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职务犯罪侦查手段与规范能力要同步发布时间：2009-11-25 09:45:01【我要纠错】【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】法治观察唐卫毅近日，最高人民检察院副检察长朱孝清透露，为强化检察机关查处职务犯罪的侦查力度，通过新一轮的司法改革，包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件(11月24日济南日报)。监听窃听等技术手段，过去大多出现在一些间谍、警匪题材的影视剧之中，人们认识监听窃听等技术，也往往来自于这些影视剧的渲染。近年来，随着反腐败工作形势的日益复杂严峻，如何进一步完善职务犯罪侦查手段，包括使用一系列秘密侦查手段，成为检察机关内部人士热议的话题，不少人士为此提出应将使用秘密侦查手段和技术措施纳入侦查职务犯罪之中。所谓技术侦查和秘密技术措施，是指侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施，主要包括测谎催眠、监听监录、卫星定位、密搜密取、邮件检查等。据了解，我国现行刑事诉讼法并没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施，检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段也尚未有明确的法律法规的支撑。而此次新一轮司法改革，包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，并且这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件，应该说，这为检察机关提升打击职务犯罪的能力提供了法律依据和支撑，也将有效推动检察机关查处职务犯罪工作的深入开展。我们应当看到，现代科学技术的发展及广泛应用，既提升了人们生活水平，满足了现代生活需求，同时也给司法实践带来很大的难度。比如，高科技产品的普及及应用，被一些高智商的犯罪分子所利用，尤其是在职务犯罪方面，犯罪分子反侦查的能力越来越强，其行为更加隐秘，手段更加复杂，随之带来的是检察机关侦查职务犯罪的难度越来越大。笔者以为，将监听窃听等技术应用于侦查职务犯罪，这是司法上的大突破，并具有三重司法实践价值：其一是能够有效增强对各类职务犯罪的威慑力和震慑力，让那些图谋职务犯罪的人，面对高科技侦查手段，遏制职务犯罪的欲望及冲动；其二是能够有效提升检察机关查处职务犯罪的能力和水平，特别是依托高科技技术手段，能够增强检察机关侦查职务犯罪的及时性和有效性；其三就是能够有效收集、固定相关证据，把重大职务犯罪案办成“铁案”。其实，运用监听窃听等技术手段查处职务犯罪，在发达国家早已普遍应用，其显著特点是使司法侦查技术手段达到了与犯罪技术手段的“同步升级”，强化了检察机关查处职务犯罪的手段和方法，增强了打击职务犯罪的力度和效能。同时体现出“魔高一尺，道高一丈”的司法实践能力。因此，将监听窃听等技术手段应用于查处重大职务犯罪，是反腐形势所需，也是司法实践创新发展的必然。当然，毕竟监听窃听等技术手段应用极为敏感，即使法律赋予了检察机关合法使用监听窃听等技术手段，也必须要严格按照法律规定及程序，依法、规范、科学地使用。特别是要加强对使用监听窃听技术的应用范围、权限管理及内部监督，力求将这种手段用于侦查重大职务犯罪方面，防止一些基层检察机关滥用监听窃听等技术手段，进而侵犯公民的合法权益。刑事侦查中特殊侦查手段的运用与制约楼主 发表于 2010-6-19 17:13 | 只看该作者 | 倒序看帖 | 打印 刑事侦查中特殊侦查手段的运用与制约侦查机关在侦查活动中, 依法可采取多种侦查行为, 较常见的有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查和鉴定等。随着科学技术的不断进步以及为应对犯罪活动日益隐蔽化和组织化的趋势, 各国的侦查部门越来越多地根据案件的具体情况采用一些特殊的侦查手段, 如电子监控、诱惑侦查、测谎仪测试等。实践证明此类侦查行为对于突破某些特殊类型的案件确实行之有效。但由于目前我国法律中尚缺乏指导和规范此类侦查活动的程序规定和证据规则, 实践中还存在不少值得探讨的向题。