从行政法角度审视疫情防控中的隔离措施 附传染病强制隔离治疗的法律规制.docx

从行政法角度审视疫情防控中的隔离措施摘要：疫情防控中的隔离措施主要规定在传染病防治法第39条中，但 是通过规范分析，发现该条款未能体现行政法比例原则和正当程序原则的要求， 为了公民个人权益保护和公共利益的实现，应在隔离措施的制度设计和实施中纳 入比例原则和正当程序原则的考量。关键词：隔离措施;比例原则;正当程序原则一、疫情防控中采取隔离措施的合法性依据关于疫情防控中隔离措施的规定主要集中于中华人民共和国传染病防治 法（以下简称传染病防治法）第39条：”医疗机构发现甲类传染病时，应当 及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据 医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三） 对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医 学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离 治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙 类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。医疗机 构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物，必须依照法律、 法规的规定实施消毒和无害化处置。”根据上述条款，当传染病为甲类传染病时， 区分病人、病原体携带者、疑似病人进行隔离治疗、单独隔离治疗、指定场所医 学观察和其他必要的预防措施。针对乙类或丙类传染病病人，根据病情采取必要 的治疗和控制传播措施。可见，根据传染病防治法的规定，甲类和乙类、丙 类传染病应采取不同的隔离措施。在此次新型冠状病毒肺炎疫情防控中，国家卫健委经国务院批准发布2020 年第1号中华人民共和国国家卫生健康委员会公告，将新型冠状病毒感染的 肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制 措施。符合传染病防治法第39条第二款规定的“针对乙类或丙类传染病病人， 根据病情采取必要的治疗和控制传播措施”的要求。所以在此次新冠疫情防控中， 各地采取的隔离措施具有法律、法规的依据，符合依法行政的要求。但是在隔离 措施的适用中是否符合合理行政的要求，则需要进一步的讨论。二、传染病防治法第39条适用中存在的问题（一）隔离措施适用对象广泛，牵涉人员众多传染病防治法第39条中的隔离措施适用对象包括了病人、病原体携带 者、疑似病人和疑似病人的密切接触者，前三者都可以根据医学标准进行判断， 而密切接触者的判断标准尚未明确，导致实践中牵涉人员的范围较广。此次疫情 防控中，有地方采取了火车、航班同班次、同车厢的标准，确定为密切接触者， 采取暂不外出，居家封闭观察隔离，发现昊常者请立即就近到发热门诊就诊的措 施。但是一方面同车次、同车厢的标准难以涵盖其他密切接触者，同时也有可能 扩大了密切接触者的范围。所以有必要研究密切接触者的判断标准，从行政法角 度来看，只有明确了密切接触者的判断标准，才能够针对适当的对象采取检查、 检疫和预防措施，预防疫情扩散风险，保障公众的基本权利的实现。（二）具体的隔离措施不明确针对病人、病原体携带者的隔离治疗期间根据医学检查结果确定，由医学机 构决定是否隔离，体现了隔离期限的不确定和决定作出的医学特征;对疑似病人， 确诊前在指定场所单独隔离治疗，此处的“指定场所”不明确，在此次疫情中，武 汉政府采取方舱医院的形式，讲方舱医院设定为指定场所供疑似病人隔离治疗和 观察。但是在观察期间不允许外出，也是一种限制人身自由的手段，如果不明确 指定场所的地点，将不利于疑似病人的权利保障。