从比较法路径探索构建裁判标准(运动伤害与自甘冒险) 附附自甘冒险规则简论+自甘风险规则的裁判因素研究.docx

从比较法路径探索构建裁判标准（运动伤害与自甘冒险）弓I言2019年11月30日，22岁的格斗初学者小龙（化名）被安排与金腰带拥有 者的职业格斗运动员王某对阵。开赛仅36秒，小龙即被对手王某踢中左腹部后 缓缓蹲下，随后陷入昏迷，后经抢救无效死亡。此事一经报道即引起社会关注， 悲剧的发生也引发对“王某是否应当担责”问题的争论。1体育运动常伴随伤害，运动伤害因其具有暴力、固有风险及自愿性的特质， 从而与一般伤害事件相区别。2因此，在运动伤害引起的诉讼中，侵权人常常 援引“自甘冒险”的抗辩，以图阻却其行为的违法性，实现免责。由于“自甘冒险”在我国并无成文法规定，而主要依靠习惯法，又缺乏对案 件的类型化分析，故在裁判标准上未见统一（见图表3）。而且，各国（地区） 对于自甘冒险理论的实务观点虽大同但又各具特色，其裁判标准之交叉纠缠，已 达到非经深入梳理不足以窥见其全貌的地步。再者，自廿冒险理论的新进发展亦 应纳入考察范围。本文拟通过上述研究，尝试为我国实务界构建出更为具体、明 确、合理的裁判规则。概述法谚有云”同意不生违法“、“同意不生损害”（Violentinon fit injuria）o 3 民法上，如明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之，即为“自甘冒险”， 为阻却违法性事由之一。4自甘冒险理论不仅适用于民事领域，其阻却违法性 效力亦可共通于刑事范畴。图表1：刑事案件中“自甘冒险”抗辩适用对比5事件案号案情球列理由裁判结果我国 台湾地区高空“地方法 院”94年度简 字第1200号刑 事简易利决被吉人抢到篮板球，被告 从下方抄球，手未望到 球，却碰到被古人眼睛， 造成严重伤害参与活动时所造成伤害,虽有可 能因'默示承诺面且却违法性, 惟此仅限于在他人不违反运动 规则下,愿意忍受此种运动通常 所生损害，如他人违反运动规 则,或所受伤害已超出该运动通 常所生之损害，尚难认“默示承 诺”而阻却违法犯过 失伤 人罪我国 台湾地区高雄”地方法 院” 94年度简 上字第252号 刑事判决被害人抢得篮板球时，襁 告站立在受害人右后方 位贵，被告抄镀害人手上 篮球，造成被告右手插入 被害人左眼，被告人受伤严重伤吉事件发生时，被告并未犯 规,其于上述加 之刹那间不能注意，且无从避免梆奥地 利最高法院2003 年2月26日案 (S2 54/133 j sz60/176;SZ 72/2001/95)柔道竟赛中受伤相互对抗的运动,一般也是视为 仅轻微地违反注意又免者,并不 违法。在竟落之外的一般运动， 则较竞赛时更应考虑到彼此安 全E日本千叶地方法院1995 年 12 月 13日利夬飙车竟速教练指导学员UIR东时发生事故，教练死车手并无严重过失且具有社会 相当性而用却违法无罪英国、德国的实务观点一、英国在英国普通法中，自甘冒险抗辩是完全抗辩事由，即一旦侵权人证明受害人 对损害及风险有事先同意，侵权人即免责。如在MOiTiSV. Murray 一案中，6 A与B共同大量饮酒后，A仍搭乘B驾驶之轻型飞机，最终机毁B亡、A受重 伤。A遂诉请B的继承人赔偿，B的继承人引用自甘冒险抗辩，并被法院采纳， 法院判决B的继承人免责。在运动伤害领域，一般认为，凡是知道某项体育运动具有某种可能风险，则 其参与者、观看者即可被推定为“同意该风险”，但该同意仅限于对“合理限度 内”风险的同意，而并不包括对超过此限度之过失行为的“同意”，后者不能成 为运动伤害的有效抗辩事由。7二、德国在德国法上，自甘冒险被称为"Handeln aufeigene Gefahr或Einwilligung in Risiko",就此，德国法院的实务见解历经变迁。8德联邦法院在较早的运动 伤害事件中采纳“自甘冒险”理论，后于1961年改采“与有过失”标准。