一、特殊侦查行为概述随着犯罪行为日益多样化、隐蔽化和组织化, 特别是没有明显被害人的犯罪增多, 仅仅依靠被害人和其他人的控告、举报等传统途径, 已经难以有效抑制犯罪。因此, 为了对一些特定的犯罪进行追究, 不得不对重点场所和特定的犯罪嫌疑人进行主动介人型的侦查。如蹲点监视、电子监控、监听通讯、检查邮件等。这种侦查又被称为监控型侦查, 其特点是与犯罪过程同步, 侦查人员一般不参与犯罪行为。但对于一些隐蔽性更强的犯罪, 侦查机关往往不得不在一定程度上参与犯罪过程, 由侦查人员或特情接近犯罪分子或组织, 并对于可能的犯罪嫌疑人进行某种程度上的诱导, 为其提供犯罪的机会或促使其在特定的时间、地点犯罪, 待犯罪行为实施后, 再对犯罪嫌疑人加以拘捕。这种诱惑侦查的手法在“ 无被害人犯罪” 的案件中如走私、贩毒、贩卖军火和淫秽物品的案件, 常常可以达到人赃并获的特殊效果。诱惑侦查与监控型侦查都属于主动介入型侦查。近些年, 国内还出现了利用测谎仪协助侦破案件的情况, 考虑到这一新生事物的发展前景与目前使用过程中出现的有关问题, 有加以关注的必要, 本文在此一并论述。上述侦查手段的特殊性主要体现在两方面一是与常规侦查手段相比, 特殊侦查手段所指向的侦查对象更为明确, 侦查机关在案件发生时可能就已掌握了该案的基本或部分情况, 而非仅仅在案件发生后, 再行介人。目前我国法律无论对于此类特殊侦查行为的适用条件、批准程序、使用要求, 还是法律后果、所得证据的法律效力等问题都没有明确的规定。二、特殊侦查行为的诉讼价值及有关国家的法律规定在我国, 关于此类特殊侦查行为的正当性以及所获得的材料能否作为证据使用, 学术界存在截然不同的观点与认识。否定说认为, 侦听、电子监控、诱惑侦查、测谎仪等侦查手段侵害公民基本权利, 所获得的材料不应当采纳为证据。肯定说则认为, 任何侦查手段, 如果运用不当, 都有侵害公民基本权利的可能。因此, 问题的关键是如何正当地运用这些手段。从刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权的根本目的看, 确认此类特殊侦查手段并承认其所获得的证据材料可以作为定罪证曙是必要的。我们认为这些特殊侦查行为确有存在必要, 其诉讼价值主要体现在为有效侦破案件、打击犯罪提供了新的和更有力的武器。不少特殊侦查行为有很高的技术含量, 共取特殊侦查行为, 不仅可以在相当的程度上减少刑讯逼供现象, 而且还有利于尽快解除对无辜者的怀疑使其从诉讼中解脱出来。所以, 即使从人权保障的角度看, 特殊侦查手段只要使用得当还有利于公民权利的保护。此类证据形式有助于推动司法官员转变以“ 人证” 为主的办案观念, 克服口供情结, 提高证明过程的可靠性, 确保案件质量。出于上述一些理由, 世界各国的立法及司法实务界一般对特殊侦查行为持肯定态度, 分歧的焦点主要集中在使用的范围、条件、程序控制及所获得的证据的可采性等问题上。关于电子监控和窃听问题, 法国法律规定, 在重罪或轻罪襄件中, 如果可能判处的刑罚为年或年以上监禁, 预审法官为了侦查的必需, 可以决定截留、登记和抄录邮电通讯、可以抄录有助于查明案件真相的通讯, 可以要求邮电通讯部属下或受其监督的,或者任何经许可经营通讯网络或提供通讯服务的合格人员安装设备, 进行有效的截留。关于诱惑侦查, 德国刑事诉讼法专门对派遣秘密侦查员进行诱导型侦查的条件和程序作了规定。派遣秘密侦查员的实质要件有三一是必须有“ 足够的事实依据” 表明存在重大犯罪行为二是只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪, 或者是职业性的、持续性的犯罪, 或者有组织地实施的重大犯罪三是只限于采用其他方式侦查将成孜渺茫或者十分困难的情形。关于使用测谎仪, 在年的美利坚合众国诉瓦尔德斯案件中, 亚利桑那州最高法院裁定测谎原理的论证具有先进性, 认为作为一种检验确定信任度的方法, 尽管测谎仪还不完善, 仍有许多工作要做, 但对它的论证不断深人发展足以保证其在特别领域中得到普遍承认。美国已有个州的法院对测谎仪的测试结果的法律效力予以认可。三、我国司法实践中特殊侦查行为运用中存在的问题特殊侦查行为作为一项新生事物, 尚处于不断的完善过程之中, 因此在当前的司法实践中还存在不少问题, 主要表现如下。特殊侦查行为的运用程序不明, 缺乏监督制约机制。刑事侦查原则上应当只能针对已经发生的犯罪展开, 只有在案件引发型侦查已经失败或者很难取得成效的情况下, 才能在严格的限制下经法定程序依法进行主动介人型侦查。