而对病人、病原体携带者和疑 似病人的密切接触者不做区分，均规定在指定场所医学观察和采取其他必要的预 防措施，此次疫情防控中，采取了“严格隔离疑似患者和密切接触者''的做法。可 以看到，针对密切接触者的隔离缺乏明确法律依据，不仅不能依法采取强制隔离 措施及时控制其流行，而且可能由于疫情防控需要而过度限制公民人身自由，所 以，隔离措施体现了不明确性。我们不仅需要针对确诊病人、病原体携带者、疑 似病人、密切接触者的不同情况讨论不同强度的隔离措施，而且需要明确隔离的 场所、期限、决定主体，以体现比例原则和程序正当原则的要求。（三）缺乏对被隔离者救济程序的规定，凸显行政色彩现行的传染病防治法第39条规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自 脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”在隔 离的决定主体方面为医疗机构，在执行方面为医疗机构和公安机关。虽然疫情期 间的隔离是为了防控疫情的扩散和传播，但是医疗机构单方面决定的特点缺乏对 公民程序权利的保障，未给与被隔离者复议、申辩的机会，无从考量具体的隔离 措施的正当性和必要性，从行政法的角度来看，公民的程序权利缺乏保障。三、根据行政法基本原理提出建议（一）根据比例原则确定隔离措施适用的对象实践中采取的“同班次、同车厢”密切接触者判断法虽然能有效确定人群范 围，但是可能引发隔离措施的滥用。应根据比例原则，根据病人、病原体携带者、 疑似病人和密切接触者的不同情况，缩小隔离措施的适用范围，确定隔离措施适 用于病人、疑似病人，针对病原体携带者，若不具有传染性的患者也不宜适用隔 离措施;针对密切接触者可以适用区别于病人、疑似病人等具有传染性的患者的 隔离措施的居家隔离和检疫措施。（二）根据比例原则确定具体的隔离措施在隔离措施的运用中，应体现比例原则，戒除针对病人、病原体携带者、疑 似患者、密切接触者一刀切进行隔离的做法，针对第39条中规定的四类人群， 应根据疫病治疗、传染的可能性制定适当的、对人身自由限制适当、必要、防控 风险的隔离措施。对于已经确诊的病例应采取医院隔离治疗的措施，对于疑似病 例采取指定场所观察的措施，对于密切接触者可以采取居家隔离观察的措施，明 确隔离手段适用的对象有助于实现公民人身自由权的保障和公共防疫的需求。（三）依据正当程序原则确定当事人的获得救济权由于隔离也是一种限制人身自由的措施，是对公民基本权利的侵犯，所以应 当依据正当程序原理，对当事人的程序权利予以保障。比如在决定实施隔离的主 体中设置地位中立的法院，而考虑到疫情防控的紧急性，可以设置在事后对隔离 的合法性、必要性进行审查的程序。参考文献1中华人民共和国国家卫生健康委员会：中华人民共和国国家卫生健康 委员会公告，2020年第12广州铁路：2020疫情列车车次寻人1月23日T180与K1510乘客 引郭燕红：加强疫情监测严格隔离疑似患者14王晨：全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查中华人民共 和国传染病防治法实施情况的报告2018年8月28日在第十三届全国人民 代表大会常务委员会第五次会议上，中国人大，2018年第17期传染病强制隔离治疗的法律规制摘要：强制隔离治疗是国家保障公共卫生安全的必要选择，它以对公民人身 自由的限制和健康权的干涉为具体方式。从强制隔离治疗的行为特点上看，它是 一种典型的行政强制措施，应受到行政强制法的约束。由于强制隔离治疗所适用 的情境十分特殊，具有适用前提的复杂性、时间的紧迫性、危害后果的严重性等 特征，对其的约束需辅以有针对性的法律机制。我国传染病防治法将强制隔 离治疗限定于甲类传染病管制目录中的传染病，造成新发传染病和其他类型传染 病的强制隔离治疗缺少法律依据。同时，强制隔离治疗的现有法律规范亦存在结 构缺失，实施主体的角色模糊、职权不明和设置不当等问题。