自1974年足球运动伤害事件判决后(德国联邦最高法院BGHZ63, 140),实 务上按运动危险程度划分案件，并对应适用不同的裁判规则L9：在高危激烈运 动中，纵使参赛者遵守规则或仅轻微犯规，由于其运动性质仍不免在参赛者间互 生伤害，故按违规程度确定是否构成自甘冒险而免除责任；在低危运动中，因参 赛者依其意愿参赛，可假设其愿意承担正常比赛所可能招致的、无可避免的风险， 如事后又要求赔偿，其行为即前后矛盾，而应赋予失权效果。美国的实务观点在美国习惯法演进过程中，“自甘冒险”理论发展较为充分，其要义如下：一、“自甘冒险”的主要类型(一)明示的自甘冒险(Express assumptionof risk)o受害人在从事某项活动 时，以明示方式明白表示愿意承担该活动所生损害之危险，按其形式，多为签署 “弃权条款”或“责任排除条款”，从而放弃了赔偿请求权。10由于一旦上述契约有效，即产生'弃权效果，故司法上对该类条款予以效 力管控，其标准共有五项：1 .侵权人通过晦涩的专业术语或者故意隐瞒一些关键的事实使受害人弄不 清其真正含义；2 .侵权人不仅希望免除自己的过失责任，而且试图避免承担故意或放任的 侵权责任，甚至是违反法律规定的责任；3 .免责条款或协议违背了其他公共政策；4 .双方间的谈判地位和实力相差悬殊，受害人只能被动接受侵权人提出的 实际上对其有害的条款；5 .侵权人通过把重要的免责条款隐藏在大量的普通合同条文中或是放置在 一个很难发现的地方，使受害人在签署合同时未曾觉察其到其存在。11(二)默示的自甘冒险(ASSUmPtionOfriSk)。侵权人虽未以明示方式表示， 而仅以实际行动参与危险活动，为默示的自甘冒险。此类自甘冒险又分为两类：1 .当侵权人对受害人不负有注意义务，构成“主要的默示自甘冒险” (Primary implied assumption of risk),因受害人自愿参与侵权人隐含危险之行为 或活动，从而，受害人被推定承诺免除侵权人之责任。在法律效果上，可排除违 法性，从而免除侵权人责任。所谓“自愿”，是指受害人“知悉危险”，对危险有 过评估，同时自愿面对危险。而就“是否知悉危险”的判断标准，向来又存在客 观说、主观说、折衷说三种学说。客观说认为，应首先判定运动是否为正式竞赛，如为正式竞赛，应可预期有 激烈之争斗举动。而在非正式或休息性质的运动中，运动者一般所预期者系为较 轻松的竞赛运动；主观说则认为，应从运动者年龄、经验、资讯是否有所欠缺的 因素判断；折衷说者认为，应先以客观说确定运动的竞赛性质，再考虑运动者的 年龄、性别、体质特征、对运动之认知及运动技术水平，是否使用护具，以及运 动目的和强度等因素进行综合判断。此种自甘冒险的类型，例如棒球飞出场地击 伤看台观众，又如到游乐场乘云霄飞车，飞车转速过快伤到受害人。2 .当侵权人对受害人负有注意义务时，构成“次要的默示自甘冒险” （Secondary implied assumption of risk）o当侵权人因违反该注意义务而有过失的 情况下，因受害人亦未尽其合理注意，视为其默示的自愿承担侵权人行为的危险 性，在法律效果上，侵权人不可完全免责，但可适用过失相抵原则。例如，受害 人明知侵权人驾车经常违反交规，仍决意搭乘其驾驶之汽车，侵权人果然因又违 规发生交通事故，造成受害人受伤。又如在车流不息的快车道上不走人行道，而 是突然横穿马路，遭侵权人驾车撞伤。两案中，侵权人对受害人均负有“注意义 务”，且对该义务均有违反，但受害人亦未尽其合理注意，从而视为其默示同意 承担侵权人行为的危险性，应适用过失相抵原则。二、体育运动领域明示的自甘冒险因契约的外在形式而易于判断，但体育运动中的受害人多未 以明示方式表示，而因其参与行为被推定为默示同意承担风险的情形，为默示的 自甘冒险。此种情形下，侵权人是否担责，则视伤害事件属何种默示的自廿冒险 类型，这主要取决于判断侵权人“注意义务”的有无，此点显然不易判断。实务 上为解决此困难，创设如下理论：（一）knight v. Jewett 案仓IJ设了"故意或鲁莽行为理论”（Competitive Sports DoCtrine,亦称“运动比赛”理论），认为在运动伤害事件中，受害人须证明侵权 人之行为系出于故意或鲁莽，方得请求赔偿。其判断标准为：1 .侵权人行为是否为恶意或蓄意；2 .