但是在目前的司法实践中, 由于法律对这些特殊的侦查手段缺乏明确的规定, 一般均由侦查机关自行决定运用与否及如何运用, 由于缺乏必要的制约和监督, 不当运用的问题在一定程度上存在。如在诱惑侦查的实施过程, 诱人犯罪的情况时有出现。法律和相关司法解释对通过特殊侦查行为所得证据材料的证据能力没有做出规定。这一方面使得对此类侦查行为缺乏必要的限制, 但另一方面也制约了此类侦查行为在刑事侦查活动中发挥更大的作用。因为法律缺乏相关规定, 司法实践中有时只能将通过特殊侦查获得的证据材料转化为犯罪嫌疑人供述或证人证言等人证来使用。对特殊侦查手段的有效性和所得证据的证明力认识还不全面。由于特殊侦查行为的运用在我国还属于新生事物, 对此类侦查行为的认识还有待进一步深化, 目前主要存在两种不正确的认识一是认为特殊侦查行为与现有的侦查技术相比并没有质的变化, 不愿意主动学习、掌握和运用此类侦查手段二是过分迷信此类侦查行为的有效性。四、规范特殊侦查行为的思考从世界各国的司法实践看, 无不在允许采用这一侦查手段的同时, 施加严格的监督制约。在具体确定是否采用此种侦查方法时, 应当根据个案情况, 综合考虑犯罪的严重性, 犯罪的种类, 使用特殊侦查行为的必要性、适度性等, 做出是否适用的决定, 具体可以从以下五方面着手，切实加强对刑事侦查活动的监督力度。法律应当做出更为明确的规定, 一方面进一步细化有关侦查措施的适用条件, 另一方面加强检察机关侦查监督的广度与深度, 如要求侦查机关在采取特殊侦查措施之前, 必须事先知会检察机关或者取得检察机关的许可。应适当调整事前与事后监督的比例, 检察院可以通过参加和监督公安机关的侦查活动, 加强对特殊侦查手段运用的制约和规范，限制特殊侦查手段的适用范围和适用程序。一是必须明确此类侦查行为的适用范围, 即只限于难以收集充分证据或者采取其他侦查方法未能取得效果, 必须采用此种手段的案件。而且应当将此类侦查行为适用限定于一些严重的刑事犯罪以及一些没有直接被害人的犯罪案件。二是严格限定适用条件, 即不能在缺乏必要证据的前提下, 就直接适用此类特殊侦查手段。三是严格限定特殊侦查的适用对象。特殊侦查行为一般只能针对犯罪嫌疑人, 这是保护公民合法权益的必然要求。但是在特殊情况下, 基于一定事实可判断出被秘密侦查的对象和犯罪嫌疑人有联系, 而查明这种联系将有助于破获案件。如长期潜逃的罪犯同亲友有联络, 为了抓获犯罪嫌疑人, 可以对联络人和联络工具进行监视。严格限定侦查人员在实施特殊侦查行为过程中的权限范围。由于主动介人型侦查是在被侦查者不知晓的情况下进行的, 为防止侦查人员对这一“ 敌明我暗” 特殊条件的不恰当利用, 必须限制侦查人员及为侦查机关掌握的特情的权限范围。针对特情的使用制定以下一些特殊的限制措施。一是严禁单独使用特情进行特殊侦查。而且行动方案、对象等具体内容一定要得到侦查机关负责人的批准。二是在“特情”的证言对案件来说处于核心和关键性的地位时, 将“ 特情” 身份定位于证人, 如果其有意作虚假供述就必须承担相应的法律责任。三是特情或“ 逆用” 犯罪嫌疑人不得行使强制性的侦查措施, 如搜查、扣押等。对通过特殊侦查手段取得的证据材料适用证据补强规则。检察机关和人民法院在对通过特殊侦查行为破获的案件和取得的证据材料进行审查的时候, 应当结合本案的其他证据, 综合分析判断该案是否成立,不能仅仅依据通过特殊侦查行为取得的证据对被告人定罪量刑。当然, 补强证据的证明力有两个标准一是较高标准, 即要求补强证据大体上能够独立证明犯罪事实的存在二是较低要求, 即能够与被补强的证据基本一致, 无明显的矛盾, 能共同证明案件事实。考虑到此类侦查行为的特殊性, 可以采用较低的证明标准限定某些通过特殊侦查行为取得证据材料的证据能力。特殊侦查行为有很高的实践价值和很大的发展潜力, 但是鉴于部分侦查技术在我国尚处于起步阶段, 未完全成熟, 所以应当选适用相对慎重的采证规则。例如测谎技术, 尽管测谎技术的发展使结果的准确度不断提高, 但测谎结果也不可能是绝对正确的,而且即使测谎结论正确, 其证据价值和证明效力也仅限于证实被测谎人是在说真话还是在撒谎, 而无法得出该犯是否实施了被怀疑的罪行。因此, 对测谎技术的使用, 应当十分慎重。当前反贪侦查工作面临的现状与挑战作者：朱满媛   文章来源：本站原创 点击数：215 更新时间：2010-7-30 17:37:09随着民主与法制的进一步健全，人权保护的意识不断加强，尤其是新律师法的颁布和实施，检察反贪侦查工作将面临新的机遇和挑战，对侦查办案人员提出 了更高的要求和面临严峻考验。