[法律资料]论公司权利结构.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论公司权利结构牟宪魁 山东大学法学院 副教授关键词: 公司权利结构/股权/法人财产权内容提要: 公司权利结构是公司法理论的根基,本文从评析我国学者关于公司权利结构的观点入手,对公司权利结构进行了法理分析。指出股东财产与公司财产的分离是公司真正享有法人人格的根本保障,联系两者的纽带便是股权;股权与公司法人财产权相结合便形成了公司权利结构,并成为公司治理结构的理论前提。作者在此基础上又进一步探讨了公司法人财产权和股权性质问题,并就国有企业公司化改革实践中的公司权利结构问题作了有益的思考。本文所称公司权利结构是对经济学上的“产权关系”一词的法律表述,具体地讲,是指公司法人的财产权与公司股东的股权之间的财产权利关系。自经济体制改革以来,国有企业的产权关系问题一直是法学界和经济学界讨论的热点问题,本文虽亦涉及这方面,但拟立足于对公司这一现代企业制度的权利结构的考察,评析以往诸派观点, 提出自己的看法, 并就国有企业公司化改革实践中的公司权利结构问题作进一步探讨。一、评我国学者关于公司权利结构的观点公司权利结构,是由公司法人的财产权与公司股东的股权形成的财产权利结构。对于公司法人财产权和股权,长期以来在我国法学界存在不同观点,现分别总结如下,并作简要的评述。(一) 评我国学者关于股权的观点所谓股权,即股东对公司的权利。我国学者关于股权的观点可分为两类:肯定说和否定说。肯定说包括:所有权说、债权说、股东地位说等,否定说包括:法律地位说、权义集体说、权义并和说、社员权说等。兹一一述之。第一,所有权说:主张股权性质为所有权,股东出资或认购股票后对公司财产享有所有权,认为公司是由股东共同设立,作为公司成员,股东对公司财产享有所有权,而股东会或股东大会则是其权利行使方式。这种观点多是基于所谓所有权与经营权的“两权分离”理论,还有的是基于所谓“双重所有权结构”。(1)第二,债权说(新债权说) :谓股份系以请求分配利益为目的之附条件债权,因之,共益权乃属人格权,不应包括于股份之中,即认为股东所以出资持股,乃为获取利益分配(2),故股东对公司的权利仅为收益,双方仅仅是债的关系(3)。因此股东权不包括共益权。第三,股东地位说:谓股份系股东之地位,非股东之权利。股东与公司间赖此地位相维系,股东之共益权,乃股东应有之权限。自益权,乃股东基于社员之地位,所应有之权利义务,即主张股权是股东在公司取得的成为各种权利基础的法律地位,而共益权不在此列。第四,法律地位说:谓股东权乃属一种可以发生权利义务之法律地位或资格。此项权利乃股东权之结果,而非股东权之内容。第五,权义集体说:股东权者“, 乃基于股东之地位所获得之多数权利与义务之集合体,而非单一之权利。不过因此一整体而生种种之作用而已” 1 (第125页) 。此亦为德国权威之学说。第六,权义并合说:股东权者,系一般私法上社员权之一种,乃基于股东之身份所享有之权利与负担之义务,两相并合而成之权利。此为德国有力之学说。(4)第七,社员权说:该说认为股权是股东基于社会资格而享有之一种社员权,属于单一权利,而非集合体权利;既有非财产性质的表决权,亦有财产性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利,是兼有财产权和非财产权性质的双重性质的综合性权利。(5) 自德国学者瑞纳德(Renand) 于1875 年首倡此说以来,此说已成德日诸大陆法系国家之通说。以上诸说各有其合理性,但均非无懈可击。第一,所有权说应坚决摒弃。股权与所有权在内容和效力上截然不同(6)。所有权说,或承认股东和公司均享有所有权(公司享有所有权,包括独立所有权说、相对所有权说、部分所有权说、商品所有权说) ,或承认股东享有所有权,公司无所有权而享有占有权、用益权、经营权等,前者与民法中的“一物一权”原则相抵触,后者则与股东和公司财产分离、人格独立的情况不符,难以理清双方权责关系,有违公司作为法人的制度构造。我们认为,将股权视为所有权,是无视民法作为一个开放的发展的体系,而去套用传统概念的做法。由于过去受计划体制下国家单一所有制影响,法人独立人格、法人独立财产制未真正确立,出资者权利侵蚀法人权利,视股权为所有权自不奇怪。