提起上诉，表示不服原审法院依法作出的判决，这不仅是其亵渎法律赋予的诉权更增加了人民法院审判成本。 5、当事人举证及申请法院调查* 从最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中可以看出：第一条“原告向人民法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料“。第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”。当事人起诉时，人民法院应当审查当事人提起诉讼的证据是否符合起诉条件，同时行使释明权，指导当事人知晓举证要求及法律后果。只有当事人因客观原因无法收集的证据，法院在当事人自愿提出申请的情况下才能调查*，该条大大缩减了法院以往依职权调查*的范围，更加明确了法院作为审判机关的中立地位，更利于保护双方当事人的诉权。 6、当事人申请证人出庭作证 当事人申请证人出庭作证务必须进行严格审查，防止当事人一方单纯为牟个人私利而申请不具备出庭作证资格的人作为证人出庭为其做证，甚至做伪证。所以当事人在申请证人出庭作证的同时，需要提供证人的简单身份证明，一个是为了证明证人的身份，利于对方当事人及时提出相应质证措施，利于对方当事人认为需要对证人提出回避申请的，及时向人民法院提出回避申请；另一个有利于人民法院及时审查证人是否符合出庭作证的条件等。律师阅卷时应允许其查看证人基本身份证明。 五、保护诉权和规制滥用诉权现象 （一）诉权行使保护措施 1、加速诉权“宪法化”步伐和增添、充实民事实体法的可诉性。 民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种对世权，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，那么就要首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法、程序法的法律可诉性，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序和救济途径等现象。 2、民事诉权行使合理化 例如：修改民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”增加“对原、被告之间诉讼标的有独立请求权第三人”的提起诉讼权利，使有独立请求权第三人不再是消极接受原告起诉后的诉讼程序到来，再等待法律判决到来，而转为可以行使诉权，直接提起针对任一方的诉讼（或反诉），积极参与到诉讼程序中来，请求法院保护起合法的权益。 再如，法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件。应对当事人提起诉讼的要求适当放宽，方便当事人起诉，缓解当事人“起诉难”的怪现状。具体的做法可以是：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉权证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要当事人提供证人简单身份证明即可；对当事人在合理期限内提出的补正申请应予以支持，对已经超过补正期限的，也应立即以书面形式通知当事人；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许；不得随意非法增加诉的合并和变更的条件，反对强制反诉等等。 另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，在判决时不得超越或任意变更，否则即构成了对当事人诉权的侵犯。 法院更不得以诉讼文书无法送达、对方当事人下落不明、判决无法执行等原因拒绝受理当事人的起诉。应该告知当事人在起诉时需认真填写送达地址确认书，这既是当事人对自己权利的行使，也是法院对原告提起诉讼中适格被告的要求，如果对方下落不明或无法送达应诉材料、开庭传票和法律文书，那么法院应及时通知当事人将以公告的方式送达材料、文书。如果法院因上述原因拒绝受理案件，也将构成对当事人诉权的侵犯。