对行为之严重危险，侵权人是否知悉或以理性人的标准衡量是否应当知 悉；3.侵权人行为是否完全超越该运动通常之范围？（二）Cardozo 法官于 1929 年以 Murphy v. Steeplechase amusementco.,inc 案 为基础,发展出“固有风险理论"（InherentriSkdoCtrine）O 12该理论认为,运 动中公开、明显、无法避免的危险为“固有危险”，侵权人对于运动中正常活动 所生的固有风险，无保护让人免于伤害之义务。13其判断标准为：1 .客观说若将该风险除去，将改变运动参与的热度或运动的基本性质， 该风险为固有风险；2 .主观说一一应考量受害人是否理解该危险之存在并充分评估、愿意面对 该风险。图表2： “鲁莽行为理论”及“固有风险理论”典型案例对比14总结与借鉴：我国裁判规则的建构一、我国实务现状分析笔者通过中国裁判文书网查询统计了援引自甘冒险抗辩的部分运动伤害判 例，并按裁判要素进行对比和分析（见图表3）。从表中可以看出，就此类案件, 我国法院的裁判标准在总体上考量不够全面，审查不够精细,裁判结果差异过大, 亟待通过总结与借鉴构建具体明确的裁判规则。图表3：现有案例裁判要素分析二、自甘冒险理论的发展趋势由于适用“自甘冒险”会使受害人完全不能请求赔偿，过于僵硬，常造成不 合理的结果，甚受批评，法院亦设法趋避其适用。15从德国实务的发展历程 上看，运动伤害“自甘冒险”理论已渐式微，进而可能被“与有过失”规则所替 代。美国部分法院也认为，在非固有风险的运动伤害事件中，判定侵权人是否违 反其注意义务，无须适用“故意或鲁莽行为”理论，直接依据一般过失责任理论 予以判断即可。例如佛罗里达州最高法院（SUPremeCoUrtOfFIOrida）即认为，主要的自廿 冒险实际上是个合同法的问题，不必作为单独的抗辩理由存在，而默示自廿冒险 其实就是一个过失原则（contuibutory negligence）的翻版。16自甘冒险中判 断侵权人是否具有注意义务，与按一般过失责任理论判断，在操作上并无不同， 故自甘冒险理论已逐渐被过失相抵原则所取代。17截止到2007年，美国已有佛罗里达州、明尼苏达州、内华达州、俄勒冈州、 佛吉尼亚州、威斯康星州六个州的法院拒绝适用“故意或鲁莽行为”理论、“固 有风险理论”或“主要的默示自甘冒险”理论，而直接依一般过失责任理论，综 合考量竞赛的性质、规则、惯例、固有风险、是否使用护具及竞赛者的年龄、性 别、体格、技术、对运动规则的了解程度等因素，以确定是否违反注意义务。18三、实务裁判标准的思考自甘冒险理论的发展历程说明，一方面，我国实务应扬弃认为自廿冒险非免 责即有责的传统观念，顺应自甘冒险理论及与有过失原则的融合趋势，承认即使 在运动伤害事件中，自廿冒险抗辩亦能形成从免责到轻责到重责再到全责的效果 曲线，以适应千差万别的案情；另一方面，“自甘冒险”不仅须在概念上予以保 留以便在术语语义上精准描述特定的“与有过失”类型，且其经由实践沉淀的既 有理论亦应被视为宝贵经验，为我国实务参照借鉴。实际上，美国法院创设的实务观点，已对国内相关裁判产生影响：如有法院 认为，“应视为其（受害人）明知具体危险状态的存在仍自愿承担风险，故在比 赛中即使因对方球队队员的原因受到非恶意加害的人身损害，也应由其（受害人） 自担风险"，19似是受到“故意或鲁莽行为”理论影响。另有判决认为，“本 件应当适用过错责任原则，羽毛球运动属于竞技体育项目，具有一定危险性，伤 者自愿参与该运动，应视为对该项体育运动自甘冒险风险的默示，侵权人未违反 运动规则，不存在过错，不符合一般侵权行为的构成要件，不成立侵权"，20 显然援引了默示自甘冒险理论。笔者亦参照美国实务观点，构建出我国对运动伤害中自廿冒险抗辩的裁判流 程及考量因素（参见图表4、5）,望能被实务界注意，并在实践中得到不断完善 与修正。图表4 运动伤害事件中“自甘冒险”考量因素目录I .运动因素是否为竟寒是运动固有风险高非运动固有风险低竟骞性质专业赛事国险高业余赛事风险低是否为接触性接触性风险高非接触性飓低激烈程度（可 参考专业组织发 布的统计报告）激烈风险高非激烈胭低对抗程度对抗强磁高对抗弱磁低规则惯例II.