正如股份公司在西方尚被视为合伙时,股权只能被视为股东对公司财产的共有,而当法人制度确立之后,在西方则很少有人仍视之为所有权(对此本文后面再作详述) 。第二,债权说流于肤浅,亦未突破传统财产权的物权、债权两分法对股权认识的限制。股权具有不同于债权的特征(7)债权说虽然认识到了股权某些方面的请求权特征,但据此认为股权为债权,则失之偏颇。须知债权仅为请求权权利基础之一种,而基于物权同样可以发生财产返还请求权,排除妨害请求权、妨害预防请求权等,且请求权仅为债权权能(给付请求权能、给付受领权能、保护请求权能) 之一种。股权亦除股息分派请求权、剩余财产分配请求权外,尚有非请求权性质的权利,如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司帐册和股东会议记录查阅权等。债权说注意到了股份公司所有与经营分离,分散的“散户”小股民控制公司的能力受到削弱的现实,这是其可取之处;但又忽视了各国公司法保护股东会的权力机关地位,否认股东对公司经营管理的参与和监督制约作用,从而混淆了股东的直接投资行为和债权人认购公司债券的借贷行为。 2 第三,股东地位说,认股份为不同股东权利基础的地位,股东地位不同,从而其自益权亦有差别,如优先股与普通股。这是其他观点所未注意之处,然此说又视共益权为股东应有之权限,非股东权之内容,由此,不同地位的股东之间便无整体性、共同性的权利可言,故此说否认股权是一种权利。台湾学者梁宇贤在公司法论中评论否认说时指出:我国学者,有认为股东权以否定说为当者,按共益权专为公司之利益而行使,与自益权有显著之区别,斯乃否认说之独到之处。然学者认为,共益权,系股东为自己利益,同时又为公司利益而行使之权利。共益权并非专为公司之利益而行使,乃多数学者所共认之观点。故股东权应包括共益权为是。 3 (第125页) 我们亦认为共益权实为股东控制公司经营,实现投资利益最大化之一手段,应为股权之固有内容,故否认说不可取,但比较而言,股东地位说在逻辑上又较其它二说为优。第四,法律地位说,将股东权解释为一种法律地位或资格,有一定的合理性,但股东享有的诸具体权利又游离于其所谓股东权内容之外,而成为其结果,在理论上又难自圆其说。第五,权义集体说,将权利义务抽象为一个整体的股权,混淆了法律关于权利和义务之逻辑界定,也难以讲通。况且公司股东“在缴足股款后,再无义务可言” 4 。第六,权义并合说,认为股权为社员权之一种,但又与权义集体说同样错误地将股权视为权利义务之结合。且此二说均将股权视为基于股东之“地位”或“资格”而生,均违背这样一个事实,即股东出资后,由个人出资的财产权形成公司法人财产权,同时股东取得股权,成为公司的成员股东,故股权和股东资格是基于出资行为同时取得的,二者无因果关系。第七,社员权说突破了传统财产权的物权、债权的两分法,为股权成为一独立权利奠定了基础。有学者指出,其缺点在于“忽视了股权与社会权在形成基础上的差异,社员权是社员基于社员资格而享有的权利,而股权不是基于股东身份而形成的,它是与股东资格同时产生,都是同一出资行为的结果”。故社员权说“过分强调社团之人合性而忽视其资合性”;其次,“一人公司的出现,使社员权说发生根本动摇”;再次“, 股份转让等权利,社员权说也实难完全掩盖” 2 。以上学者论据也说明社员权说亦有疑点,尚需进一步讨论。(二) 评我国学者关于公司法人财产权的观点所谓公司法人财产权,即公司对其使用、收益的资产(有形的和无形的) 享有的财产权利。法人对其资产享有独立的财产权,为法人制度真正确立之根本,故在西方公司理论界,公司当然享有法人财产权乃学者共识,而在我国由特殊历史背景决定,一直争论不休。我国1994 年公司法第4 条第二款规定:“公司享有股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任”,从而首次以立法形式对公司法人财产权予以确认。但该条第二款又规定“公司中的国有资产所有权属于国家”。由于该款的含糊不清,在学界可谓一石击起千层浪,原来的诸派观点不但未能澄清,且围绕该款又引发一番争论。有关法人财产权的学说主要有:第一,两权分离说。主张股东对公司财产权享有所有权,而企业(包括公司) 享有的是经营权(有的称占有权、用益权等等,不一而足) 。此说反映了十余年来全民所有制企业管理体制改革的总的指导思想。第二,三权分离说。认为公司法人所有权掌握在董事会手中,股权由股东享有,经营权由企业家享有。