另外，对审判人员侵犯诉权应予以相应的规制和监督，不仅有审判机构内部监督还应该提倡群众监督。 3、提高执法人员、审判人员审判素质，加强对公民法制宣传教育。 当事人诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，需要执法、司法和诉讼程序的正当化和公正化，这就要求执法人员公正执法，审判人员严格依据民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。 立案过程中，法院应仔细依法审查当事人提交的起诉状和证据材料，对证据材料部分的审查尤其要细致认真，必要时依法行使释明权，告知当事人提起诉讼的必要条件和必知事项，特别是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，相应的法律知识却依旧十分匮乏，造成公民遇不平到法院告状的欲望和要求增强了，但是诉讼开始后存在盲目性的弊病却没有根本改变，通过执法人员给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要方式。 笔者特别要指出的是，利用合适的民事审判方式审理民商事案件，也是节约大量诉讼成本，提高诉讼效率，缩短案件审判时间的可取方法之一，也利于当事人诉的利益更快得以实现，我国现阶段正在一些省、市、地区试行法官助理制度，如果该制度得到了充分的完善和发挥，通过做好审前准备程序，将庭前证据交换工作做好和法庭调查阶段部分前置，应该能取得事半功倍的改革成效。 （二）对“滥用”诉权现象的规制 值得注意的是，保护公民的民事诉权应是对诉权合法意义上的维护，非一味袒护，否则行将造成“诉讼爆炸”（滥用诉权）和过失误用诉权，这两种形式都是违背民事诉讼法诚实信用原则的，不仅浪费国家的审判资源，更侵犯和剥夺他人合法行使诉权和利用民事诉讼的机会。针对原告滥用诉权，要求原告起诉时，应有具本的诉讼请求和事实理由并提出必要的证据，人民法院严把立案关；对故意捏造事实，进行虚假告发，应承担相应的法律责任如赔礼道歉、赔偿被告因应诉讼遭到的损失及对原告进行罚款，构成犯罪的，应承担刑事责任，如诬告陷害罪等。 批注： 进入上个世纪九十年代以来，众多民事诉讼理论研究者对诉权概念下了各自的定义，观点不下十余种，关于诉权的概念在我国民事诉讼法学界至少有九种观点: 1.当事人向人民法院起诉和应诉,请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。有学者认为：民事主体认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时向人民法院提出给予法律保护的请求（参见唐德华：民事诉讼法常识几则，载上海司法1982年第5期），理论上把这一观点叫做“请求说”。持该种学说的学者还有：诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求（参见常怡主编的民事诉讼法教程第116页）；诉就是原告为了保护自己的民事权益，以一定的形式，向人民法院提出以裁判保护和实现其实体权益的请求（参见凌相权著民事诉讼法问答第84-86页）；诉就是指特定的原告对特定的被告，要求特定的法院用判决保护其特定的民事权利或法律关系的请求（参见民事诉讼法讲座上册，第222页）。 2.是当事人向法院提出获得司法保护的权利。参见柴发邦等著，第195页 3.诉权是当事人进行诉讼的权利。参见刘家兴第122页 4.是由国家依诉的法律制度所确定的权利。参见周道鸾主编第131-134页 5.是原告享有的请求人民法院依法保护其民事权益的权能。参见凌相权等第86页 6.诉权是原告享有的请求人民法院依法保护自己民事权益的权能.参见杨富静载1988年第2期 7.诉权作为当事人的一种权利,表现为当事人可以基于民事纠纷的事实,要求法院进行裁判的权利。参见江伟主编第233页 8.诉权是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利.参见张卫平主编，第166页 9.诉权是法治社会国家干涉民事纠纷的产物,是国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利。