保护规范理论的误解澄清与本土适用 附规范保护目的运用标准.docx

保护规范理论的误解澄清与本土适用【摘要】保护规范理论在被纳入我国行政审判后，为行政诉讼利害关系人的判定提供了全新参考，但也同样引发质疑和争议。除常见的因解释规则的芜杂导致的适用不确定、因强调个人利益保护指向导致的适用严苛，以及因“一般法依赖”所引发的立法专断外，保护规范理论在我国所遭受的质疑还包括是否与行政诉讼整体定位相匹配，是否适应行政诉讼的现实发展等考量。这些争议的产生部分是因为未充分体察其变化演替所导致的对这一理论的误解，部分是因为这一理论背后的法学思考与我国既有制度间的差异。但这些差异却促使我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题重新进行思考，并在此基础上通过对学理和制度的重新整序来优化这一理论的本土适用。【关键词】保护规范理论主观公权利一般法依赖自2017年“刘诉张家港市人民政府行政复议纠纷案”（以下简称“刘案”）后，保护规范理论开始进入我国行政审判领域，并成为释解和判定原告资格的重要参考。但伴随司法实践对这一理论的大量援引，学界同样开始出现对这一理论及其适用的质疑。本文尝试对这些误解予以澄清，对这一理论在我国的适用问题进行总结，对其引发的核心公法争议再予探讨，最终提示其本土化落实的基本思路。一、保护规范理论的核心要义与发展演替保护规范理论的诞生源自对个人主观公权利的判定需要。公法权利本质上又是一种要求执行规范的权利，或日规范实现请求权。公法的客观表现虽然是国家的客观法义务，与客观法义务相对应的并非就是公民的主观公权利，主观公权利只存在于“法规范赋予法律主体以权能，去要求、行使或以其他法律方式实现规范内容之处:既然与国家的客观义务对应的空间是由主观公权利和反射利益共同构成，那么如何判定主观公权利就成为公法的恒久难题。有些公法规范在规定国家义务时，会明确宣告这些义务同样对应公民的主观权利；但如果缺乏明确的规范指引，就需要借助保护规范理论。传统的保护规范理论由布勒所创设，在二战后经巴霍夫以及施密特阿斯曼等人修正，迄今在德国法中都居于通说地位。对于如何从客观法规范中探寻主观公权利，保护规范理论的核心要义始终未变：“所涉及的客观法规范必须是纯为个人利益，或是在为公共利益外兼为个人利益时，该规范始生成主观公权利二而系争规范是否具有私益保护指向，又依赖于对客观法规范的解释。据此，主观公权利的存立与否，经由保护规范理论而被置于法解释的框架之下。尽管核心要义未变，但保护规范理论在创设后无论是在权利基础、适用场域和功能作用等问题上都历经重大变化，这也使现代保护规范理论与其传统形态相比已经相隔甚远。二、针对保护规范理论的批评与澄清在德国法中，针对保护规范理论的质疑由来已久，这些批评意见在保护规范理论被纳入我国行政审判后，同样常被提起，也常被用来作为反对这一理论纳入的理由。（一）解释规则的芜杂导致的司法适用不确定？保护规范理论将主观公权利的查明回溯至法律解释，并在其发展中形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合:但正因为杂糅了各类斑驳芜杂的原则、方法和推定，“引发司法的高度不确定”也就成为保护规范理论最常被诟病之处。但有关其适用不确定的指责，与其说是针对保护规范理论本身，毋宁是针对所有的法律解释方法和过程。只要整体的法秩序仍旧坚持将个体权利视为“法律所保护的利益”，坚持以“规范性”而非“事实影响”作为权利判定的基准，那么对公民的公法地位的判断就必然会落入法解释的过程，以上问题就会频繁出现而无从避免。从另一角度而言，为弥合法规范和法律现实之间的鸿沟，法解释又绝不应该是凝固不变的。为适应新兴权利的保护需求，这些规则必须保持相当的灵活和开放，甚至需要根据“变动的价值观而进行改变二（二）“私益保护性”导致的个体权利/诉权收缩？