受害人主体因素年龄年老或年幼侵权人注意义务高壮年侵权人注意义务低 （以下均指侵权人）体格强健义务低宏弱义务高性别男性义务低女性义务高技术水平水平高义务低水平低义务高运遍验老道义务低新手义务高对规则的了解 程度熟悉义务低生疏义务高是否佩戴护目m义务低未佩裁义务高图表5：裁判逻辑流程示图I次婆的默示自甘冒险主奖的默示自日昌险I,1, I与有过失原则r"简论自甘冒险规则“自甘冒除源于拉丁法谚语“对自愿者不构成伤害“（volenti non fit iniuria）, 最早可以追溯至学说汇纂D.9.2.7.4中规定：仅限于自由人参加的并且是公开 举行的摔跤、混斗和拳击比赛中，一个人无需为杀死或伤害另一个参赛者的行为 承担责任。这说明自甘冒险规则己在罗马法中具有了理论与实践的基础。“自甘冒险” 作为受害人自担风险理论，在经历了几个世纪的发展后，被多个国家引入到侵权 法领域。英美法系国家也在20世纪中叶确立了“自廿冒险是一项独立侵权责任抗 辩事由，20世纪80年代起，由于西方社会责任运动的兴起，自廿冒险规则受 到了极大的限缩。目前仅有葡萄牙民法典埃塞俄比亚民法典美国侵权法 重述有规定lo内容基本上都是规定自甘冒险是侵权责任中的免责事由，其 法律效果是行为人对受害人造成的损害不承担任何赔偿责任。但因为我国的侵权责任法没有明确规定自甘冒险规则，因此,在司法实务中， 法院经常因体育活动等发生的伤害纠纷，由于缺乏明确的法律依据，对被告如何 承担责任，各地的司法裁判不统一。为有利于司法审判中妥当处理纠纷，中华 人民共和国民法典（草案）（第三审稿）第九百五十四条第一款规定了： “自 愿参加具有一定风险活动，因其他参加者行为受到损害的，受害人不得请求其他 参加者承担侵权责任。”这说明自甘冒险规则由该民法典草案所确立。对此，本文将通过探讨自甘冒险规则的适用是否有利于解决我国现行体育纠 纷案件问题。一、自甘冒险的定义自甘冒险从词义上理解就是个人不顾危险，自愿进行某种活动，如个人参加 徒手攀岩活动。自甘冒险体现在的民法上则是侵权责任法中风险负担的重要内 容。大陆法系早期认为自甘冒险是基于当事人之间合意而免除造成损害的责任， 其后解释为被害者允诺，具有违法阻却性事由;即在侵权责任的构成要件中，加 害行为因当事人的合意，而具有合法性。我国民法学者自石景山损害赔偿案件判 决之后12,即2003年北京市石景山人民法院审理学校学生体育活动造成的伤 害诉讼。原告担任守门员，被告射门时，原告以手挡球导致球击中左眼，原告视 网膜因此脱落。法院审理认为足球活动的参与者是潜在风险的制造者与承担者， 足球比赛具有较强身体对抗性运动，身体接触难以避免，正当的危险后果是允许 的，且被告并未违法运动规则，并无过失，不构成侵权责任，于是判决原告败诉。 理论界就此开始围绕自甘冒险理论、区分被害人同意说和体育活动中的自廿冒险 理论运用三个方面展开了研究。目前对自甘冒险下定义的有许多学者，其中王利 明教授认为自甘冒险是受害人已经意识到某种风险的存在、或明知将遭受某种风 险、却依然冒险行事、致使自己遭受损害3。与之不同的是，汪传才先生则认 为美国布莱克法律辞典中的自甘冒险定义既简洁又被普遍接受，该辞典将自 甘冒险定义为：如果某人承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、 伤害或损害的人起诉索赔4。笔者则认为自廿冒险原则是以免除行为人全部的责任的形式出现;在社会责 任和法律价值倾斜保护弱者的立法思想下，法律上应当对其有所限制，受害人基 于自愿参加活动有两层意思表示，其一是参加活动自愿不能是被胁迫，而是行为 人内心真实表示的自愿，其二是受害者同意行为人所实施的行为不能违法禁止性 规定，即同意的范围不是法律、法规和社会善良风俗所禁止的。例如合同法中关 于人身损害的免责条款无效。有学者认为自甘冒险的自愿是对风险的自愿承担， 对损害结果的发生甚至是抗拒的。但是自甘冒险适用的情形是，行为人和受害人 对损害结果的发生，均无故意和重大过失的情形，丧失受害人的请求赔偿权利。 