参见江伟、单国军撰文 参考书目和文献： 参见日谷口安平著程序的正义与诉讼第69页 5、问：民诉 01年 名词解释 直接原则 答： 在现代诉讼制度中，审理形式一般采取直接言词原则，直接言词原则可再分为直接原则和言词原则，两者关系密切，均以发现真实为主要目的。直接原则，又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调审理法官与判决法官的一体化。与之相对的是间接审理，即判决法官将其他法官审理所得结果作为判决基础，亦即审理法官与判决法官存在着分立。 言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理，即以书面形式进行诉讼，集中体现为根据书面材料和证据来认定事实。 还有可能是原来非法律专业的同学问，“直接言词原则”是不是就是“ 直接、言词原则”？而书中好像“是直接，言词审判原则”，问是不是一回是。如果是法律专业的同学一看就知道，这三种说法其实都是一个意思，是等同的。不过注意，直接原则与言词原则其实是两个原则，只是由于二者关系紧密，通常我们都合在一起说它。 另可参见此附件内文章 8.rar (16.15 KB, 下载次数: 89) 2010-10-10 22:14:29 上传下载次数: 89 80.rar (410.64 KB, 下载次数: 76) 2010-10-10 22:14:28 上传下载次数: 76 （压缩文件需解压，CAJ格式）6、问：民诉 03年 名词解释：诉讼终结 （指定的02版常怡编的教材P290） 答：诉讼终结，是指在诉讼程序进行中，因出现某种特殊情况而不得已结束诉讼的制度。诉讼终结又称诉讼终止或终结诉讼。 诉讼终结与诉讼结束不同。前者是非正常的结束，后者是正常的结束；前者系诉讼程序尚未完毕，后者系诉讼程序业已进行完毕；诉讼终结时对当事人实体权利义务关系不作结论，诉讼结束时人民法院必须对当事人双方实体权利义务关系作出评判。诉讼终结只能采用裁定书，诉讼结束采用判决书、裁定书或调解书。 诉讼终结与诉讼中止也不同。前者系永远结束，诉讼程序不再恢复；后者是暂时停止，一旦条件成熟，诉讼程序会立即恢复。 诉讼终结的情形有四种：（一）原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 诉讼终结采用裁定书，诉讼终结的裁定一经做出，立即发生法律效力，当事人对该裁定，不得提起上诉，也不能申请复议。7、问：04年 刑诉 简答题 简述刑事法庭审理的基本程序 答：我估计有同学之所以提出这个问题，可能是不熟悉“刑事法庭审理”这个说法，这个问题其实就是教材上讲第一审程序那里的内容嘛！ 首先是庭前准备工作，就是确定合议庭组成、送达起诉书副本那些步骤，教材上写的很清楚；然后是开庭，法庭调查（询问、质证等），法庭辩论，被告人最后陈述、评议和宣判，这些书上都有嘛，应该不是一个问题哈。 当然你如果不放心，可以把上诉审程序也加进去，不过一般来说应该问的是一审。8、问：民诉 01年 判断正误并简述理由 开庭后当事人临时提出回避申请的，法院应当裁定诉讼中止 答：对于申请回避的，人民法院应该使用“决定”而不是使用“裁定”。而申请回避也不属于诉讼中止的事由，所以这个说法不正确。正确的是：当事人申请回避，合议庭应当庭审查，认为符合法定情形的，应当宣布休庭，法院按照有关回避的规定更换了审判人员后再继续开庭；认为不符合法定情形的，应当当庭驳回，继续法庭审理。如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。9、问：刑诉 03年 名词解释 自由心证 答：刑诉书中没有具体的定义，因为这本来不是一个中国官方承认的概念，因此也没有一个统一的标准说法。但一般专门的证据法教材上是有这个定义的。大概意思是，是法官在没有直接证据证明案件事实的情况下，根据一定的规则和案件审理中的资料状况，基于自己的良心和理性，自由判断证据的证明力和认定事实真伪的原则，以达到对案件做出判决的内心确信（排除合理怀疑）。 