未来宜对强制隔离 治疗进行类型化规制，明晰在强制隔离治疗不同阶段的法律责任和完善被隔离人 的权利保障机制，将程序启动的医学标准转向法律标准，并设置“刚柔并济”的法 律程序。关键词：传染病;强制隔离;医学治疗;法理检视一、问题的提出现代国家为阻断传染病扩散，以强制手段隔离治疗传染病人，具有保护公共 安全的目的正当性。早在2003年抗击非典疫情取得胜利前后，就陆续有学者提 出以立法手段整合隔离治疗等涉及人身自由的措施迫在眉睫，甚至于提出抗疫 实践倒退修法立法、兼顾重新审视对限制人身自由的强制措施的合法性。 从 国内防治2003年非典型肺炎及2019年新冠肺炎的践看，新型传染病大规模爆 发后，疫区医院迅即为政府统一调配，绝大多数病患会主动配合治疗，但由于认 识上的偏差和出于个人因素的考虑，也有极少数病患拒绝或擅自脱离隔离治疗， 流向社会后成为疫源隐患，给公共安全带来威胁，此时应由国家强制实施隔离治 疗。但是强制隔离治疗关系到普通公民的人身自由和生命健康，行使不当是对病 患的第二次伤害，因此构建兼具正当性和规范性的程序规范具有现实必要性。二、强制隔离治疗的法律规范解读与学理阐释为了保护社会安全和公众健康，对公民个体的权利进行必要的限制，有其合 理性和正当性。特别是对小部分高危人群（确诊病人、疑似病人、密切接触者） 采取隔离措施，看似克减了他们的人身自由权，其实通过强制隔离，辅之以治疗 手段，既能使他们与大部分健康民众分离开来，集中医疗资源对其进行救治，更 能降低更多人感染的风险，有效维护社会正常秩序。（一）强制隔离治疗以国家强制力为保障古代医疗技术落后，强制隔离后无法给予病患有效的治疗，但却是维护群体 生存繁衍的无奈之举。中国先秦古籍中有将麻风病人隔离于“历迁所”治疗或直接 杀死的记载。近代医学事业的发展为诊治传染病提供了可选择的多样医疗手 段，因此往往并非以强制隔离“一隔了之”，多附随治疗措施，强制隔离和强制治 疗结合于一体，两者共同组成强制隔离治疗的核心内容。作为国家行为的隔离治 疗与作为医疗行为的隔离治疗存在根本区别，前者是国家机关对个人自由和生命 健康的强制干涉，属于公法领域的国家公权力行为;后者是医疗机构对病患实施 的特殊治疗措施，以尊重病患意愿为原则，医疗机构和病患之间是一种民事法律 关系。国内立法文件中使用“隔离治疗”一词，主要是中华人民共和国传染病防治 法（以下简称传染病防治法）第39条第2款的规定，其中明确了拒绝隔离 治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，由公安机关协助执行。因此，该条规定是 关于强制隔离治疗的直接依据。由于强制隔离治疗的对象包括传染病病人、带原 者和疑似者，使用传染病人强制医疗概念的指称范围有限，直接使用强制医疗概 念则无法与其他类型的强制医疗作准确区分。为确保用语规范统一，本文使用传 染病强制隔离治疗的概念。虽然医疗机构在病人病危等紧急情况下，可以不经病患同意而实施紧急救治 行为，但此种紧急救治与国家强制力无关，医疗机构也无法定强制义务。强 制隔离治疗与普通医疗措施的行为特征和实践样态存在较大差异。首先，强制隔 离治疗以保障公共卫生安全为主要目的。由于甲类传染性疾病的扩散性、危险性 极大，从科学防范的角度的确需要限制传染病人的人身自由。强制隔离治疗手段 的选择，本质上是对个人利益和公共利益权衡取舍的结果。其次，强制隔离治疗 以法定机关为行使主体。由于强制隔离治疗手段的侵益性甚高，所以其决定与行 使主体往往需有法律的明确规定或授权。再次，强制隔离治疗以法定适用范围、 场所、期限等为基本要求。在现代法治要求下，相关国家立法基本上都聚焦限制 人身自由的核心特征，对适用传染病类型、对象范围、执行场所、适用和解除条 件等加以明确规定，禁止任意制定或实施限制措施。复次，强制隔离治疗以实质 正当和程序正当为核心标准。现代法治国家普遍根据本国国情和法律传统，制定 出强制隔离治疗相关制度，契合实质正当和程序正当的标准。(二)强制隔离治疗作为一种行政强制措施从比较法视角来看，虽然不同国家在强制隔离治疗的具体称谓上有所区别， 但本质上均定性为是一种行政强制措施。