基于此,笔者将自甘冒险定义为：受害人自愿承担行为人的行为引起的损害结果, 且同意的范围不是法律、法规和社会善良风俗所禁止的。如此确定其定义还有一 个好处，可与现行法律规定相统一，避免自甘冒险成为故意侵权人的避风港。例 如在足球比赛中，如违反足球比赛禁止的禁止规则所造成的损害结果，就应当承 担损害赔偿责任;如此也比较符合体育精神的内涵。二、关于自甘冒险的构成要件的分析杨立新先生认为，须具备三个要件方可构成自甘风险：首先需要受害人已经 能够知道或鉴别出风险，其次，受害人已经决定自行承担这一风险，最后是受害 人的行为并不违反现行法律5。而汪传才先生则认为，自甘冒险的构成要件如 下：第一，有风险或危险的存在;第二，冒险人的认知（冒险人须明确知悉并了 解风险、并心廿情愿的面对风险或处在危险之中）；第三，风险的现实化（发生 了损害、风险与损害之间有因果关系、损害在原告自愿承担的范围之内）。笔者 认为上述构成要件不尽完善，个人主张自甘冒险的构成要件是：第一，受害人明 确做出了自愿承担风险的法律行为。即受害人知道行为人行为的危险性，只是不 确定的是否会发生，但仍然自愿承担该行为可能导致的损害结果而做出的法律行 为;例如在限制民事能力人因缺乏对危险的认识性，其自愿承担风险的法律行为 应由法定代理人实施。第二，行为不是法律、法规和社会善良风俗所禁止;即受 害人做出同意行为人的行为，不能是法律、法规和社会善良风俗禁止的行为。自 担风险是行为人权利的体现，但权利的行使是由边界的，行为人的行为不能因当 事人之间合意取得合法性6。三、自甘冒险规则对解决现实问题的分析目前，我国的侵权责任法并没有规定自甘冒险规则，但是在立法之初，杨立 新教授负责起早的中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明中第二十九 条曾规定了自甘冒险规则。即受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承 担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同 意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法 律或社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的 体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体 育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。但最后的立法并没有规定这一规则。虽然法律没有明确规定自甘冒险规则。 但在司法践中，存在自甘冒险的案例。如1999年南京鼓楼区人民法院审理关 于足球比赛中发生的伤害诉讼案，法院认为，足球比赛是对抗性较为激烈的一种 竞技性运动，此种比赛性质决定了参赛者难以回避参赛双方的身体接触，则具有 潜在的人身危险的可能性7。也因此，要求参赛者双方必须承担因为该活动正 当危险招致的损害结果。参赛者基于自愿原则参加足球比赛,这属自甘冒险行为, 在比赛中参赛者遭受到生命健康权损害时.，原告向法院提起诉讼，请求被告承担 民事侵权责任，被告可以以受害人承担风险责任的同意作为抗辩理由，从而免于 承担民事侵权责任。在现实社会生活中，任何人都会采取措施预防事故的发生; 但在身体接触的对抗性较强体育比赛中，运动员比赛时非基于故意或重大过失造 成的人身损害，如由双方分担责任，则会造成活动参加者不管采取什么措施都要 对损害结果承担责任，不仅徒增纠纷，而且还会导致活动参加者因双方人身损害 等顾虑，而难以真正展示和发挥努力拼搏、勇于奋进的体育竞赛精神，从而致 使体育竞赛的对抗性质大大减弱。这样的表现与体育比赛的性质和目的产生了冲 突，导致正常有序文体活动无法开展;所以不宜适用公平责任处理对抗性较强比 赛中的参加者发生的伤害案件。毫无疑问的是自甘冒险理论的实施将是有利于解决当前的问题。但是国家应 该在什么情形下才承认自甘冒险规范的适用。例如，在UFC拳击比赛中，拳击 手在不违反规则的情形下，导致对手死亡时，不用承担责任;这必然与我国法律 相违背。