保护规范理论时常遭遇的另一批评在于，其强调客观法规范必须包含“私益保护性”始生成主观公权利，这一标准并不利于个人的公法权利保障。对于因强调规范的“私益保护性”，而可能导致的权利保护限缩问题，保护规范理论一直尝试通过对解释规则的调试来予以克服。传统保护规范理论所倡导的，必须对单项规范的私益保护性予以查明的方式，在实践中也开始渐次相对化。对于客观法规范是否服务于私人利益的判断，司法实践已不再坚持系争规范明确的“私益保护性”，而是将这一问题转化为，“规范是否通过个体化的（或曰具体化的）事实构成要件划定了受益者的范围，而这种范围又能够与普通大众予以区分二（三）"一般法依赖”所导致的立法专断？针对保护规范的另一重要批评在于，其将个人公法权利的存立完全依赖于客观法规范，完全系于实定法的规范目的。这一认识不仅与自然法所主张的“个人权利先于客观法，且不受制于客观法”的观念完全不符，也会使立法者在个人权利的创立上享有极大的决定权。“一般法优先”或“一般法依赖”主张对第三人权利的存立原则上应从一般法中探求，而不能直接诉诸于宪法上的基本权利。否认基本权利的直接适用，而强调一般法优先，看似与强调基本权利保障的现代价值互有冲突，但这种判断背后既有基本权教义支撑，同时也反映出主观公权利和保护规范理论在法治背景下的意涵转换。在三边或多边关系下，第三人保护的实质是对相互冲突的私益予以权衡。要给予何种私益以特别保护，又须对何种私益施以必要限制，攸关社会资源的分配和基本权利冲突的调和，属于一项具有高度价值判断的命题。而将价值判断问题交由具有民主正当性的立法者处理，又是宪法分配秩序下”功能最适原则”的具体要求。但立法者拥有上述形成自由，并非就意味着其可以自由处置私人之间的权利冲突，自由决定是否对第三人配备以主观权利。相反，其形成自由同样存在界限。这一界限又在于主观公权利在一般法依赖之外的另一项从属性一一基本权依赖性。这两项原则相互联结、相互牵制，使第三人的主观公权利并非完全由立法者所处置，而是同时受到基本权利的效力辐射，并被作为基本权利内容的具体化。三、保护规范理论在我国行政审判中的适用与问题（一）保护规范理论为我国行政审判青睐的原因与其他域外理论的纳入路径不同，我国对保护规范理论的吸收明显是审判实践先行。这一理论能够被行政审判所青睐主要基于如下两点：其一，复杂行政下权利边界的消弭和利害关系人的判定难题。我国既往的行政审判主要通过“实质影响”“因果关系”等标准来确定原告资格。但因为现代行政手段的日渐多样以及作用效果的不断扩散，上述较为粗放的标准已无法再准确划定个人应受法律保护的公法权利的范围。正是在此背景下，着眼于建构第三人诉讼、识别第三人权利的保护规范理论进入我国行政审判的视野。其二，公法权利/私法权利以及行政诉讼/民事诉讼的届分难题。保护规范理论为我国行政审判青睐的另一原因在于，它同样为界分个人的公法权利和私法权利，进而界分行政诉讼和民事诉讼提供基准。这一点尤其体现于举报投诉类行政案件中。此类案件的争议焦点往往凝结为举报投诉人是否具有行政诉讼的原告资格，但其本质又是如何确定行政机关对于民事争议的介入义务与受害人的法律执行请求权的问题。也正是在解决这一难题时，主观公权利和保护规范理论表现出重要的参考价值。（二）保护规范理论的适用领域与问题“刘案”后保护规范理论在我国行政审判中获得迅速推广。在累积了一定数量的裁判文书后，这一理论在我国的具体适用，包括典型领域、诉讼类别、判定思路开始轮廓渐明。在我国行政审判中，虽然也主要是在判定“利害关系人”时适用保护规范理论，其典型类型却转化为相邻权人和举报投诉人。相邻权人作为保护规范理论最重要的适用场域自不待言，阿斯曼所言的“分配行政”最明确的体现也是在建筑规划领域的三边和多边关系中。此种诉讼可谓撤销之诉的亚型。