在英文文献中，隔离(Isolation)和检 疫(QUarantine)是现代防疫措施的一种代表性分类。从词源看，这两个词汇均 与中世纪意大利地区的防疫实践有关。现代意义上，隔离和检疫是相对区分、 各有归类的防疫措施。隔离是将罹患传染病或有疑似症状的个人与其他健康群体 隔绝;检疫是隔绝或限制暴露于传染病中的无症状个人的自由活动，以观察是否 会感染传染病。J在非英语国家和地区，防疫措施分类更是多样。例如，日本传染病预防及 传染病患者医疗法规定了强制检查、强制住院等强制措施;新加坡传染病法 规定了强制隔离治疗和观察、监视、划定隔离区等防疫措施;我国台湾地区“传染 病防治法''则规定了强制隔离治疗、强制检查身体、留验、禁止迁移及旅行等十 余种防疫措施。我国在1989年颁布传染病防治法，虽经2004年修订和2013 年修正，但其中关于强制防疫措施的规定仍十分简要，强制隔离治疗主要规定于 第39条之中，立法对强制隔离治疗并无体系化的界定和规范。尽管世界各地强 制防疫措施体系的内容设置存在差异，称谓具有多样性，但通行规则基本趋同， 强制隔离治疗的法律定位差异不大，均设定为国家机关实施的限制人身自由的强 制措施。从我国法律规范上看，根据中华人民共和国行政强制法(以下简称行 政强制法)第2条中对行政强制的界定，强制隔离治疗无疑是一种行政强制措 施。识别某种限制人身自由行为是否属于行政强制措施，可结合行政强制措施的 具体特征。有学者提出行政强制措施的法律特征是可行的判断标准,包括限权性、 暂时性、可复原性、从属性、物理性和基础行为与执行行为合一性。从字义 上看，我国强制隔离是运用行政权强行限制传染病人人身自由的一种行政手段， 符合限权性和物理性特征。从行为特征上看，强制隔离治疗针对的是处于携带传 染病扩散风险中的当事人，属于一种暂时性控制。对此，传染病防治法第39 条第1款第1项的文义即是佐证。该条款规定，医疗机构发现甲类传染病时，应 当及时采取的措施之一是：对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据 医学检查结果确定。这意味着隔离治疗期限具有阶段性、暂时性特点，具体时长 由病患自身情况决定。由此，可进一步将强制隔离治疗界定为国家机关以维护公 民个人健康及公共卫生安全为目的，依法将传染病人、疑似者或带原者隔离于医 疗机构或其他指定地点，对隔离对象进行强制医疗诊治，符合法定条件时予以解 除的行政强制措施。（三）强制隔离治疗的法理剖析从行政行为形式论角度来看，强制隔离治疗无疑是一种行政强制措施。该视 角聚焦的是强制隔离治疗的终局状态这一片段，实际上无法呈现出强制隔离治疗 中法律关系的全貌，从而难免失之片面。“行政过程通常由复数的行为形式和法 律关系连锁构成,而在此一连锁构成背后，通常皆由一套或数套法律构造J因 此，以行政过程的视角进行观察，强制隔离治疗的行为样态更为丰富。强制隔离 治疗实际上包含两个限制手段，一是隔离，二是治疗。在实行强制手段早期，相 对人的病情状态往往尚未完全明确，因此这一阶段以“隔离”这一限制人身自由的 方式进行观察。在中期，相对人的病情状况基本确定，行政机关以医疗机构的专 业判断为据，或经历观察期后解除隔离，或继续隔离并进行强制治疗。在后期， 行政机关与相对人之间因治疗结果的差异而发生不同法律关系治疗成功的， 强制隔离治疗终止;治疗成功但留有后遗症的，强制隔离治疗终止，相对人健康 权受损;治疗未成功的，相对人生命权受损。由此来看，强制隔离治疗对公民权 利的影响轻则是人身自由受限，重则是生命健康权受损。传染病防治法第39条第2款为行政机关采取强制隔离治疗手段提供了 法律依据，但同时也明确了其适用前提，即“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自 脱离隔离治疗的突发公共卫生事件应急条例第44条规定，突发事件应急 处理机构有权对传染病病人、疑似病人和传染病病人密切接触者采取隔离、观察 和治疗的措施，拒不配合的，由公安机关强制执行。