第三,双重所有权说。认为法人享有所有权,公司本身由股东共有,公司享有法人所有权并非否认股东所有权,公司不过是法律拟制的产物。股东享有终极意义上的所有权,公司法人的产权结构就是股东终极所有权与公司法人所有权的结构。(8)第四,分割所有权论。认为在全部公司财产上,只有一个所有权,也只有一个所有权人。所有权人由公司和股东全体组成,公司和股东共同行使所有权。只有公司才能对外行使所有权,而决策权则由股东全体通过股东会的组织形式行使。公司只拥有微观决策权,股东会是所有权人的意思机关,公司则是所有权人的执行机关和代表机关。股东全体和公司对公司财产都拥有所有权,但都不是完全意义上的所有权, 而是所有权的部分权能。二者拥有的各项权能加起来, 构成一个完整的、充分的所有权。 5 (第100页)第五,公司法人所有权说。认为公司对其财产(包括由股东出资的财产及公司经营过程中在此基础上增值的财产) 享有所有权,即对其全部财产有着完全的占有、使用、收益和处分的权利,而股东享有股权并非所有权。(9)第六,公司法人财产权说。在公司法起草过程中,主张这一概念的学者认为,法人财产权是经营权 与法人制度的结合(法人的财产权与法人制度的结合) ,经营权是由所有权派生又独立于所有权的一种权能,这种财产权一旦与法人制度结合,即构成法人财产权。 2公司法使用这一概念,从而与1992 年全民所有制企业转换经营机制条例相衔接,但公司法颁布后,学者对于这一提法的解释众说纷纭。以上诸说,是于不同背景下提出的,各有其历史烙印,比较而言,是随历史进步而进步的,但又总不免有各自的不合理因素。第一,两权分离说,即所谓经营权说。两权分离下的企业经营权不过是国家所有权中分离出来的部分权能,属于国家所有权的组成部分。随着改革的深入,经营权的范围逐渐与所有权的范围接近,但现在仍不充分。“两权分离”与在文革期间企业的兵营化,即不承认企业经营权的状况相比,可以说是一个进步。但是,它仍然是计划经济的产物。(10)两权分离是产品经济和商品经济交互作用的产物。(11)两权分离的两面性决定了它只能是企业改革过程,也即建立市场经济过程中的过渡模式。市场经济建立之时,就是两权分离退出历史舞台,适合市场经济要求的企业产权结构建立之时。多年以来,政府部门领导兼任公司负责人所导致的利用职权侵吞挥霍公司资产,使我国公司化改革陷入泥沼的现实也表明,我国尚未真正建立起市场经济体制,企业的独立财产地位更未确立。在立法上,公司法第四条虽然确认了公司享有法人财产权,但该条第二款又含糊地规定“公司中国有资产所有权属于国家”,易使人误认为国家出资后享受的股权是所有权,从而公司法人财产权只能是一种类似于经营权的不完全的财产权利。然而,只要稍加分析,这种解释的错误即可明了。(12)这种规定显然是为刻意保护国有资产而折衷妥协的产物,反映了对国有资产变成股权后能否受到有效保护的担忧。因而公司法第四条被认为是企业独立财产制与两权分离模式妥协的产物。第二、三权分离说,表述了当时体制下公司内部权力配置的情形,但与我国公司法所规定的股东会(股东大会) 公司权力机关、董事会公司执行机关、监视会公司监察机关的制度设计不相符合;其次,公司作为法人有其独立的法律人格,对外统一行使其各项财产权,对内法人的各项权利分别由各法人机关依公司法和法人章程规定行使。但是,不论法人机关分工如何,其在各自职权范围内行使公司财产权的行为都属于公司行使其财产权的组成部分。即法人财产权对外有统一性,对内有分工性。 2 该说人为地将法人财产权分割化,与法人制度的基本原理相悖。第三,双重所有权说,虽然承认公司对股东出资形成的法人财产享有所有权,但又根据法人拟制说,视公司和公司财产权为法律拟制的产物,并将股东持股和公司解散时的剩余财产的分配与合伙共有相提并论,从而提出股东享有终极意义上的所有权。该说是违背抑或突破“一物一权”原则暂且不论,其如经营权说,实际上在法人否认说基础上否认法人财产权一样,重拾法人拟制说来论述法人财产权的性质,实际上无异于否认法人独立人格和独立财产权。须知,现代法人制度的真正确立始自德国民法典。它奠基于19 世纪末期民商立法由个人本位向团体本位演化时期产生的法人实在说,主张法人是为法律所承认的客观实在,并取代拟制说之地位而成为民法法系之通说,为西方民商立法乃至前苏联东欧诸社会主义国家民法所接受。