保护规范理论在我国的另一重要适用领域是举报投诉类案件。此类诉讼的最终诉求却是要求行政机关对他人尤其是加害人予以惩戒，例如做出处罚或是加重处罚。因此本质上又属于义务之诉的范畴，是典型的义务之诉的亚型。“刘案”对保护规范理论的适用总体上具有不容否定的积极意义。下级法院在其后的审判实践中，也初步摸索出这一理论在相邻权人和举报投诉人案中的基本适用步骤。但从客观效果来看，我国行政诉讼的原告资格在适用保护规范理论后却显收紧之势。保护规范理论的适用引发原告资格范围收紧的原因在于如下问题：其一，根据规范的模糊和碎片；其二,解释方法的主观与偏狭。四、保护规范理论的本土化困难与解决思路除误解擅断以及适用错误外，作为一项域外理论，保护规范理论还有其内嵌的法秩序背景，所关联的法原理以及所匹配的法制度。这些外在条件或者为我们所欠缺，或者与既有制度和既往认识并不完全契合。而这一理论所引发的深层争议本质上都与此相关。（一）空转的保护规范与隐匿的主观公权利保护规范理论始终都与主观公权利紧密相连，但因为学界尚未展开对公权理论的充分研究，保护规范理论就已在行政审判中被率先适用，这就使保护规范理论在很多时候都与作为其背景的公权学说相互脱离。如果主观公权利被隐匿或被忽略，那么保护规范理论就会不可避免地陷入空转。公权理论的隐匿所导致的不只是保护规范理论的空转和扁平适用，还包括对这一理论所包含的打破实体法和诉讼法的区隔与断裂，对权利保障问题进行i种涵括实体法和诉讼法在内的融贯性思考等这些核心观点的忽略，而借由保护规范理论和公权观念来型塑我国公法请求权体系同样无从谈起。（二）行政诉权的理解和诉讼定位的差异审判实践纳入保护规范理论的直接目的是用以解决行政诉权的识别问题。但对于行政诉权究竟应如何理解，学界和实务界迄今并未形成一般共识。作为统摄整体公法的结构性概念，主观公权利同样支配了对行政诉权的基本理解。二者之间的关联表现为:主观公权利首先表现为公民在实体法上的请求权，是公民在实体法上相对于国家的法地位；这种实体请求权投射于行政诉讼中就是行政诉权。这些认知同样主导了德国以主观权利保护为首要目的的行政诉讼构造。我国行政诉讼究竟是主观模式还是客观构造，学界迄今仍未形成明确共识。诉讼定位的模糊不清以及主观/客观的杂糅交错，会在很大程度上导致规范的效力相抵和结构的整体失衡。因此，进行制度改进的首要问题就在于明确诉讼的基本定位，尤其是确保核心功能的纯化。而在核心功能的择定上，对公民主观权利的保障理应成为行政诉讼的首要目标。而使诉讼的整体构造偏向主观权利的保护，也当然会使保护规范理论与我国行政诉讼之间具备更大的亲和性和匹配度。（三）诉讼的二阶构造与保护规范理论的分阶处理保护规范理论的效用发挥同样与具体的诉讼机制和构造相关。诉讼的二阶构造以及对保护规范理论的分阶处理，同样会使这一理论既能发挥界别权利、防堵滥诉的功能，又不致因为过于严苛而产生限制权利保护的效果。反观我国，保护规范理论虽为审判实践所吸纳，但诉讼的分阶处理却未确立。因为没有二阶作为协调与补充，法院在起诉阶段对于保护规范理论的适用也就不再是德国法的宽松标准，而更倾向于严格。严格标准的选择使很多案件尚未进入实体审查，就因系争规范不具备“私益保护性”而被排除原告资格。结论保护规范理论以及主观公权利概念的纳入不仅有助于解决原告资格判定的现实难题，同样为我们整序和提升公法的基础学理提供契机。但任何域外理论的吸收都须历经持续的学理探索和实践磨砺，这些域外理论也会经由这些探索和磨砺被渐次内化于本国的法秩序中论“规范保护目的”的运用标准摘要：本文对于规范保护目的的运用，提出了“常识质变”标准。即规范保护目的应当具有可扩张性，当行为人的行为与结果之间的因果流程成为社会“常识性”认知以后，我们就可以将其纳入进相应规范的保护目的之中。