这些条款中实际上蕴涵着比 例原则的理念。强制隔离治疗的高侵益性与其适用目的的公益性，意味着它的行 使应始终以比例原则为核心价值导向。比例原则原初意旨是保障人权，”本质是 对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制”，它是一种典型的限制 公权力滥用的工具。强制隔离治疗受比例原则约束具体包括以下三个方面的 内涵：其一，强制隔离治疗手段的运用能够保证公共卫生安全这一公益目标的实 现。强制隔离治疗手段的行使与公共卫生保障目的的实现之间的因果关联应是强 烈的，这种强烈性需从情势的紧迫性和科学依据的可支撑性上加以判断。无论是 前期单纯的隔离，还是中期的隔离与治疗，都应始终有手段与目的具有因果关系 上的衡量。其二，强制隔离治疗是行政机关可选取手段中对相对人权益危害最小 的。当传染性疾病产生，公共卫生事件形成，行政机关需要判断在众多规制手段 中选择强制隔离治疗是否是必要的，且强制隔离手段对相对人权益的侵害是可预 期范围内最小的。如果可以通过其他侵益性较小的方式达致目标，那么强制隔离 治疗选择的合理性就会遭受质疑。其三，通过强制隔雕治疗造成相对人权益损害 与保障的目的之间应保持均衡。公共利益优于私人利益，这是现代国家治理中的 一条公认的法律准则。在防治传染性疾病，应对公共卫生事件中，行政机关需进 行私人利益克减与公共利益保障上的综合考量。其间，“公共利益”的准确判定是 强制隔离治疗手段的选择是否妥当的关键性前提之一。综合来看，如果说行政 强制法第3条要求强制隔离治疗的行使应具备合法性，那么传染病防治法 第39条第2款则在一定程度上明确对强制隔离治疗手段运用的合理性提出了要 求。三、强制隔离治疗法律规制的瑕疵检视伴随着新冠肺炎疫情的出现，强制隔离治疗作为一种疾病防控手段更加受到 各界关注。虽然目前由此引发的司法纠纷鲜少，但传染病防治法第39条常 被适用于日常行政执法中。从强制隔离治疗的具体实践情况来看，其仍面临几个 方面的问题。（一）传染病防治法第39条设定的适用范围过窄医学领域的传染病种类繁多，只有那些纳入国家法律管控的传染性疾病，才 能由有权机关依法采取强制隔离治疗措施。传染病防治法中将可适用强制隔 离治疗手段限定在甲类传染病管理目录中的疾病。但是，目前传染病防治法 第3条和第4条中规定的适用甲类传染病管理措施的只包括三种传染病：甲类的 鼠疫、霍乱;乙类的传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染致病性禽流感 以及新冠肺炎;国务院批准的其他乙类传染病及突发原因不明的传染病。从疫情防控实践来看，上述清单列举式的限定方式存在明显弊端，适用范围 的机械设定在2020年防治新冠肺炎的初期就暴露出问题。甲类传染病及准用甲 类管理的乙类传染病只有6种（含新冠肺炎），除此6种之外，医疗机构发现新 型突发传染病并不能直接实施强制隔离治疗。考虑到某些乙类传染病具有起病 急、传播快、人群普遍易感和人身危害率较高等特点，对公共卫生安全极具威胁 性，立法把某些传播性极强且对公众健康有较大威胁的乙类传染病，升档提级为 参照甲类传染病进行防控管理，通过调整它的管理类别，随时防止这种病毒变异 和疫情对经济社会和人民身体健康带来严重的威胁。然而，防疫实践中难免遇到 某些新型突发传染病，依托医疗检测技术手段仅能提供初步科学证据，据此对其 传播风险和危害性作出初步判断。考虑到人类对病毒认识水平的局限性，对这类 新突发传染病采取即时处置措施仍有必要，在某些紧急情况下仍要保留法律强制 性介入的通道，允许对新突发传染病的密切接触者采取强制隔离治疗措施。（二）强制隔离治疗的实施程序欠缺行政程序是行政权力合法行使的关键性保障，行政权行使应在保障相对人权 利基础上，确保每一个行政行为节点都要符合一系列的合法性程序要件。