法国刑事诉讼法353条有一段经典的表述：“法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某种证据是否完备充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定，本着诚实、本着良心，依其理智，寻找针对被告及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部指责范围的问题：你已有内心确信之决定么？”10、问：刑诉 03年 名词解释 证据开示 答：证据开示（DISCOVERY)的基本涵意是庭审调查前在当事人之间相互获取有关案件的信息。刑事证据开示，是指在刑事诉讼中，控辩双方在开庭审判前或审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握、控制的诉讼证据以及有关资料的活动，通常指的就是就是控辩双方“庭前证据交换”程序。 根据布莱克法律辞典，DISCOVERY的本来的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。” 美国刑诉法学家大卫·W·纽鲍尔说，刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前的控诉方与辩护方之间的信息交换。 11、问：06年复试：明代乡诉讼？ 答：（这是一个相当“偏”的知识点概念，一般法制史教材上还真的翻不到，大家只有自己去查一下相关参考资料，或者找个历史系的人问一问？） 川大的教学大纲上提到了这个概念： 四）、明代地方司法： 1、省总督、巡抚、布政使、提刑按察使；2、府；3、县明代州县的诉讼；4、里甲与明代的“乡诉讼”。 思考题： 一、简述明代的主要立法； 二、明代的“三司会审”和“朝审”制度； 三、明大诰的主要内容和特点； 四、明代地方诉讼中的“乡诉讼”。 文献与参考：明史、明会典、明清史资料，天津人民出版社，1980年；明清律典与条例，中国政法大学出版社，2000年。 另外：明代司法初考 尤韶华著，1998年厦门大学出版社出版发行，25万字。其第二编诉讼：第一章起诉和受理：第一节乡诉讼。我在网上查了一下，只查到这个。看来这个概念是个很细的明代东东。其实是一种调节制度，在乡间设立“申明亭”，由地方上德高望重的老人对邻里纠纷进行诉讼外调解，带有一种强制先调节后诉讼的性质 12、问：二、判断分析题 2.公安机关、检察院或法院对于报案、控告、举报和犯罪人的自首，都应当接受，不得推诿和拒绝，接受后，经过审查，对于不属于自己管辖的，可以撤销案件。 这个肯定是错误。最后一句话，不可以撤消案件，而是应当移送主管机关处理，并且通知报案人，举报人和自首的犯罪人。对于不属于自己管辖又必须采取紧急措施的应当先采取紧急措施，以防止人犯逃跑，自杀，行凶等，逃避或妨碍诉讼活动的行为的发生，然后再移送主管机关处理。 请问之后的简述理由，应该从什么方面解答呢？我只是改正了错误，但是还没有阐明理由。谢谢院长 答：呵呵，你已经改正了错误，就是对于为什么判断其为错误的理由了嘛，因为不符合撤销案件的标准撒！你再解释一下为什么不能都要接受，为什么不能推诿，为什么紧急措施要先行。 举报 地板 发表于 2010-10-9 16:24:06 |只看该作者 13、问：二、判断正误并简述理由 2.按照我国民事诉讼法规定，当事人向法院起诉是诉讼的起点。 应该是起诉的起点，但改正后的接下来应该说些什么呢 思路：1.改正错误 2.诉讼与起诉的关系（区别与联系） 是什么关系呢？（我不太清楚） 3.是否写上起诉的概念 条件等等呢 答：民诉的东西我不太在行，可能出言虚妄哈。 起诉的起点？有这个说法吗？是递交诉状？呵呵，起诉是一个“瞬间动词”，而不是“延续性动词”，你很难说这一瞬间哪个部分是起点吧。你似乎过于钻研“文字游戏”了。 个人认为，起诉就是民事诉讼程序的起点，但要注意，书上讲起诉的时候同时提到了“受理”，说起诉和受理是一个问题的两个方面。一方面是你起诉，另一方面是法院受理你的起诉，这样才正式启动民诉程序。因为你起诉可能被驳回，法院没有受理，可能就不能引起诉讼程序的开始了。所以这个说法可能不完整，应该把法院的“受理”也加上。14、问：民事诉讼 98年 三、简答题（每题10分，共30分） 2.