关键词：规范保护目;运用标准;常识质变一、规范保护目的的概念（一）理论定义规范保护目的，就是一个法律条文所能够涵摄的法益保护及其实现过程。它主要解决什么样的行为及其造成的后果属于法律规制之内的问题。针对“规范”来说，它是一种事前规范，也就是行为规范，是犯罪发生之前的刑法规范的表现。它明确对行为人在特定环境下的行为有指引和评价作用。同时，针对“目的''来说,它又要进行事后判断。即已经发生的特定案件中的行为及结果是否属于相应法条的规范功能所划定的保护的界限之内。（二）体系逻辑规范保护目的作为客观归责理论的下位概念，在刑法中的作位置作为归责的过滤机制之一。客观归责理论的检验步骤有三步：制造法不允许的风险;实现法不允许的风险;在构成要件的效力范围之内。而规范保护目的即作为第二个标准的第三个步骤存在。它的适用，一定是在肯定了第一步的事实的因果关系判断和第二步的合义务替代行为之后，才进入到规范层面，去进行风险是否真正得以实现的最后一步过滤。事实上，规范保护目的与刑法正当性之间也是一个互相支持、彼此印证的关系。刑罚正当性，是刑法学理论研究的基础问题。目的刑论的两种学说均与规范保护目的有着相同的法学理念。一般预防又称普通预防，消极的一般预防理论主张通过通过把刑罚施加在犯罪人身上，而使社会中的一般人了解到犯罪的后果并惧于此后果而放弃犯罪，积极的一般预防则主张通过加强国民对于法律的认可而不愿犯罪。在规范保护目的中，如果想要达到威慑一般人的目的，则刑罚的实施就不能够具有偶然性。如果行为人的行为只是偶然造成了某种结果，即所谓超出正常的因果关系发展而来的损害后果，那么即使对于行为人施加刑罚，也不能威慑社会的潜在犯罪人。从消极预防来说，这一部分人会认为这种犯罪行为所造成的法益侵害只是例外情况，自己实施相同的行为并不必然导致相同的结果，从而不会影响他们实施犯罪的意愿。从积极预防角度，也只有将规范保护目的地考虑纳入其中，才能对国民的规范意识进行有效的同方向塑造，使法律被国民有理解地信任，有信仰地遵从。同理，在特殊预防即个别预防中，想要通过对犯罪人实施刑罚阻止其重返社会后重新犯罪，这必然要使他所承担的刑罚有存在的稳定性。如果不能在构成要件本身的规范保护目的之中惩罚犯罪人，则会造成犯罪人强烈的逆反心理。偶然造成的结果，无论是意外还是第三人因素的介入，都无法使犯罪人信服并认可其结果归责于自己，那么，刑罚执行完毕后他出于报复或者委屈的心理再次实施犯罪的可能性就会增大，反而不能够达到特殊预防的目的。下面，我列举了能够体现规范保护目的的理论价值的几个案例，后文我也将根据分类进行分析。1 .三轮车案。A驾驶震用三轮车行驶时，遇到交通局检查，由于担心自己的三轮车因未缴纳相关费用而受处罚，便驶离公路至一农村住宅Y家附近让乘客下车。因车顶触碰到了B从C家私自所接的电头裸露处，车身带电，致一名乘客身亡。事后查明，由于A在车顶焊接了铁行李架，该车高235厘米，超过了交通法规规定的200厘米。另外，B私接的电线距离地面228厘米，也违反了电力法规规定的250厘米。2 .手机案。一间高科技实验室有规定进入实验室者手机必须处于关闭状态。A在明知该条规定的情况下仍然未关闭手机进入实验室。结果D的手机铃声过大而导致实验室内的一名工作人员E由于受到铃声的刺激而操作失误，使得实验无法再进行下去，给实验室造成了重大的经济、科学损失。3 .合法超车案。F驾驶汽车，为了赶时间，在明知前方是半小时前已高度醉酒的好友G仍然进行超车，超车行为合法。但是G由于受到超车的突然刺激而无法无法控制车辆，车辆失控，G死亡。4 .心脏病案。H驾驶汽车对I进行违章超车。被害人I由于受到H超车的惊吓而心脏病发作而死。5 .枪击案。警察与劫匪在枪战过程中，路人M被流弹击中倒在马路中央，N驾车经过时未注意撞死了Mo6 .车胎案。在一条限速每小时30公里的道路上，X驾驶汽车以每小时80公里的速度行使。