我国民法通则第三十六条规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织,即采此说。根据法人实在说,法人是客观存在的并独立于成员的主体而非虚拟的或观念上的存在,故法人独立享有财产权当属客观实在,而非虚拟,不应视为属于公司法人成员股东。公司法人财产权就是公司以自己的名义独立享有的财产权。可见,双重所有权说乃属基于落后理论上的幼稚认识,难免造成股东与公司之间的权界摩擦,并为所谓股东的“终极所有权”侵蚀法人财产权留下借口,故该说应当坚决摒弃。第四,分割所有权论,将股权和公司法人财产权视为由一个所有权分割出的不同权能,二者拥有的各项权能加起来,又构成了一个所有权,这是对所有权理论的误解。其次,公司财产权不独立,为股东以其所有权干预公司自主经营留下借口,与股东承担有限责任的实际发生权利义务上的不一致。再者,如果说所有权包含各项权能,可任其想象来分割的话,那么公司的其他财产,如知识产权、土地使用权、股权、债权等,又有什么权能可“分割”呢? 另外,持此论者还错解“公司是财团法人”,也与民法理论上社团法人、财团法人的概念不符。分割所有权论认为“公司只是股东全体实现自己所有权意志的一种法律形式和外壳”,将公司视为一种“工具”,实际上与双重所有权论如出一辙,其思想来源于英美法的“法人拟制说”和信托法理论。关于前者,前已述及。至于信托制度,则是英国法上的特有制度。信托的实质在于分割财产权。即信托财产上的权利一分为二,法律上的所有权属于受托人,衡平法上的所有权属于受益人。换言之,受托人是信托财产法律上的所有人,受益人则是信托财产衡平法上的所有人,受益人和信托人都享有信托财产的所有权。 6 (第28页) 然而,在我国并无普通法与衡平法之分,同时,又沿用了大陆法系的所有权理论,同一财产既不可能存在两个所有权,也不可能分割出只具有部分所有权权能的两项权利,因而我们的信托制度是不可能照搬英美法的,而需要在本国法律体系框架内予以消化和创新,即所谓“本土化”。可见,比照英美法上的信托关系来解释公司权利结构的观点不足为取。第五,法人所有权说在公司权利结构的认识上比较成熟,认为股东通过出资行为以出资财产的所有权换得股权,同时法人财产所有权得以形成,并由股东和公司的财产分离而实现人格分离、责任分离。该说强调确立公司财产权的独立性,为我国公司制度提供了合理的制度设计,有利于法人制度的确立,但是该说将公司法人财产权统统理解为所有权,并不全面。法人财产权中无疑包括法人所有权,但不限于此。所有权仅是其中最重要、最核心的权利,首先,股东出资的形式不限于实物,还可以是用益物权(如基地使用权) 、知识产权(如专利权、商标权) 等,公司取得这些资本而形成法人财产权并享有它,但绝不是对知识产权、用益物权等享有所有权。其次,公司经营过程中可能取得债权、知识产权、股权、用益物权、担保物权以及商誉等等,公司同样享有这些财产权利,但不可能“所有”。因此,法人所有权说,亦有待完善。第六,法人财产权说。法人财产权这一概念是1994 年公司法中首次予以确立的,是我国企业制度改革理论一大突破的标志,从民法上讲,财产权与人格权和亲属权对称,是以权利是否具有经济内容进行分类的产物,是具有物质内容和与经济内容相联系的民事权利的总称。不过,主张法人所有权说的学者认为这一表述同样是企业经营权与法人所有权之间妥协的折衷产物,并未使法人对其财产的权属性质明确化,从而使法人的财产独立性陷入抽象化以及使法人产权重新陷入模糊化。 7 可见,法人财产权说至今尚存在疑议,有待于进一步讨论。我们认为,要弄清股东的股权与公司法人财产权的性质,必须首先对二者所构成的公司权利结构进行研究,在历史考察与制度分析的基础上,对公司权利结构的法理作细致的探讨。二、公司权利结构的法理分析(一) 公司权利结构是企业财产制度发展的必然产物考察企业组织的演化过程,不难发现,在商品经济的每一发展阶段都有与其适应的占主导地位的企 业形态。企业形态历经独资企业、合伙企业和公司三阶段。在商品经济的初级阶段即小商品经济阶段,其组织形式主要是家庭,尚未形成以盈利为目的企业;在中级阶段即古典商品经济阶段(相当于资本主义工场手工业和第一次产业革命时期) ,其组织形式演化为独资企业和合伙企业,随着商品经济发达,其对企业组织形式的更高要求使公司成为基本的企业组织形式,从而使商品经济步入其高级阶段即现代市场经济阶段。