基于此笔者认为应当有如下限制：1 .自甘冒险适用于受害人和行为人对损害结果的发生均没有过错的情形。2 .行为人的自愿承担因文体活动潜在风险发生的损害结果应当受到法律的 进一步限制，不可以与明令禁止的内容相违背。3 .根据风险的程度不同，适用自甘冒险的情形要做出区分。低风险的活动造 成损害，原则上不适用自甘冒险规范，例如羽毛球运动，在抢球过程中出现损害 结果更多应考虑意外事件;高风险运动若要适用自甘冒险规范情形，要有示明义 务。虽然在制定法中是否应将自甘冒险明确规定尚有争论，但法院判决中已经适 用，现实生活中也有此需要。当然，在好的立法也难以概括侵权责任中各种繁杂 的特殊情况，法官基于合理考虑和对活动性质的把握，在有法可依的情形下，当 能做出准确的判决，并促进社会和谐的发展。注释：古罗马优士丁尼著.学说汇纂第9卷：私犯、准私犯与不法行为之诉讼M. 米健，李钧，译.意纪蔚民校.中国政法大学出版社，2012： 21.葡萄牙民法典第340条：“1.侵害他人权利的行为在得到他人事先同意 时，就是合法的。2.但倘若同意的内容违反法律或善良风俗，受害人的同意不排 除行为的不法性。3.倘若侵权行为是基于受害人利益所为且符合其推定愿望时， 视为同意。埃塞俄比亚民法典第2068条“在进行体育活动的过程中，对参 加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动 规则的重大违反，不承担任何责任。”美国侵权法重述第496A原告就被告 的过失或不计后果行为导致损害的危险自愿承担的，不得就该损害请求赔偿。2019年12月28日十三届全国人大常委会第十五次会议决定中华人民共 和国民法典(草案)将提请十三届全国人大三次会议审议，这意味着我国“民法 典时代”来临了。朱宁宁.民法典侵权责任编草案对高空抛物坠物说“不.法制日报中国人大 网.2019.2003年市人民法院审理学校学生体育活动造成的伤害诉讼。原告担任守门 员，被告射门时，原告以手挡球导致球打中左眼，原告视网膜因此脱落。法院认 为足球活动的参与者是潜在风险的制造者与承担者，正当的危险后果是允许的， 且被告并未违法运动规则，并无过失，不构成侵权责任，于是判决原告败诉。杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明第二十九条M. 法律出版社，2007参考文献：Ul李燕.“自愿承担风险''抗辩在体育伤害责任中的适用J山东体育学院学 报，2009 (4).12高晓.论自愿承担风险.福建政法管理干部学院学报，2005 (4).3王利明.论受害人自甘冒险J.比较法研究,2019 (2).14汪传才.自冒风险规则研究J.法律科学，2009 (4)15杨立新，吕纯纯.侵权案件应当适用自甘冒险作为免责事由N.人民法院 日报,2010-03-24 (5)16吴兆祥，高慰卿.论受害人同意J.山东师范大学学报(社会科学版)，2000 (3).7林振煌.两岸体育侵权“自甘风险”抗辩之理论与实务J体育科研， 2013, 34 (6)： 37-40+53.自甘风险规则的裁判因素研究摘 要：以往法律上无自甘风险明文规定，导致其适用范围混乱无章，承认 自甘风险规则与否只能是作为适用其他归责原则的前提甚至是说理事由部分，裁 判标准的不统一造成了司法困境，中华人民共和国民法典于十三届全国人大 三次会议上通过，新增“自甘风险”条款解决了这一难题。但法律条文具有概括性、 规范性、普遍性特征，裁判者在依法适用法律时需要斟酌个案实际，综合个案因 素才能做到公平、公正。因此，本文对自甘风险规则的构成要件、认知程度、固 定风险、竞技规则、运动情境等裁判因素进行了研究，探索建立符合司法实践的 裁判标准。关键词：自甘风险;构成要件;认知程度;固定风险;竞技规则;运动情境根据中国裁判文书网公布的情况，我国涉及自甘风险的案例裁判最早出现在 2010年，自2013年开始，涉及自甘风险的案件裁判逐年增加，截至2019年9 月，中国裁判文书网公布的涉及自甘风险的案例共有506例，涉及的领域包括 户外运动、体育运动、交通事故、医疗事故、合同纠纷1。