此时汽车的前轮因为产品质量缺陷而脱落，并在滚动过程中击中了在路边的被害人Y,致Y死亡。事后查明，如果X遵守交通规章不超速行使,汽车轮胎就不会在脱落时刚好击中Yo二、“常识质变”标准之提倡关于规范保护目的的适用，可以分为两个步骤。第一步，找出案例中被告人本应遵守的规范，以及导致结果发生的违规行为。而这一步相对比较明确可以达成合意。最为关键的是第二步，即探讨分析案件涉及的规范本身是否涵摄了导致该案件结果发生的特定行为。在这一判断过程中，笔者提出一个标准：常识质变。首先我们要认识到，规范保护目的的涵摄范围是不断扩大的。因为当下社会处于不断发展阶段，一条法律制定之初的保护目的不能够解决越来越多样化的法律现象。那么，针对这种情况，对于规范保护目的的认定标准也应该有灵活性和适应性。当某一法律现象由偶然意外、无法预见质变成为社会常识以后，它相应的规范就应该将保护目的进行扩大解释成包括该案件所涉及的行为所致结果，而这一过程还原到最根本就是概率问题。因为我们根据概率会形成相应的社会常识，而拥有了社会常识就有了预见可能性，进而就可以将本不在规范保护之中的行为纳入进来。但是，对概率做严格的数学统计在司法中是不具有可操作性的，因此我们需要寻求概率的外在表现形式。这就需要综合行为人所处日常环境、案件发生的时间地点、社会类似案件的数量、行为对结果的危险相关性以及预见可能性进行分析。在这个基本的标准之下，笔者还要对三个颇具争议的问题以案例为工具进行探讨。（一）“平义解释”之局限接下来，我们以三轮车案为例。首先，交通管理法规对三轮车的车身高度做出了限制规定的依据，是不同的车辆型号，那么可以合理推断，该规范的应有之义是以避免车辆在行驶过程中发生倾倒或侧翻。但是，除此之外，此规范有没有避免车辆过高而发生诸如触碰电线致人死伤这样的目的呢？就这个案件来说，必须进行分情况讨论。首先，农村私拉电线的现象普遍存在，但这是就全国范围来说的，我们必须要将标准聚焦于特定案件。在事故发生的农村，私拉电线的现象是否普遍？如果答案为是，就要进一步考虑行行为人是否了解该事实。如果A是常年驾驶农用三轮车，且经常出入该村庄，或者虽未在此村出入却也经常行驶到私拉电线也很普遍的其他村户，那么他就对于自己车身过高与私拉的电线相触这个情况的发生具有预见可能性，这对于他来说就是一种社会常识。只有当这两个条件都满足时，该规范的保护目的可以包括因车辆过高而导致与电线接触致人死伤。典三轮车案类似的案件是手机案。第一步：D违反的是实验室禁止携带手机的规定，且导致法益侵害结果发生的原因是手机铃声对工作人员的惊吓。由此进入第二步，不难看出，该案的关键在于禁止携带手机这个规范的保护目的是否包括防止噪声而给实验室内的工作人员带来干扰。有学者对此问题持否定态度，因为如果该规范果真包含此目的，就不会仅仅要求关闭手机，而是应当禁止携带或者发出一切高声响的物品或行为。ii但我认为此逻辑难以成立。举例来说，一家动物园规定禁止向动物投喂食物。一方面，是想要保护动物避免吃到潜在的危险性食物而引发疾病。另一方面，也是为了防止游客因投喂时距离动物过近而受伤。因为投喂时受伤这个现象，并非个例，也并非不可预见，属于社会常识性问题。据此，手机案的讨论也应该分为两种情况。首先可以肯定的是，D对于该规定明知。但是危险的相关性程度却不高，因为手机铃声响起本就是非必然事件，同时还要具有音量过大且致人惊吓实验失败这个因果发展流程。另外，可以大致对全国范围内该类案件进行搜索，如果数量极少，可以认为不符合行为人的常识性认知，不可归责。反之，当此类现象并不偶然，那么可以认为D具有预见可能性,对静谧环境的保护也属于该规范的保护范围之内。通过对以上两个案件分析，可以得出的结论是：仅从平义解释去解释一项规范的保护目的是不合理的。