与企业组织形式演化过程相对应,企业财产权制度也经历了下列演化过程:在独资企业中,企业完全没有脱离企业主的人格而获得独立的法律人格,企业财产由企业主直接经营和控制,此种企业的财产仍归企业主所有。而在合伙企业中,由个人财产集中而形成共有财产,尽管合伙财产也以合伙人共同意志进行支配,相对于合伙人个人财产已有一定程度的独立性和团体性,但合伙财产仍无法与合伙人的人格脱离而形成独立的财产,例如合伙财产的支配须经由全体合伙人同意,合伙人共有财产不足以偿付债务时合伙人负无限责任等。但合伙共有财产制在财产独立化方面已较独资企业财产制度大大前进一步。在合伙企业基础上发展起来的公司使企业取得了法律人格,公司人格与股东人格分离,公司财产与股东个人财产独立,公司摆脱了对股东的依附性而具有独立的法律人格和生命力,公司法人财产权得以真正确立。公司法人财产权相对于合伙企业财产共有而言是一次质的飞跃,是在商品经济高度发达的条件下减少投资风险,扩大企业规模和提高经营管理水平的必然要求和产物。 8 (第230页) 与最早的资本联合形式合伙企业不同,公司的出现就需要协调出资者之间以及出资者与经营者之间的多重关系,就需要设计一种机制,保证其有效率的运营。为了保证提高效率,就需要把所有权交给出资人集体设立的组织即公司;同时,为了回避巨大的商业失败的风险,并且保证公司能够独立地参与民事活动,就需要赋予其完全的人格;再者,为了使出资者与该法人形成较为有效的联系,也需要赋予其以股权。可以说,公司权利结构与合伙共有制度在理论上是相通的,公司制度与共有制度是共有理论的同构异体。可见,公司出资者的权利股权,其本质是持分权,持分权是股权之原始形态,股权则是持分权之完善形式。应持分演变为股份,股份是价值资本额抽象地潜存于公司总资本之中。从而显示了股权与公司财产权之间的联系。最关键者,是股权还有其现实存在形式抑或外观形式股票,使股份得以自由流动且简便、安全。在股权联系下,在市场与公司之间形成一个“中间体组织”,在此组织内形成一个新的权利结构。但在共有制度中并不存在这样一个明确的权利结构,各共有人与共有人全体的权利义务是浑然一体的。(13)因此,把公司法人财产权视为合伙共有是错误的。(14)(二) 公司权利结构的合理性构成民法是“天生的平等派”,从独资企业到合伙企业,再到公司,每种企业形态对其投资者都有利和弊的两面,赋予权利则同时设定义务,可获利益则必须背负风险,不同企业形态中投资者权利和利益的差 异,恰为其义务和风险所抵,从而体现了企业立法苦心设计所欲达到的公平正义。在企业中,成员权利和对企业的控制或管理权,可谓企业成员所享有的,仅次于受益权的最重要的权利或利益,在公司则为股东权中的共益权;成员责任则是企业成员最重要的义务,也是其所承受的最重要的风险。在独资企业中,企业主作为唯一的所有者和管理者拥有控制一切的权利,它可以雇用他人管理企业,但却不能丧失其法定的原始的管理权,而对于其控制下的企业的债务,亦自然承担无限责任;在合伙企业中,合伙人有相当大的权利,如全体合伙人均有执行业务的权利,而由其中一人或数人执行业务时,其他成员则有监视权,可以调查企业业务,阅览公司帐簿及有关文件等;而在公司的典型形态有限公司和股份公司中,股东的管理权即股权中的共益权大为缩小,股份公司股东参与管理的主要形式是股东(大) 会,各股东所能直接行使的只是对公司重要事项的表决权。因此,股东不能直接参与公司的经营管理,只能通过股东(大) 会对公司事务施加间接影响,公司的控制权掌握在专门的执行机构董事会手中,有限公司股东权利与股份公司股东权利相差无几,只是由于人数少,兼具人资两合性,才使某些公司股东实际处于管理者的地位。由于有限公司和股份公司股东对自己出资形成的公司财产不享有控制权,公司债务的产生在客观上并非股东个人的行为所致。在主观上股东对经营的失败没有过错,故不应使其对公司的债务负无限责任, 而仅以其出资为限负有限责任, 从而体现了利益与风险的统一关系。 9 (第107 - 117页) 这一关系在两合公司中表现尤为明显。两合公司的管理者,法律常明文规定其负无限责任,因为公司债务的产生与其管理权有着直接的联系。但正因两合公司、无限公司与其股东在责任上不完全独立,法人人格不完全,故我国公司法并未规定之,而拟以合伙企业法、有限合伙法等非法人企业形式取代之,即不承认其法人人格。