因此，必须树立正确的办案意识，不断提高侦查水平和侦查策略，以发展的观点正确对待和落实各项侦查工作及措施。一、当前反贪侦查工作存在的主要问题（一）侦查意识不强，侦查方式、手段、措施落后传统的侦查工作主要体现人证本位，主要以获取口供来突破案件，在侦查方法、手段上主要围绕嫌疑人的供述开展调查或侦查，没有根本实现人证本位向物证本位的转变。运用的侦查手段落后，技术化水平不高，在监听、监视、秘密侦查方面仍是薄弱的环节，尤其是运用高科技侦查手段做得不够或运用程度不高。（二）侦查力量薄弱，办案水平参差不齐近年来，检察机关虽然招录了一批高学历检察人员，但能够充实到反贪部门或承担起办案责任的人员仍然很少，力量的限制大大制约了反贪侦查工作的开展，一些有价值的线索不能及时摸查，或失去固定证据的时机。而侦查部门本身存在办案人员素质参差不齐的现象，高素质人员较少，相当一部份人员不能承担起办案工作，或疲于应付，致使部份地区的反贪侦查工作长期打不开局面或处于停滞不前的状态。（三）反贪办案工作任务重，压力大由于反腐倡廉工作力度的加大，党员、领导干部的腐败现象不断浮出表面，加之人民群众的法制意识不断增强，对于揭露腐败现象的意志和力量在不断提升，这无疑加重了反贪办案工作的任务，人少案多的矛盾日益突出，大部分反贪侦查人员长期加班加点战斗在反贪第一线，而且办案程序、制度的严格规范化，收集证据的程序合法化进一步加重了反贪侦查人员的压力。同时，干扰反贪办案工作的人为因素还不同程度地存在，侦查体制存在的缺陷等都对反贪侦查人员带来了不少的压力。（四）职务犯罪手段日益隐蔽，窝案串案并存，侦查难度明显加大由于职务犯罪基本都是高智能犯罪，手段诡秘，反侦查意识强。特别是一些利用高科技作案手段的犯罪越来越难查处。同时，现在的窝案串案较多，很多贪污、贿赂案件往往涉及到多人多部门，要做到防串供、防泄密、防毁证等工作的难度加大。尤其是领导干部犯罪现象比较严重，涉案金额越来越大，给查处工作带来了一定的影响和压力。（五）侦查体制存在缺陷，侦查资源相对匮乏反贪侦查工作长期受制于地方，这是不争的事实，长期以来，由于地方保护主义不同程度地存在，且检察人、财、物均由地方管理，束缚了侦查工作的开展。虽然现在提倡侦查一体化，异地办案，也只是无奈之举，没有从体制上真正解决问题。同时，高科技侦查手段在办案中运用较少，在侦听、监视或远程信息的捕获方面缺乏技术支持或列入证据采集程序，仅靠人力资源办案的现状仍是主流。二、解决当前反贪侦查工作问题的主要手段或途径（一）切实改变侦查工作模式，由人证本位向物证本位的根本转变反贪侦查工作的趋势必然从“由供到证”走向“有证到供、证供结合”的侦查思维模式，侦查环节由过去的半公开状态走向全公开状态，特别是律师的全程跟进，使侦查工作的措施、方向暴露无疑。因此，要进一步加强案件的初查工作，在立案前获取关键和有效的证据并加以固定，保证立案后侦查工作的方向、手段、措施不发生原则性的偏离。（二）努力转变执法观念，树立人权保护意识反贪侦查工作是在保护人权的状况下进行的，因此，不管法律如何规定，只能是对人权的进一步保护。反贪侦查人员要正确对待职务犯罪案件，要用客观、平和、谦抑的心态来办案，努力改变过去那种强势的办案作风，要充分运用证据“说话”，而不是靠恫吓、诱使来突破案件。要切实做好案件的第一次讯问工作，切实加强对突破嫌疑人口供的证据收集、固定工作，做到全面、客观、准确、公正、精细地收集证据，严密构筑证据体系并与初查形成的证据有效紧密地结合起来，形成完整的证据链。（三）加强检察信息化工作，充分运用高科技手段于办案实务中近几年检察信息化工作得到了较快发展，资源共享现象在区域内乃至全国普及，大大加强了反贪侦查工作的力度，指明了侦查方向。高科技侦查手段也在办案中得到体现，不少地方还充分借助公安侦查技术手段用之于反贪办案，对于准确、有效地获取证据，固定证据，保证办案工作的顺利开展提供了技术保障。同时，要逐步建立起检察情报信息网络和平台，收集各类侦查信息和数据，为秘密侦查提供支持。如建立单位或个人的缴税、房屋、汽车方面的信息等。（四）加强与相关部门的协作，建立防控、侦查配套体系反贪侦查工作要紧密地与有关部门相配合，特别是加强与党的纪律检查机关、政府审计部门及公安部门、财政部门的配合。党员和干部的违法违纪现象要充分利用纪律检查机关的调查手段，为突破案件赢得时间，获取信息和证据来源。