此间原理与规范保护目的的扩张性趋势相同，只要解释经过综合分析判断认为可以属于社会常识，那么它就可以被规范保护目的所涵盖。正如周光权教授所说：“只要规范解释的结论，对社会一般人来说不是及其意外和难以接受的，这种解释就是可行的。”（二）一般规范的兜底作用接下来是另一种疑难案件。有学者认为，不论案件性质和行为人主观过错为何，当一般规范与特别规范或者一般法与特别法竞合时，我们都应当适用特别规范，并且在行为不属于特别规范或特别法时，也当然排除一般法的适用。学者给出的理由是这样的：如果说一般法可以作为对特别法的补充适用，那么刑法中就没有规定特别法条的需要。例如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪作为一般法条存在即可，不需要另外规定交通肇事罪、重大责任事故罪、以危险方法危害公共安全罪等。iv但我认为这个论证逻辑存在问题。过失致人重伤、死亡罪的法定刑是这一类一般法条的涵摄范围是非常广泛的，如果说我们不对其下位可能包括的行为构成要件进行细化规定，那么就会导致各种情节轻重不一、行为方式不同、行为人主观恶性差别较大的案件都归入到这种一一般法条之下。一方面会给法官带来量刑方面的困难，另一方面也会导致裁判标准的差距，司法不平衡，影响社会的公平正义以及公民对法律的认同度。就拿以危险方法危害公共安全罪来说,刑法第一百一十四条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。首先可以明确的是，该法条是作为故意杀人罪和过失致人死亡罪的特别法条存在的。过失致人死亡罪的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻处三年以下有期徒刑。可以很明显的对比出，它与过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑是不同的。故意杀人罪则同理。另外，其明确规定了行为人的行为方式，是与放火、决水、爆炸等行为具有相似的危险程度，才可入罪。那么如果不符合行为相似度，则需要进一步判断是否构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。而非因为不构成该特别法条，就不构成一般法条之罪名。据此，我们来分析合法超车案。由于超车行为合法，所以可以达成一致的是,行为人不构成交通肇事罪。争议点在于，行为人是否“违反了社会日常生活中防止他人生命、健康受到侵害的一般性注意义务”，从而构成过失致人死亡罪。笔者认为，答案是肯定的。首先，F对于好友G醉酒的事实已知，且对于前方车辆属于G的事实已知，那么他就合理地具有预见自己的超车行为可能影响F的驾驶安全属于违反了一一般的注意义务。有学者对此提出反驳，认为这样的裁判会给国民带来过重的负担。如果说一个神志不清的人开车行驶在公路上，任何一个人对其的超车行为都可能导致其车辆失控，对此行为都要处罚，便会惶恐人心。但我认为这个例子不够恰当。我们当然不能够将任何合法超车行为导致的伤亡结果均归因于行为人。在合法超车案中，最后的归责是有严格标准的。行为人必须已知被超车者的基本状况，且这种已知要达到确切的程度，才有被归责的可能性。因为是F自己亲眼所见G的醉酒情况，且作为好友也能够基本肯定车辆归属，任何一个条件的不满足，都不能够认为F违反了注意义务。因此，并非行驶在公路上的所有人都有此注意义务，该义务的认定需要经过严格的判断。运用同样的逻辑可以对心脏病案进行分析。该案的争议点依然在于，违法超车行为是否构成对一般注意义务的违反。我认为是构成的。公路上的驾驶者本身就存在着对于其他人生命安全的注意。违法超车，可能会造成视野阻挡、意外惊吓、精神压力等各方面问题，而这些对于违法超车着来说是应当预见的。因此，虽然引起心脏病的结果不在交通法规的保护目的之内，但由于H违反了一般性注意义务，仍然可以构成过失之人死亡罪。