可见,对于公司股东而言,要在获得投资收益的同时,谋求投资的安全,避免团体责任对个人财产的威胁,就必然要与公司在财产上分离,在人格上分立,使公司成为独立的法人,并依自己责任原则,对公司债务独立承担责任,同时,股东对相对人格的公司法人的控制权也就必须削弱,彻底放弃公司财产所有者的法律身份。于是,股权与法人财产权便构成了公司权利结构的实质内容。首先,两者基于股东的出资行为相伴而生,同时消灭;其次,两者既彼此独立又相互制衡,公司为适应市场供求自主经营,也可依法人财产权而拒绝股东的直接干涉和不当要求;再者,公司财产权的统一对外行使由其内部机关依各自分工而分别行使来组成,其意思机关股东会的行使是基于股权,而其他机关的行使则是基于股东会的授权(包括以章程形式和决议形式) 。因而,股权是公司统一行使公司法人财产权的内部基础。(三) 公司权利结构是公司治理结构的理论前提在考察公司权利结构这一私法上的法律产物时,可以发现,它与民主政治国家的权利结构有着相同的趣旨。依近代国家契约学说,国家权力亦是由公民权利之一部分化出来集中而成的,国家权力源于公民权利,以保护公民权利为其终极关怀,公司财产权源于股东财产权,以实现股东利益最大化为其目的。公民在依社会契约让渡其一部分私权后,获得在政治国家中的政治权利,而股东在出资后亦同时取得公司股权,可如在国家生活中行使民主权利一样地在公司中行使股权。国家政治权力独立行使,公民可以通过各种方式监督制衡但无权干预,公司财产权亦独立行使,股东也可监督制约但亦不能随意干涉。近代政治国家乃因社会契约理论发展而生,公司(权利结构) 则因法人制度确立而设计。可以说,公司法即可视为以法律形式确立下来的公司股东的团体契约。如国家权利结构与国家组织形式之联系,公司权利结构与公司治理结构之联系至此也已彰显无遗。在公司权利结构的基础上,西方近代国家分权制衡的宪政思想顺利地引入公司,形成了现代公司的治理结构。股东基于出资人身份和股权,组成的股东大会毋庸置疑地成为公司的权力机关和意思机关,而董事会则负责执行股东大会的决议,并依公司章程经营管理、对外代表公司,处于执行机关和代表机关地位,监事会则是对执行机构、业务机构进行专门监督的机构。在现代公司中,尽管董事会的地位不断加 强,但就其与股东会的关系而言,董事会如放飞的风筝,其引线的一端始终控制在股东会的手中。所以,尽管在经济发展的不同阶段,公司形式有所改变,但在公司权利结构基础上形成的公司内部机构的基本格局是不会变化的。三、对公司权利结构中的股权和公司法人财产权的再认识(一) 公司法人财产权公司法规定“, 公司享有股东投资所形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任”。可知,公司法人财产权是公司法人对股东投入公司的全部财产(有形的和无形的) 独立享有的权利,在前述诸说中,以法人所有权说最突出法人对其财产享有权利的独立性,符合公司法对公司权利结构的制度设计。所不足者,在于对“所有”二字,值得讨论。公司财产由公司独立所有,当无疑议,但公司资产不限于物,尚有无形资产(权利) 等,故所有权一语讲不通。英美法对此问题的处理更为机智。它以股东和公司以及公司董事各自所享有的具体权利替代了僵硬严格的所有权概念,从而避免了因所有权的排他性而产生的尖锐的权利冲突,为股东和公司财产权利的定性扫清了障碍。在它看来,公司和股东对公司财产都享有各自不同的权利,这种权利的内容并无确定不移的范围。公司的权利就是公司作为法人对财产所享有的各种权利的总和,这是一个可以根据现实和立法要求而随意装添的权利之囊,从而给理论和立法留下了相当大的灵活余地。至于所有权的归属问题,则不予追究。英美法对公司财产权性质的简化处理除了回避了理论上的无谓纷争之外,也完全解决了立法和司法实践的需要,并未因所有权关系不清而引发实际法律关系的混乱。 9 (第96页) 这为我们重新认识公司权利结构,提供了有益的启示。因此,公司资产由公司所有一语在法律上应灵活表述为公司财产权由公司独立享有即公司独立享有其财产权。而法人财产权一语则如权利之囊,推其性质,则属于公司独立享有的由股东投资形成及在经营中取得的包括所有权、用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权等诸种财产权利的集合,其核心则是法人财产中的所有权。因为,它不仅是公司作为独立民事主体的最重要的物质基础,也是公司作为民事主体发生各类财产关系的前提和结果。