审计机关的审计资料是一种较为稳固和可靠的书证材料。加强与纪检机关查案的配合有效地解决了控制对象的作用，为内查外调提供了较好且合法的办案途径。同时，相关部门提供大量的侦查线索、材料为反贪办案工作的有效开展发挥着日益重要的作用。（五）努力提高反贪侦查人员的业务素质，不断加强实战演练和培训反贪侦查人员的办案水平和能力决定着办案工作的成败与否。因此要不断提高反贪侦查人员综合办案能力，包括办案思维能力；侦查工作能力；突破案件的能力；综合运用法律的能力；讯问询问的能力；收集固定证据的能力等等。在实践中，要不断总结办案工作的经验，努力加强业务学习和培训，积极投入到办案第一线工作中去锻炼和磨砺意志，拓宽办案工作思路，用科学的眼光，发展的眼光对待反贪办案工作，使查办职务犯罪工作顺利有效地开展起来。特殊侦查手段法制化问题研究（上）2005-2-17 0:0 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】刑事诉讼法的再修改已经提上了国家的立法日程，从1996年修正后的刑事诉讼法运作情况来看，侦查阶段暴露的问题较多。我们认为，侦查程序的改革应成为本次修改刑事诉讼法的主要方面之一。本文拟对特殊侦查手段的法制化发表一些意见，供研讨修改刑事诉讼法问题时参考。一、特殊侦查手段法制化的必要性侦查权作为国家打击犯罪，实现刑罚权的一项重要公权力，它的行使往往与公民享有的生命、财产和人身自由等私权利发生冲突，故而常常成为刑事诉讼在致力于实现社会安全、秩序稳定与保护人权这两种价值冲突中的焦点。对侦查权法制化，即通过正当程序来缓解二者在侦查权行使中形成的冲突、寻求其平衡成为我国立法者面临的任务。侦查手段是侦查权的具体体现，应是法制化的主要对象。对侦查手段的法制化主要包括对侦查手段种类和侦查手段运用程序的规制两个方面。侦查手段的种类及其运用程序应当为刑事诉讼法明确规定，这是侦查正当程序的内在要求。我国刑事诉讼法目前确认的侦查手段有讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，以及在人民检察院刑事诉讼规则和公安机关办理刑事案件程序规定中规定的辨认手段。但对侦查实践中广泛使用的监听、强制采样、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等特殊侦查手段则没有明确规定。只是在人民警察法和国家安全法中有含糊的“技术侦察”的规定，但对具体哪些手段属于技术侦察及相关行使程序却没有进一步明确。这种立法与司法实践现状的存在，主要是因为立法者希冀给予侦查机关较为灵活的破案与取证权，增加打击犯罪的效果。殊不知，这样一来不仅使得侦查机关使用特殊侦查手段“名不正言不顺”，不利于打击犯罪，而且侦查机关使用时缺乏制约也不利于保障人权。因此，法律上应当对特殊侦查手段予以授权和规制。（一）对特殊侦查手段授权的必要性侦查手段本身并非亘古不变，其种类应当是随着时代的发展而不断扩充的，这是一种客观的趋势。首先，近年来，随着经济体制改革的逐步深入，各种因素诱发的犯罪激增，犯罪率居高不下，犯罪手段更加多样化，更具隐蔽性，对侦查的对抗性更强，使得近年来的隐案、积案有增多的趋势。而目前普通的侦查手段已很难适应打击一些新型犯罪的需要。其次，目前我国在侦查的物资、人力资源等方面的投入严重不足，侦查机关需要在有限的资源配置条件下对付日益严重的犯罪，侦查效益性原理要求以较少的资源投入能够产生较大的侦查效益。而这些特殊侦查手段大都能缩短案件侦破时间，避免过度的资源耗费。同时，目前通过特殊侦查手段获取的证据材料由于法无明文规定往往难以得到法庭的采用，大大减弱了打击犯罪的效果。要使通过这些手段获取证据材料的证据能力得到承认，首先应当解决这些手段的合法性问题。虽然这些特殊侦查手段在刑事诉讼法上并无明文规定，而侦查机关迫于侦查工作的需要，实践中又客观上在使用，如果立法上无明确规定，不仅易使侦查权陷入非法运作的指责之中，更不利于对这些侦查手段的监督和控制。“通过法律手段行使权力必须被确认为合法；否则它将难以完成社会赋予它的职能。”在这种情况下，通过刑事诉讼法对这些特殊侦查手段予以确认实为必要。（二）对特殊侦查手段规制的必要性侦查权的运作往往涉及到一系列法律价值的选择和实现过程，特别是关系到有效发现真实与保障人权两大价值冲突的合理解决。