行政 强制法第3条第2款明确规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公 共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措 施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”这意味着多在公共卫生事件中出现 的强制隔离治疗，其具体运作并不是以行政强制法为据，而是应依据相关专 门性立法规定。然而，传染病防治法中并未进一步规定强制隔离治疗的实施 程序，行政强制法中关于行政强制措施的-般性程序虽有规范参照意义，却 无法精准适用于强制隔离治疗。具体来看，行政强制法第19条规定了限制公 民人身自由行政强制措施的特殊程序要求，其中明确法律还可设定其他程序。不 过，目前传染病防治法中并未纳入特殊性程序规定。综合来看，现行防疫相 关立法几乎未对强制隔离治疗的实施程序进行规范，传染病防治法第39条仅 规定了强制隔离治疗的实施主体、对象和范围，该法其他条文并未对审查决定、 执行、告知等内容予以明确规定，尤其是对隔离对象的权利保障缺少必要的规定。 具体而言，关于强制隔离治疗的期限、隔离治疗场所、实施主体、审查决定程序、 实施方式等重要的程序事项均缺少明确规定。（三）强制隔离治疗的判断标准过于简单强制隔离治疗对人身自由限制的强度不亚于刑事强制措施，但与拘留、逮捕 等刑事强制措施所设定的程序标准相比,程序启动标准和条件过于简单概括。传 染病防治法第39条规定医疗机构发现甲类传染病时，应当及时对病人、疑似 病人、病原携带者进行隔离治疗。中华人民共和国国境卫生检疫法第12条规 定国境卫生检疫机关发现传染病染疫人必须立即将其隔离，发现传染病染疫嫌疑 人应当将其留验。这两条规定对强制医疗适用条件颇为相似，均为有权机关发现 了法定传染病病人、疑似者或带原者，以病人感染传染病或有嫌疑风险为适用条 件，除此之外无其他可参考的适用标准。国内立法将疑似传染病病人归入强制医疗对象，“疑似”在医学上的界定本就 模糊，某些疾病的初期症状十分类似，医生容易产生误判，仅凭医生主观判断“可 能存在传染病”而限制疑似者人身自由，适用标准显然失之于宽。某些疾病的带 原者自身不会感染疾病，却会将病菌传染给他人，对带原者实施强制医疗具有合 理性。然而，部分病人身上的病原体极难杀灭，如果强制医疗的适用标准过于宽 泛，可能出现由于传染病无有效治疗方法，于是对健康带原者进行长期隔离的问 题。目前，纳入甲类传染病管理目录的传染病，由于传染性极强，一旦爆发疫情 即可采用强制隔离治疗措施，只是复杂的报批程序反而会延误效率。考虑到新发 传染病及其他法定传染病一旦防控不力，也会对公共卫生安全构成重大威胁，目 前仅以患病状态为是否强制隔离治疗的划分标准则明显失之于宽。遵循医疗发展 规律和疾病演变趋势，兼顾个人权益保护和公共卫生安全的平衡，需要更多地优 化医学标准启动强制隔离治疗的判断机制。出于维护人民群众健康的考量，总的 导向应当是扩大适用传染病类别、放宽覆盖人群范围，健全法律法规支撑体系， 以应对日益严峻的公共卫生安全形势。四、强制隔离治疗的法制完善路径强制隔离措施具有强侵益性与行为过程的特殊性，目前仅依据行政强制法 中行政强制措施一般程序规定，无法有效实现强制隔离措施的规制目标。在强制 隔离措施施行中，需要妥善协调好公共利益、公民个人利益之间的关系。尤其是 当强制隔离措施危及公民生命权时，应确保该权力的行使在有效的约束范围之 内。（一）适当扩大强制隔离治疗的适用范围传染病防治法第39条对强制隔离治疗的适用疾病范围设定过窄，造成 医疗机构等无法及时对新发传染病采取强制隔离治疗措施，是当前防疫法律体系 中的一个严重缺失。域外通行做法是卷强制隔离治疗设置差异化的适用范围。在 防疫常态化的背景下，适时扩大强制隔离治疗的适用传染病范围具有现实必要 性。较为可行的方案是根据传染病传染性强弱设置可适用强制隔离治疗的疾病。 