(二) 股权公司法规定, “公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”,可知,股权是公司成员(投资者) 的权利,其权力大小强弱因其股份多少而不同;股权包括自益权和共益权。前述诸说中,否定说中的股东地位说认识到了股东的资格与股权的并存关系以及股权大小与股份多少之间的关系,但该说又否认共益权为股权的内容,故不足采。肯定说中惟社员权说从社团法人与其成员的角度分析和解释股权,进一步确立和巩固了公司的法人地位,符合公司权利结构的制度构造。所谓社员权,是社团法人的成员社员对社团享有的各种权利的总体,其权利主体是社员,相对人是社团,社员只是社团一分子,故不是个人法上的权利,而是团体法上的权利,为民事权利之一种。 4 梁慧星先生认为社员权为兼有财产性质与非财产性质的权利,并主张股权的性质为社员权, 10 (第64页) 认为社员权可以解释为社团成员在社团中所享有的权利,如学生会成员享有的权利即社员权,又称成员权。社员权说为德国之有力说,但学者对之仍不无疑议。如前所述,有学者认为股权不是基于股东资格而享有,而是基于出资行为与股东资格同时产生的,因而不属于社员权。本人认为社员权固然可以解释为社员作为社团成员即基于社员资格而享有,但社员资格与社员权同样是基于依社团章程所为的加入行为而同时产生的。说股权或社员权是基于资格而 享有不过是逻辑上的推演,现实中,二者并无前后关系。其次“, 一人公司”的出现,确是对传统公司概念的一大挑战。传统民法上的公司属于社团法人,享有团体人格,具有团体性,投资者的单一性使股东的实际控制与有限责任之间的利益与风险关系显然不尽合理。本人亦认为,“一人公司”问题使社员权说显得捉襟见肘。但是“, 一人公司”的出现,往往是公司股东转让股份或股东死亡等原因所致,而非由单个股东设立。各国公司法对之一般采取否认态度,既不承认其为法人,其股东自然也就不能负有限责任,其所谓“股权”也就与独资企业主的权利无异。我国公司法以国有独资公司的形式承认国家出资设立的“一人公司”,同时对有限责任公司股东减至一人时,公司是否必须解散,未作规定。但即使公司实际是由单个股东出资设立或股东减至一人时,作为“一人公司”的股东也不能随心所欲地支配公司,而必须按照公司法确立的公司组织准则决定公司事务,否则如果股东利用公司形式规避法律(如虚假出资、逃避债务、违反同业禁止义务) 或从事与公司目的和性质无关的活动,则要承担“否认公司人格”(揭破公司面纱) 的法律后果。第三,有学者认为股份转让的权利,社员权说难以完全掩盖。诚然,传统社团法人成员并无转让社员资格之可能,只有加入或退出社团之选择,在有限公司,由于股东人数少,兼具人资两合性,股东转让出资亦受限制,而在股份公司,股份取得了股票形式而证券化,并得以流通而实现资本的流转,从而有利于募集社会资金,扩大公司规模,这确是传统社团法人所不具的特征。但如谢怀拭先生指出,股份公司股东转让其股份,乃是其退出公司的一种方法,而退出社团的权利则为各股东和社员所共同具有。 4 还有学者认为社员权说“只复述了股权的内容,回避了股权的性质”,而认股权是股东享有的多种权利和义务的集合体,是一种与物权、债权并列的新的财产权,不能视之为物权、债权、或视之为资格、地位。 11 持此论者同样视股权为权利义务之集合,其不合理处,本文第一部分已作论述,而该论本身亦未摆脱从对股权内容的复述对股权进行定性。而且,脱离对公司权利结构的科学反映,盲目追求对股权性质的认定又有何意义。再者,果如该论者所言,认股权为社会权可以回避股权的性质,那么,既然社员权说已经能够帮助我们很好地认识公司的权利结构,回避无谓的定性之争,又有何妨,英美法的做法不是很好的例子吗? 更何况,社员权说为德国民法之有力说,社员权为民事权利之一种,也足以满足对股权定性的需要。可见,立足于公司权利结构认识股权,强调对股东具体权利的实际保护,这正是社员权说的可取之处。四、国有企业公司化改革中出现的公司权利结构问题(一) 政企不分问题对公司法人财产权和股权的争论,至今仍然是见仁见智,其意义在于排除国家对于企业法人(尤其是国有企业改制成的公司) 的不必要干预,使之真正成为独立的法人,以实现市场调节。概而言之,就是为了实现政企分离。我国的国有企业改革先后采取过三种思路,即承包经营责任制、租赁经营责任制和公司制,对于出资人国家的权利也历经所有权模式、债权模式和股权模式。