尽管特殊侦查手段是侦控犯罪的锐利武器，但作为直接针对犯罪嫌疑人及相关人员实施的调查方式，对公民权益可能造成的侵害相对于普通的侦查手段有过之而无不及，例如，监听涉及到公民宪法上的通讯自由权，强制采样涉及到公民的人身权利。特别是特殊侦查手段中监听、诱惑侦查和卧底侦查等，本身的运作过程不仅不为当事人所察觉，甚至连侦查机关内部无关人员也不知，被滥用的可能性更大。如丹宁勋爵所言，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”因此，在赋予侦查机关使用特殊侦查手段的权力同时，也必须对这些手段的滥用可能性有合理的预见，并通过程序技术对这些手段予以规制。按照孟德斯鸠的名言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，特定于本论题即是指使用特殊侦查手段必须法定化、正当化，就是要为侦查权的行使设定的界限。综上所述，特殊侦查手段的法制化实际上既是对侦查机关的授权，又是对它的限权。在一定条件下，把价值冲突的问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择，也就是说，通过正当程序来平衡惩罚犯罪与人权保障之间的冲突，一方面赋予侦查机关侦控犯罪的锐利武器，另一方面又通过程序技术来对这些易侵犯公民权益的特殊侦查手段予以规制。二、域外特殊侦查手段法制化的简要考察刑事侦查活动的重要目的就是侦控犯罪，侦查手段的设置是为实现这一目的服务的，在这一点上世界各国具有共性，呈现出趋同化。下面我们对几个主要国家和地区的特殊侦查手段法制化进行简要考察，以期对我国的侦查手段立法提供有益的借鉴。（一）美国关于特殊侦查手段的立法和判例由于判例法传统的影响，美国对侦查手段的法律规制主要是通过判例来进行的，但鉴于判例法的局限性，也出现了对一些有较为成熟的判例支持的侦查手段进行规制的成文法。1、关于监听手段美国联邦最高法院1928年就受理了第一个监听案件，即Olmstead v. United States，当时法院认为监听除非在物理上构成侵入才违反宪法第四修正案，在1968年制定了综合控制犯罪和街道安全法，其中Title允许侦查机关对特定的严重犯罪进行监听。在程序要件上的主要限制是监听罪名的限制、申请程序的限制、监听令状、证据排除规则等。设置严格的程序要件，以达成确保个人隐私权与有效执法公益二者间的平衡。由于该法的规定只限于有线通讯及口头对话的监听，不能适应其它新型态通讯方式发展的需要，国会又于1986年通过了电子通讯隐私法，将监听范围扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。在“911事件”后，为适应日益严峻的反恐斗争的需要，由国会通过了The PATRIOT Act，在该法案中Title 部分对监听的范围再次进行了扩大。2、关于心理测试手段在1923年费赖伊诉美利坚合众国的判例中，法院拒绝接受心理测试结果，但在后来的一系列判例中又对心理测试的结果进行确认，也就事实上确认了心理测试手段在侦查中的使用，如1962年美利坚合众国诉瓦尔德斯案，1972年合众国诉麦克迪维斯案等。但至今美国理论界对心理测试仍有较大争议。3、关于诱惑侦查和卧底侦查手段传统上对诱惑侦查被作为一种普遍认可的侦查手段并未给予太多限制，随着实践中问题的不断暴露，才开始通过一系列案件的判例对诱惑侦查进行法律规制，例如，1932年索勒斯诉美利坚合众国案，1958年谢尔曼诉美利坚合众国案，1973年美利坚合众国诉拉塞尔案，1976年汉普顿诉美利坚合众国案，1978年美利坚合众国诉托戈案等。1978年，FBI成立了秘密侦查委员会试图通过体制内部监督机构的设置，来积极地规制诱惑侦查的实施。1980年发生的震惊美国的ABSCAM事件，使得对诱惑侦查进行成文法上的明文规制达成共识，以此为契机，1981年美国司法部出台了关于联邦调查局秘密侦查的准则，该准则以联邦宪法关于正当程序的原则为指导，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请、批准程序等，实现了以成文法形式对诱惑侦查予以事前规制。另外美国的洗钱控制法，也授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动。（二）德国关于侦查手段的立法德国是传统上的成文法国家，往往是通过立法对既有的侦查手段进行确认和规制，但近年来，判例也在德国发挥重要作用，一些与侦查手段有关的判例也被认为是对侦查手段的规制。