起诉的实质要件有哪些？ 书中只有三点，而且很是简洁， 如何扩充呢？ 因为是简答所以少了没有分得了 答：（只有三点？你看的什么书啊？指定的02版常怡编的教材P274） 当事人起诉是民事审判程序开始的前提，只有符合条件的起诉，才会启动民事审判程序，不符合条件的起诉，法院将裁定不予受理。根据民事诉讼法第108条规定，当事人起诉必须具备以下条件： 第一，有适格的原告。原告必须是有诉讼权利能力、与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。所谓“直接利害关系”是指公民、法人和其他组织自己的或受自己管理、支配的民事权益受到了侵害或与他人发生民事争议。但这种直接利害关系只要原告认为存在并声明即可，至于是否客观真实尚有待法院通过审理加以认定。与争议案件没有直接利害关系的，不是适格的原告，不能以自己的名义向人民法院起诉。 第二，有明确的被告。诉讼所要解决的是相互对立的当事人之间的权利义务争议，因此，原告起诉时要指明发生争议的相对一方。如果被告不明确，诉讼无法进行。 第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。“具体的诉讼请求”是指原告在起诉时必须明确请求法院予以司法保护的具体内容和方式。例如，是请求法院判令对方履行一定的义务，还是请求法院变更某种民事法律关系或者确认某种民事法律关系的存在。法院审理民事案件只能以原告提出的诉讼请求为审理的范围，诉讼请求不具体不明确，法院对案件无从审理。“事实”是指原告向法院提出诉讼请求所依据的案件事实和证据事实，包括当事人之间民事法律关系发生、变更和消灭的基本事实，当事人之间发生民事争议的事实，以及有关的证据。“理由”是指证明该诉讼请求是合理、合法的，应得到法院支持的原因。 第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。属于法院受理民事诉讼的范围，是指当事人之间的争议事项必须属于法院行使民事审判权的职权范围。根据民事诉讼法第3条规定，人民法院受理民事诉讼的范围是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。不属于这个范围的，不得提起民事诉讼。属于受诉法院管辖，是指原告必须根据民事诉讼法关于法院之间管辖民事案件的分工，向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。管辖权是审判权的基础，法院对案件没有管辖权，则无从审判。 以上四个条件是原告起诉时必须同时具备的，缺一不可，称为“起诉的实质要件”15、问：刑诉 2003年简答题.简述我国刑事诉讼中侦查权的划分（是分为公安机关，检察机关吗？） 答：这个题就是考管辖那一章，关于立案管辖中，三机关直接受理案件的分工，当然法院自诉案件不存在侦查的问题，当然就主要是公安和检察的分工，但注意还有国家安全机关、军队保卫部门以及监狱、海关走私侦查这些。16、问：2002年 刑诉 名词解释 程序性审查 答：“程序性审查”这个说法本身不是很明确，法律上很多地方都有这个说法。 但基于这是刑诉的考卷，也就是我当年做的考题，我想应该是指的是 96年以后法院对检察院移送的案卷实行庭前程序审 这个意思吧。17、问：简答题 简析刑事诉讼中两种抗诉的异同（樊的这本书论述的不是太多我在陈光中的书中看到些） 答：就是二审抗诉和再审抗诉嘛，你把二审和再审中，检察院与法院分别是如何活动的说清楚就对了，一些教材上应该有比较。注意这是道简答题，不必太在意要说很多话。18、问：2002年 刑诉 论述题“十个罪犯得以逃脱也比一个无辜者被定罪强”引自英国雷德大法官在“沃纳诉首都专员署案”中的判决。 “法官和陪审员一想到会释放一个杀人犯，或者让一个罪犯逍遥法外，便会感到不安”（法）勒内.弗罗里奥 请用刑事诉讼价值理论分析之。 PS：我 只是晓得刑事诉讼价值分为内，外价值和经济效益价值，但是不知道该怎么阐述） 答：呵呵，这考的是刑事诉讼中关于“自由”与“安全”这2大价值之间的冲突与平衡问题。即你是保障人权优先还是以打击犯罪优先？当年的辅导班恰恰讲了这个问题，呵呵。