尽管如此,仅仅通过确认公司权利结构的设计,未必能够解决政府对企业过多的行政干预问题。因为多数国有大中型企业改组为公司后,国家作为最大的股东,依公司法可以对公司重大事务享有控制一切的决策权而将董事会权利架空,或者直接由行政部门领导兼任公司重要职务,这样政府的干预较之以前仍然不会有较大改观。可见,解决政企不分的问题并不是公司法所能独立承担的,它需要随着我国政治体制改革的推进,实现政府职能的转变来完成。公司法确认法人财产权的意义就在于为今后步入市场经济的正轨提前布局,而公司权利结构问题作为公司治理结构的“先决问题”,对之进行深入的认识,是为保护少数股东利益,方便股东权行使,加强 各机构之间的监督,提高董事会质量,解决经营者既缺少足够的约束机制又缺少足够的激励机制等诸多实际操作问题提供合理性的基础。(二) 国家股权的代理成本问题对于国家股权的代理成本问题,一方面涉及国有资本的归属和管理权力的划分问题,另一方面涉及腐败问题。关于前者,在制定国有资产法和物权法时都讨论了这个问题,即国家所有权到底是国家所有、分级管理呢? 还是分级所有? 分级享有投资权? 在国家资产法讨论时有两种尖锐的意见,有的提出搞分级所有,中央有中央的国有,地方有地方的国有;而有的认为现在不能搞地方所有,这样下去会不会把全民财产分割成的各个地方所有? 也害怕这样以来我国的经济变成了诸侯经济。中央的倾向是统一所有,分级管理。不过,国家投资所形成的股权和管理所形成的管理权又如何“统一所有,分级管理”? 公司法只原则上规定了一个国家授权的投资机构,但并未具体明确。实践中有的由政府行使国有股的股权,有的由国有资产管理局来行使,有的采用控股集团、控股公司、集团公司、投资公司形式。 12 立法到底采取何种方式,尚不明朗。关于腐败问题,可以说是政企不分的改革滞后在国有企业转制中所导致的“混水摸鱼”现象,例如转制中低价评估国有企业的资产、变相侵吞国有资产、以国有资产“负值交易”为代价的“回扣”和公款消费等等。在改革中,政府机构管制经济的公权力转变为其自身的一种营利优势,除了争夺新行业的许可、监管和收费权力外,还组建自己的营利性公司,将其管辖范围内的配额、许可权、独占权分配给自己的公司(俗称“官倒公司”) ,这些公司又通过转让配额,接纳他人“挂靠”而坐收利益,其吸收的超额利润源源流入政府机关,而诸多经办人在此过程中又层层截留。在90 年代,“官商”合流的趋势则从追逐短期投机利益转变为追求股权的私有化。因而学者指出,如果把经济转变时期的国企看成一只硕大的桔子,中国和苏联的差别在于:前苏联,桔子被掰开并分配给全体社会成员;在中国,公有桔子的外部仍然保持完好,在内部则开始私有化无数与权力连结在一起的吸管插入公有大桔子,悄悄地吸吮桔汁,而银行和财政则源源补充桔汁。一旦银行和财政停止“输血”,人们在某一天早晨就会发现这只桔子早已是金玉其外,败絮其中。 13 (三) 国有独资公司和集团公司中的公司权利结构问题公司法规定国有独资公司是原则上不承认“一人公司”的例外“, 立法意图是指对国家占垄断行业的才搞国有独资公司,不是普遍地来设立国有独资公司,国家承担有限责任。但在实践中有越来越多的国有企业超过了这个范围,竞争性的国有企业也搞国有独资公司。要是这样国有企业改制太容易了”。 14 有的学者认为,为了减低国家作为公司单一股东的投资风险,减少国家股权的代理成本(包括腐败) ,应当限制国有独资公司的适用范围,更不宜把它作为国企改革的主要方向。 15 我们同意这种主张,在竞争性领域,允许设立国有独资公司是有悖于民事主体平等原则和公平竞争规则的。同时,和其它法人独资公司一样,实质性的“国有独资公司”也是立法所难以防止的。即另外的出资方,只是象征性的持股,而法律无法为出资方划定出资比例的限制。我们认为,在这种情况下,公司法人格否认的法理也适用于实质性的“国有独资公司”,由法官自由裁量。随着我国“入世”期限的临近,世界级公司巨星,尤其是跨国公司集团纷纷到中国安营扎寨、占领市场,单靠我们现在势单力薄、各自为战、散兵游勇式的国内企业振兴民族产业,包括在国内外市场上打响民族的名牌势比登天。因此,学者指出我国现行公司法是以若干股东设立一家公司的“核心公司家庭”为假定的调整对象的,而为落实抓大放小的方针,配合国家发展大集团的国有企业改革战略,国家应尽快完善公司集团立法,早日通过兼并、联合等手段组建一大批以母子公司关系为纽带的、“航空母舰”式 的、国家股东按