首先，对于传染病防治法中的甲类以及参照甲类管理的传染病，一旦发现就 应实施隔离治疗。如果执法机关发现此类传染病病患拒绝隔离治疗，可以立即组 织实施强制隔离，同时给予必要的治疗。其次，对于甲类传染病目录之外的传染 病，可以在符合特定条件的情况下实施强制隔离治疗。比如，执法机关发现这些 传染病病患存在威胁公共卫生安全风险的情况，可以立即组织医疗机构进行医疗 技术方面的诊断，评估其疾病的传染风险，征求病患是否自愿接受隔离，经过严 格审查后对拒绝配合隔离治疗的病患采取强制隔离治疗。（二）合理配置强制隔离治疗的权责考察域外对强制隔离治疗决定主体的设置方式，多与本地法律传统、政治制 度、现实国情、民族文化心理等密切相关。美国采取法官保留方式源自殖民时代 的普通法传统,且与该国重视公民人身自由，以及根深蒂固的司法审查传统有关。 日本、新加坡等东亚国家普遍重视秩序、纪律和安全，多采用行政机关直接决定 实施强制隔离治疗的模式。我国缺少类似欧美的司法审查传统，民众重视秩序和 安全，城市人口高度集聚，人口流动频繁，传染病快速扩散的风险较大。这些因 素决定国内难以引入权力制约型的司法审查模式，由行政主体依法定程序审查决 定是符合国情的选择。现行传染病防治法律对强制隔离治疗决定主体的界定过于模糊，容易造成卫 生防疫机构之间的权责冲突。考虑到医疗机构自身的权威性不足及实施能力的欠 缺，可以根据医疗机构和卫生行政机关的职能定位和监管关系，合理设置两者在 强制隔离治疗运行中的权责关系。一方面，授予医疗机构一定的先行处置权，医 疗机构对于甲类传染病管理目录中的传染病病患，如果存在该类病患拒绝配合隔 离治疗的情形，可以先行对这类人员采取医疗拘束措施，先行开展必要的隔离治 疗，防止这类人员四处流动引发传染病大规模扩散。但医疗机构的此类拘束应有 严格限制，比如时间上不得超过12小时，医疗机构应及时向卫生行政机关报告 疫情，由卫生行政机关审查后作出正式的强制隔离治疗决定。另一方面，对于那 些甲类传染病目录外的传染病病患，医疗机构不可以自行采取拘束措施，而应立 即将相关人员的信息及处置情况上报卫生行政机关，由卫生行政机关组织疾病预 防控制机构进行调查取证，在综合审查个案隔离的必要性后作出强制隔离治疗的 决定，然后协调公安机关、有资质的隔离医院等机构对相关人员采取强制隔离治 疗措施。（三）根据强制隔离治疗所处阶段的特点匹配权利保障机制“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序。平衡强制 隔离治疗程序中的权力和权利之间的关系，应回归公民权利程序保障的基本功 能，通过程序设计明确保障权利和约束权力。首先，引入先行劝告程序和告知、 听取意见程序。如果病患自愿配合隔离治疗，则无需启动强制程序。先行劝告程 序充分尊重传染病患的意愿，可以争取病患理解，缓和医患关系，避免行政资源 的无端浪费，是更优于强制隔离治疗的手段。其次，建立不同阶段的理由说明制 度。根据程序正当原则，在对相对人作出不利决定之前，应给予其陈述与申辩的 机会。在面对相对人不自愿配合的情形，行政机关选择强制隔离治疗手段时，应 说明当前情势，以及相对人行为对公共卫生秩序形成的重大风险。再次，明晰强 制隔离治疗中各方主体的法律责任。相对人在明知身患传染病疾病仍不配合隔离 防治导致他人权益或公共利益上受损的，依法应承担相应的民事侵权责任或接受 刑事制裁。医疗机构在传染病防治中玩忽职守，有权行政机关可依法进行处罚; 在隔离治疗中操作不当导致医疗事故的，承担相应的民事责任。行政机关不依法 履行其法定监管、防护职责的，应承担行政不作为的法律责任;滥用或违法行使 强制隔离治疗权的，同样承担相应的行政责任;相对人因此造成损害的，行政机 关需承担相应的侵权赔偿责任。最后，我国传染病防治法律体系已设计行政复议 和行政诉讼的事后救济途径。假如强制隔离治疗侵害传染病患者或密切接触者的 合法权益，其可向人民法院起诉或向上级卫生行政机关申请复议。