从裁判结果来看， 主要形成了以下三种观点：（1）承认自甘风险规则，依公平原则分担损失；（2） 否认自甘风险规则，认定意外事件，依公平原则分担损失；（3）承认自甘风险规 则，依过错原则免除责任2。民法典颁布后，自甘风险规则将作为免责事由出 现在裁判文书中，不再是说理事由。一、自甘风险的构成要件自甘风险，指行为人自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行 为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损 害的发生有故意或者重大过失的除外31。国外学者也早有关于自甘风险规则的 学说研究，森特纳教授认为：“参加体育运动，娱乐活动或使用他人财产的人应 对自己的幸福承担一些责任。他们需要承担选择生活活动所伴随的风险”4。（1） 主观要件：行为人在主观上是自愿的，意志自由、真实；（2）主体要件：须具有 相应的民事行为能力，对其所参加的文体活动有一定风险具有认知程度；（3）适 用领域要件：须是文体活动领域，排除了自甘风险规则在其他领域的适用；（4） 结果要件：在文体活动的参与过程中，因其他参加者的行为受到实际损害的后果; （5）消极要件：其他参与者对于损害的发生不能是故意或者重大过失，将行为 人的心理状态限制在一般过失甚至是无过错。二、体育参与者的认知程度“自愿参加具有一定风险的文体活动”的法条表述看似清晰，但作为司法适用 的准确性未必理想，具体内涵需要进一步解释和分析。体育参与者的“自愿”表示 其已然对欲参加活动的风险具有一定认知程度后仍参加的行为，比如欧洲示范 民法典草案VI-5： IOl条第2款明确要求“受害人明知所发生的损害类型的风 险而认知程度取决于体育参与者的民事行为能力，民法总则规定“不满 八周岁的未成年人为无民事行为能力人''、"八周岁以上不满十八周岁的未成年人 为限制民事行为能力人，十六周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的视为 完全民事行为能力人”、“十八周岁以上的自然人为成年人“，民事主体理论对于 不完全民事行卷能力人的年龄标准划分的跨度太大6。青少年在学校生活中接 触体育运动较多，对于文体活动的心智成熟度会迅速提高，因此，对于年龄应作 细化区分，法院在处理类似案件时，可以参照国家体育总局、教育部、全国总工 会制定的国家体育锻炼标准施行办法，即912岁（儿童组）、13J5岁（少年 乙组）、16J8岁（少年甲组）、19岁以上（成年组），兼顾学习阶段及民事行为 能力中的年龄划分。民事行为能力的不同决定着可预见风险的认知范围大小，是 否能以相应民事行为能力为符合之体育运动。认知程度还与是否接受过文体活动的规则或者训练密切相关。未成年人在参 加学校组织的体育活动时，都会由专业人员（一般是获得体育教师资格证书的体 育老师担任）进行运动规则的讲解以及示范训练，保证体育参与者充分理解运动 规则以及运动风险;即使是具有完全民事行为能力的成年人未接受过相关文体活 动的专业训练，也不可能具备相比其他参与者对于可预见风险相同的认知程度， 这对他来说是不公平的。三、"一定风险”的认定文艺娱乐活动和体育竞技活动统称为文体活动，文艺活动风险判断较为明 晰，文章不作探究，主要探讨体育活动领域。“一定风险”的法律概念较为模糊， 裁判者在适用时应准确理解何种程度的风险为“一定风险”。体育竞技活动具有对 抗、竞争以求胜的特殊性，体育运动必定有风险，而此种风险也正是体育运动的 魅力所在，古罗马以“血性、勇敢、好胜”为追求，但这并不非笼统地认为只要 行为人自愿参与体育活动便应承受其中发生的所有的损害，因此对于风险的认定 非常重要。目前国内通说认为，体育运动风险分为固有风险（或者称之为内在风 险、主要的默示自甘风险）和异常风险。AZadehMohamadinejad认为：在体育领 域，参加体育活动的运动员承担并接受这项运动的内在风险8。