1、关于强制采样手段德国刑事诉讼法第81条a中规定了在对被指控人身体无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。 该条中实际上已经包含了强制采样的相关内容。2、关于监听手段德国刑事诉讼法在第100条a中对监听适用的前提条件进行了规定，在第100b、第100条c、第100条d中又就监听的具体实施程序作出了规定。3、关于派遣秘密侦查员手段德国刑事诉讼法第110条a中就派遣秘密侦查员的前提条件和案件范围作出了相关规定，在第110条b、第110条c、第110条d、第100条e中分别就派遣秘密侦查员具体程序及所获材料的使用等作出了规定。（三）日本关于侦查手段的立法和判例日本在理论上将侦查手段分为任意性侦查手段和强制性侦查手段。一些新的侦查手段往往是通过以“判例代替立法”的方式创造的，但是在判例成熟后也往往转化为成文法。从日本的判例和立法来看，主要有诱惑侦查、跟踪监控、拍照和摄像、采集体液、监听等一些新的侦查手段。1、关于监听手段日本1999年刑事诉讼法第222条之二中规定了监听通讯的处分，即“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。” 与此相衔接，1999年日本还制定了较为完善的专门针对监听进行规范的关于犯罪侦查中监听通讯的法律，其中涉及到了监听的性质、要件及实施程序、记录及秘密通讯自由权的保障等方面。2、关于强制采样手段1979年名古屋的一个判例肯定了对毒品犯罪嫌疑人强制采尿手段的必要性，但至今该判例仍有较大争议。此外日本还通过其它一些判例确认了为侦查毒品犯罪和饮酒驾驶等案件而运用采血、采集呼气等手段。3、关于诱惑侦查手段1948年制定颁布的麻药取缔法（1953年修订），该法第53条（修改后的第58条）就对诱惑侦查进行了许容性的规定。1954年的鸦片法第45条以及1958年不法枪、炮、刀剑类取缔法第27条也对侦查不法鸦片、武器交易时的诱惑侦查作出了授权。日本最高法院通过1953年的一个判例承认了诱惑侦查，但后来的判例对诱惑侦查的判决既有合法的也有违法的的判决，总体上体现了一种倾向，即诱发犯意型的诱惑侦查违法，提供机会型的诱惑侦查合法。（四）其它一些国家和地区特殊侦查手段的立法1、法国特殊侦查手段的立法和判例法国于1991年7月10日通过91-646号法律将监听的一般条件、权限和基本程序作出明确规定，并入了刑事诉讼法第100条至100条之7.于1992年通过第92-1336号法律并入刑事诉讼法，专设“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”一编，对派遣秘密侦查员侦查毒品犯罪案件进行了授权。2、英国特殊侦查手段的立法和判例在1984年欧洲人权法院对马隆案判决的影响下，英国在1985年制定了通讯截获法规定警察和情报部门根据内政大臣依法签发的令状可以截获通讯。1997年通过的警察法虽然公开宣称目的是要更大程度上调整警察窃听设备的使用，但该法事实上只调整部分的监听行为。2000年通过的侦查权限制法巩固了先前立法的主旨和既有的惯例，11 对一些秘密侦查手段如耳目和监听作出了进一步的规定。3、意大利特殊侦查手段的立法意大利刑事诉讼法典第266条至271条分别就监听的案件范围、条件和形式、执行、材料保存、在其他诉讼中的使用及使用的禁止等方面进行了规定。4、俄罗斯特殊侦查手段的立法2002年俄罗斯联邦新刑事诉讼法在刑事诉讼原则中的第13条首先规定了只有根据法院的决定才能进行监听的原则，在后面的第二十五章中第186条对监听的范围和程序作出了进一步规定。5、我国台湾地区特殊侦查手段的立法我国台湾地区于1999年7月通过了通讯保障及监察法，对监听的范围、程序、材料使用等问题作出了相关规定。1999年通过了性犯罪去氧核醣核酸强制采样条例，对性犯罪嫌疑人侦查时允许使用强制方式获取DNA样本。2003台湾通过了警察行使职权法规定了警察不得对原无犯意的人实行引诱和教唆。同时2003年台湾地区还拟定了卧底侦查法草案，将卧底侦查的法律规制提上了日程。通过以上对一些国家和地区特殊侦查手段的简要考察，我们可以看出，在现代刑事侦查活动中各国和地区基本上都采用了相同的特殊侦查手段。当然，在域外也存在着一些侦查手段未能得到法律或判例正式认可的问题，但一些涉及到公民重大权利的特殊侦查手段已经得到了法律或判例的确认。