事后救济给予 被隔离治疗者通过司法途径维权的机会，上级机关的介入审查具有较强权威性和 客观性，可以弥补事前救济、事中救济的不足，更好维护隔离治疗对象的合法权 益。（四）以比例原则为基础构建程序启动标准强制隔离治疗对人身权利的限制程度不亚于拘留等刑事强制措施，强制程序 启动应接受严格的法律标准审查。传染病病人患病事实是一个基础性的前提条 件，是否采取强制隔离治疗还要充分考虑其他因素。结合行政强制措施的启动标 准及隔离治疗传染病病人的特殊性，可设立更为全面综合的程序启动标准：其一, 发现可适用强制隔离治疗的传染病患。确诊传染病人、疑似感染者及带原者所感 染病菌或病毒属于法定目录范围，相关医学检测结果及临床诊断已初步确认。其 二，病人对他人健康及公共安全有构成威胁的重大可能性。传染病属于法定可强 制隔离治疗的范围，传染病人拒绝医院的住院或检验要求，或曾有擅自脱离治疗 的记录，不隔离治疗将危及病人自身及社会公众健康。其三，无其他侵害较小的 替代措施可用。有权决定机关应考虑是否有其他侵害更小的替代措施，必要时说 明为何不使用其他替代措施，以及理由为何。这是严格证明标准所要求的国家负 有证明手段符合目的的需要，以及侵害较小手段无法达到目的的法律义务。（五）确立“刚柔并济”的强制隔离治疗法律程序在重大传染病疫情防控中，不可能回避公权力属性与公民的权利之间具有极 度的不平衡性，虽然在紧急情况下不得已先行限制公民人身自由，但是必要的程 序须由法律法规规定，并予以遵守。强制隔离治疗传染病病人作为一种行政强制 措施，其决定主体、手段措施、流程步骤等均以法律明定为基本要求。通过立法 对重要的程序事项予以解释说明，可以消除法律体系之间的规范冲突。在国家层 面立法中对强制隔离治疗的有权决定主体、传染病范围、适用对象、解除条件、 执行场所等进行明确规定，严格禁止地方性规定扩大适用范围。前文已对其中部 分重要程序事项进行讨论，除了适用对象及执行场所等争议热点，但仍需对传染 病范围及解除条件进行明确。国内许多地方在防疫实践中出现不当行使权力的现 象，一个重要原因是一线疫情防控人员不熟悉相关法律规定和操作程序，执法过 程中缺少明确的引导，导致实践中出现区域之间的做法差异。一个可行方案是在 立法中对程序事项和流程进行清晰规定，然后由卫生行政机关及医疗机构制定相 应的精细化操作程序，这种精细化程序可以极大方便疫情防控人员依规操作，减 少基层执法者滥用自由裁量权的风险。但需注意的是,在传染病防治紧急情况下， 尤其是已出现公共卫生事件，应在立法中针对紧急情况设置简化程序，比如前文 所述程序告知可以在决定作出后数日内送达，采取集体通告方式告知等做法。五、结语21、正纪"来，我国法律规范体系得到极大丰富与完善，各个生活领域的法 律规范逐步健全。新冠肺炎疫情的突袭暴露出传染性疾病防控、突发事件应对等 立法方面的不足。强制隔离治疗是传染性疾病防控中不可或缺的行政手段，虽然 传染病防治立法也有多次调整，但传染病强制医疗问题却少有关注，且多将其视 作医学紧急处置措施，未作为限制人身自由的行政强制措施予以系统解读。理性 的个人罹患传染病，自然积极求医治疗，拒绝治疗者为少数，但仍有部分人拒绝 配合治疗，甚至恶意向社会公众传播病毒。此时应由国家为公共利益干预个人权 利，对此类人员实施强制医疗。强制隔离治疗传染病人是应对传染疫情的必要紧 急措施，明确的法律规制不仅可以防止卫生行政权力滥用，而且通过明晰权责和 运行程序可以防止出现有权机关推诿责任，是防疫常态化背景下法治防控疫情的 重要任务。注释：朱芒：SARS与人身自由游动在合法性和正当性之间的抗SARS 措施，法学2003年第5期。陈越峰：从形式合法到裁量正义传染病防治中限制人身自由措施的 合法性证成，政治与法律2011年第10期。余宗发：云梦秦简中思想与制度钩摭，文津出版社1992年版，第132 页。姚万勤：法律父爱主义与专断医疗行为的正当化，比较法研究2019 年第3期。 Michelle A. 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