（三）过失犯中预见可能性之取舍在枪击案与车胎案当中，涉及到的一个争议问题是预见可能性的对象范围。有学者主张，预见可能性不应包括具体的因果关系流程，只需要预见到行为存在法益侵害的可能性即可。我认同该观点，但是在具体到案例时，关于预见法益侵害的可能性，是需要进行价值衡量的。普珀教授认为，预见可能性的理论是存在很大问题的，“无论是预见可能性的对象还是预见可能性的程度本来就拥有过分宽广的伸缩范围和变动空间，这也直接导致因果关系流程相当行的内涵具有高度的易变性和模糊性V的确如此，预见可能性的判断始终无法有一个明确的标准。但是，这并不意味着注意规范保护目的就可以完全不考虑预见可能性。曾根威彦教授也主张，相当性判断和客观归责检验并不是对立的关系。我们只能在这个问题上有一个价值取上的取舍，我认为应当限制其解释范围。以枪击案为例。首先可以达成一致的是，N对于马路中央突然出现一名中弹的伤者这一事实是无法预见的，也就是说他无法预见具体的因果流程。那么，对于驾驶汽车行驶可能会造成他人伤亡的法益侵害结果，N是否有预见可能性呢？答案就肯定的。但是，这样的预见性应当是常识性的，并非对于任何公路上突发的情况都具有预见性。首先机动车驾驶者具有谨慎驾驶的义务，但这并不意味着对于任何肇事行为都可以将其归责与驾驶者本身。此种注意义务规范规定的只是常识性可认知的交通情况，并不包括此案例中被害人突然中弹倒在马路中央的交通状况。诸如此类的，如被害人是从天空中突然坠落，或者被人突然推出，或者从地底突然钻出，如果这些情况都可以归责于驾驶者，显然这是让人难以接受的。因此，预见可能性本身不应该在规范保护目的中被完全舍弃。一方面，我们要肯定规范保护目的在归责中的主体地位，另一方面，在规范保护目的的判断过程本身，也应当结合预见可能性标准，如此，才能够兼顾法益保护和个人自由。肯定了预见可能性，车胎案就可以很好地解决。X作为机动车驾驶者，可以预见到驾驶汽车过程中会发生致人伤亡的事故。但是，车胎脱落而击中行人这样的行为方式，对于X来说是无法预见的。交通法规限制机动车的行驶速度，本意是为了防止车速过快而发生交通事故。此案中，车胎脱落与时速无关，是产品质量问题。同时，又是行为人无法预见到的，即非常识性预见。那么，对于第一种可预见的法益侵害，最终我们就要选择倾向于限制解释的价值取向。既然如此,这样的行为方式就不在规范保护目的之内，不能够对X进行归责。三、结语本文对于规范保护目的的运用，提出了"常识质变''标准。即规范保护目的应当具有可扩张性，当行为人的行为与结果之间的因果流程成为社会“常识性”认知以后，我们就可以将其纳入进相应规范的保护目的之中。在这个标准之下，我们还应当关注实质解释的补充作用、一般规范的兜底作用以及预见可能性的辅助作用。只有将这些评价标准综合考虑进案件中，才能对规范保护目的做出一个相对最合理的判断。注释：iVgLClausRoxin,ZumSchutzzweckderNormbeifahrlassigenDelikten,in：FestschriftAtrWilhelmGallas1973»S.242fii陈璇：论过失犯中注意义务的规范保护目的，载清华法学2014年第1期。iii周光权：刑法总论（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第45页。iv胡洋：规范保护目的与过失犯的归责研究，载刑法论丛2018年第1期。VVgLIngebOrgPUppe,StrafrechtAT,Bd.1,2002,§4Rn.2.vi日曾根威彦：刑法总论（第4版），弘文堂2008年版，第77页。参考文献：1 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