固有风险，是 指体育项目本身内含的风险，参与者履行了一般注意义务仍然存在的风险，其具 有明显性、易发性、不可分性、一定限度性等特点2,比如，篮球运动中因争 抢篮板致面部损伤、遭对方球员阻挡致膝内侧副韧带损伤，拳击比赛中击打面 部造成的颅脑外伤等。异常风险，是指违反运动规则、不被一般体育参与者所预 见的风险，比如国际业余拳联（AlBA）自1997年开始实行的新规则中“攻防的 武器只能是戴上特制手套的两只拳头，攻防的目标只限于对方腰髅以上的身体部 位”，如果在比赛中用膝盖将对方的睾丸撞裂，毫无疑问此类损伤就属于异常风 险，则否定自甘风险免责事由而适用故意侵权责任了 o法官在裁判时应结合受 害人损害程度，考虑加害人是技术性犯规还是恶意犯规，适用自甘风险规则或者 过错责任。四、竞技规则以及运动特征体育运动项目的多样性，决定了固有风险的判断标准大相径庭，如拳击、散 打比赛中以极具攻击性强为特点，其竞技规则就以击败对手致使其一定时间无法 继续比赛为胜利，此类比赛不可避免会导致体育参与者受到不同程度的损伤，甚 至观众就希望看到双方参与者激烈搏斗乃至受伤的情况，因此裁判体育伤害事故 时要充分考虑不同体育项目的竞赛规则以及运动特征。法官刘双玉按照体育参与 者之间是否具有对抗性与身体接触为基准，将体育运动项目分为四大类：非对抗 项目、非身体接触对抗项目、身体接触对抗项目、特殊对抗项目9,此种分类 对于辅助法官进行体育侵权事故的裁判意义是很大的。不难看出，内含风险系数 愈来愈高，但也表明了体育参与者对于风险的容忍度愈来愈高，对其他人的注意 义务标准愈来愈低。拳击运动属于特殊对抗项目，其竞技规则相比其他三类体育 运动项目存在明显区别，即是以击败对方倒地、造成对方人身损害为目的，“轻 伤不下火线''最能准确阐释拳击运动参与者的心理状态以及这项运动的实际损害 现实，即使在不违反比赛规则的情况下产生严重人身损害也是参与者意志自由的 体现，不能仅因为“人命关天”去苛责对方承担责任。五、运动情境考量在体育伤害案件中，体育实践活动涉及的竞技规则大多具有专业性，裁判者 在处理案件时更需要掌握体育侵权的关键技术性证据，还原致伤情形，而不能依 据裁判结果导向模式,从欲得出的裁判结果逆推损害发生时的运动情境。比如说, 原告在起诉书中称“我当时站在三分线外10公分的距离，欲原地起跳投篮，当我 球己经出手时，被告的手却重重的拍在了我的右眼上”，而被告在答辩状中辩称 “为防止原告成功投篮，我不慎拍到其右眼' 原告称被告是故意侵权，被告却认 为是过失侵权甚至是原告自甘风险而免除责任，按照篮球技术规则还原运动情 境：原被告均为业余篮球爱好者;伤害地点位于公共设施体育场地，标准高度篮 球架;自然环境良好，天气晴朗;原告起跳投篮时，受害人站位以及起跳投篮的上 方圆柱体空间为原告的符合规则的投篮空间，被告意图是封盖原告投篮。体育裁 判等专业人士对此认为，被告属于封盖未果，但不应该会引发“右眼晶状体破裂, 丧失光感'如此严重的损害后果。综合运动情境，显然加害人未尽到合理的一般 注意义务，属于过失侵权或者故意侵权。黄璐认为，在裁判体育伤害案件时，应将损害发生时的运动技术考量放在重 要位置并尽可能还原运动情境，依据此进行责任认定，必要时建立专家咨询程序 刈。六、结语通过上文分析，法官在适用自甘风险免责事由裁判体育侵权案件时，要对每 一个案的法律事实剥茧抽丝，综合考虑包括但不限于构成要件、体育参与者的认 知程度、固定风险、竞技规则、运动情境等裁判因素，在司法实践中做到公平、 公正、合理，用司法力量加快推进体育强国建设，实现中莘民族的伟大复兴。参考文献Ul徐翔.社会体育伤害事故中公平责任原则与自甘风险原则的较量基 于羽毛球运动致伤案例的探析J.体育科研，2020, 41 (3)： 82-88, 103.12相博达，李倩.自担风险原则在自发组织体育运动侵权案件中的适用研 究J.湖南警察学院学报，2020, 32 (1)： 47-55引全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国民法典N.人民日报. 2020-6-24 VerSteeg, J. 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