其实观点主要来自左老师的成名作价值与结构刑事程序的双重分析一书中的刑事程序与人权保护（这本书全文我们论坛都提供下载了哈，非常对不起左老师的版权）。 但要知道，那本书写于1994年，有不少观点在今天看来可能是需要修正的。后来，左老师出了一本学术散文刑事诉讼的理念，可以说是对价值与结构一书的一次提炼和更新，里面对这个自由与安全的问题再次有非常精炼但精辟的论述，对回答这道问题非常有用。其实我早就在宝典里说过，要了解左老师在刑事诉讼上的基本学术观点，最佳书籍就是刑事诉讼的理念，然后加上对96年反思那篇文章。不知道大家有否听取这个意见?19、问：二、判断正误： 2、犯罪嫌疑人王某之妻吴某向侦查人员作证，说案发当天犯罪嫌疑人王某无作案时间，不可能到犯罪现场。吴某的证言属于直接证据。 是不是从王某其妻所说属证人证言呢？但是所谓证人证言只能是对事实的叙述 不包括对事件发表个人意见和作出判定 那么她就不应该是证人证言了 而且她与王是夫妻关系 很有可能因其与有直接厉害关系而包庇 那么是否她的证词的可信度不高呢 作为采纳的可能性很小 还是直接就作为非法证据排除呢 对于所谓的直接证据也有问题 直接证据应该是第一手资料或是原始出处吧 她说的不一定属实呀？对否？理由？谢谢院长。 答：个人认为，这道题的设问仅仅在于判断一下是不是直接证据，貌似不需要你想得那么多。你对一些基本概念理解有误或者说钻了牛角尖，这个当然是证人证言，因为题目不可能把证人的一大段描述都写出来，当然只能直接写个“结论”，看起来有点象所谓“个人意见和作出判定”，目击证人的证言一般都是直接证据。 证人不存在回避的问题，你所谓可信度问题，即证明力大小以及是否采信，并不是本题需要关注的角度。 再说，谁说的直接证据就一定是真实、客观的？ 所谓直接证据，是指能直接说明案件主要事实的证据。（你所谓第一手资料或原始出处，那个是原始证据与传来证据的划分！） 什么叫主要事实？刑事案件就是谁干了这件事和他怎么干的。 而这里吴某的证言属于我们常讲的“不在场证据”，而不在场证据其实就是从反面讲明了案件主要事实，即证明这个事情不是他干的。 教材上讲直接证据与间接证据那里有一段分析写的很清楚：能证明被告人不在犯罪现场的证人证言属于直接证据！ 20、问：处分原则和公民的程序选择权有什么区别联系？公民的程选择权是否就是建立在处分原则之上？我感觉它们二者有基础性的联系，是不是？ 答：处分原则包括是实体权利的处分和程序权利（诉讼权利）的处分。而程序选择权显然只包括当事人处理诉讼权利的那部分，但程序选择权的范围比处分原则中的诉讼权利的范围要广得多。 当事人程序选择权在民事诉讼中，具体体现为： （一）当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权、上诉权；是否提出撤诉、证据保全、再审、强制执行、财产保全、先予执行、参与分配、公示催告、宣告财产无主等；是否提供证据、进行辩论等。这部分权利即我国处分原则中有关诉讼程序事项的处分权。 （二）具体程序选择适用权，如双方合意选择简易诉讼程序与普通诉讼程序。理论上，程序越复杂，实体公正的保障度越高，但诉讼成本就越大。现实中，当事人在追求公正的同时，更希望能节省诉讼成本。法官不应预先设定程序来约束当事人。即使对一些较为复杂的案件，虽然法官已决定适用普通程序，如双方当事人合意选择要求适用简易程序或调解，法官仍应尊重当事人的选择。 （三）法庭审理形式选择权，即公开审理或不公开审理。笔者认为，除法律明确规定涉及个人隐私、涉及商业秘密、国家机密等情形外，当事人合意仍然可以选择是否公开开庭。法官应当尊重这种选择。 （四）协议选择管辖法院、撤诉、不上诉、变更执行方法等。此外，国外有的还规定有审理方式选择权，即选择书面审理或言词审理。如德国民事诉讼法第一百二十八条中规定，法院在征得当事人双方同意后，可不经言词辩论而为判决（实际上采取书面审理）。 中国现有民事诉讼法律规定中没有 程序选择权 这个概念，民事程序选择权直接导源于民事程序主体性原则。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用法之主体。”（注：邱联恭：程序选择权之法理，载民事诉讼法研讨（四）台湾三民书局1993年版