域外对特殊侦查手段的使用也并非一开始就有法律明确规定，其法制化的过程往往是一种由判例到立法的过程，在这一过程中也多有反复的论争，甚至判例也对是否确认特殊侦查手段有所反复，但总的趋势仍是将特殊侦查手段法制化。中国人民公安大学法律系·樊学勇陶杨论特殊侦查手段张联巍  【摘要】： 随着犯罪的智能化、组织化、隐蔽化程度的提高，传统的侦查模式遇到了前所未有的挑战。作为应对新形势犯罪的特殊侦查手段已经在世界范围内广泛使用，在打击与惩治犯罪中发挥了常规侦查手段所不可替代的作用。但是，如果特殊侦查手段使用不当，极易侵犯公民的合法权益。因此如何立法规制特殊侦查手段，平衡特殊侦查手段在打击犯罪与保障人权价值上的冲突，成为当前立法和司法实践的重要课题。本文从特殊侦查手段的概念入手，分析了特殊侦查的功能与价值，通过对国外特殊侦查手段立法、司法实践的考察，对我国特殊侦查手段的法制化建设提出了具体建议。本文共分五章。 第一章特殊侦查手段的理论界定。本章共分三个部分，第一部分列举了国际法上关于特殊侦查手段的规定，第二部分通过与秘密侦查、技术侦察、技术侦查等概念的比较，提出了作者对特殊侦查手段概念的个人见解，第三部分重点分析了特殊侦查手段所具备的秘密性、技术性、主动性、强制性的法律特征。 第二章特殊侦查手段的法律功能与价值分析是当前法律界比较关注的问题。本章主要从三个方面进行论述。一是指出了特殊侦查手段在打击和惩治犯罪中区别于常规侦查措施的法律功能，主要表现为及时、准确发现犯罪嫌疑人、更有利于收集和固定证据和延伸侦查思维。二是论述了特殊侦查手段的价值体现。主要体现为实体正义价值、程序公正价值、侦查效益价值、人权保障价值。三是从秘密侦查与隐私权保护、侦查效益与人权保护两个角度具体阐述了特殊侦查手段的价值冲突与平衡。 第三章域外特殊侦查手段法律现状比较研究。首先对域外特殊侦查手段立法模式进行了探讨，然后重点考察了美国、德国、日本、英国以及其他国家和地区的立法和司法实践，最后总结出国外在特殊侦查手段立法中所遵循的基本原则。 第四章主要分析了我国特殊侦查手段的立法和司法现状。首先作者阐明了特殊侦查手段法制化在我国具有重大的现实意义。然后通过介绍我国关于特殊侦查手段的法律规定，指出了我国司法实践中特殊侦查手段在案件适用范围、审批权限、证据采纳及司法救济等方面存在的缺陷。 第五章是对完善我国特殊侦查手段法治化的具体构想。主要包括三个方面：一是从立法原则上，应当合理地借鉴和移植国外基本立法原则，但更要适合我国国情。二是在立法模式认为根据目前我国的立法司法现状应当在刑诉法中对特殊侦查手段以具体规定，三是从特殊侦查手段的司法实践中对实施主体、适用案件范围、适用对象和使用程序上提出了具体建议。【关键词】：特殊侦查 法律规制 研究 【学位授予单位】：山东大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2007【分类号】：D918.2【DOI】：CNKI:CDMD:2.2008.047539【目录】： · 中文摘要9-11· ABSTRACT11-13· 前言13-14· 第一章 特殊侦查手段的理论界定14-22· 一、 特殊侦查手段的提出14-15· 二、 特殊侦查手段概念的界定15-17· 三、 特殊侦查手段的法律特征17-22· 第二章 特殊侦查手段的法律功能与价值分析22-32· 一、 特殊侦查手段的法律功能22-23· (一) 及时准确发现犯罪嫌疑人22· (二) 收集和固定证据22· (三) 延伸侦查人员侦查思维认识22-23· 二、 特殊侦查手段的价值体现23-27· (一) 实体正义价值23-24· (二) 程序正义价值24-25· (三) 侦查效率价值25-26· (四) 人权保障价值26-27· 三、 特殊侦查手段的价值冲突27-32· (一) 秘密侦查与隐私权保护的价值冲突与平衡27-30· (二) 侦查效率与人权保障的价值冲突与平衡30-32· 第三章 域外特殊侦查手段法律现状比较研究32-46· 一、 域外特殊侦查手段的立法模式32· 二、 域外特殊侦查手段的立法和司法实践考察32-43· (一) 美国32-36· (二) 德国36-37· (三) 日本37-39· (四) 英国39-41· (五) 其他国家和地区特殊侦查手段考察41-43· 三、 域外特殊侦查手段法律规制共同遵循的原则43-46· (一) 合法性原则43· (二) 相应性原则43-44· (三) 必要性原则44· (四) 令状原则44