从乔丹案看个案规范到民法法典化.docx

从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一 大课题。在某些新兴领域，针对具体制度，经典法域没有稳定的法条备选，而实 务需求时不我待，在法学研究不充分时，人民法院就可能率先择取判例立场，并 借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。这就需要直面法典编纂如何吸纳个 案规范的难题。以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例，以姓名权的 功能和保护对象为分析起点，探究名人姓名衍生的商品化权与商标之间的价值位 阶关系，并反思了 “搭便车”行为的认定，以构建“乔丹案”的个案规范，最后 为个案规范法典化的行进路径提出建议。一、概念锤炼：类型序列中的“姓名”（一）作为规范性起点的特殊事实“乔丹案”的特殊之处在于：第一，涉讼姓名权“标的”一一“乔丹”只是 一个姓，只是外国人常用姓氏"Jordan”的一种汉译,“Jordan”还被译为“约旦” ，佐登，乔登，；第二，申请人自己并不使用“乔丹”指称自我，而耐克国际有 限公司（下文简称“耐克公司”）一贯使用其英文名字“Michael Jordan,英文艺 名“Air Jordan"，或者中文译名“迈克尔乔丹”；第三，申请人不是中国公民， 在中国没有居所，也未在中国长期居住过。（二）有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名及绰号。其中户籍姓名由姓与名构成， 假名则包括笔名、艺名等类型。绰号与笔名、艺名等假名不同，它不是使用者自 己选择的，其使用也无需本人配合。姓名的首要功能在于标识以及区别人的同一 性和个性，故而一般情况下只有全名才有完整的个性化功能。因此，在姓名保护 方面，单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害。但是，如果有人经常性地只 以名出现在公众面前，以至于在名之下获取了很高的知名度，那么就该不带姓氏 的名也应给予全名一样的保护。值得注意的是，在该种情形下，该名经常不是家 庭法意义上的单名，而更像是作为一个笔名或艺名被使用。（三）有关假名及绰号保护的一般原理在假名、绰号等姓名保护中交往效力的认定至关重要。艺名由于毕竟不像户 籍名那样一般始于出生，而是在后来的交往活动中选择的，也无须登记，故就此 获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力”为要件。绰号为他人所奉送， 要获得姓名权保护应比艺名更难也更复杂，或许应有姓名权人某种利用行为方能 赋予。根据德国法学通说和经典判例，绰号也确实要到被指称者自己使用之时， 才能获取一定交往的效力。（四）未经承当人自己使用的绰号当姓名承当人自己并未使用绰号时，该绰号有无姓名权保护的余地，则是一 个更大的难题。对此，有德国法院认为，如果姓名权人自己并没有将绰号用作自 己的标表，仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。因为姓名权作为人格权， 保护的是个人姓名的归入功能，某人若是自己并没有积极声索这种归入功能，而 仅欲阻止他人向其作错误的归入，涉及的则并非姓名保护，而毋宁是“前姓名的 保护”，这不是姓名权的功能。（五）体系效应管窥综上可知，在未经承当人自己使用的绰号面前，判例与学理更倾向于作出不 利于承当人的选择，如果像本案还涉及无长期居住事实及意向的外国人的话，可 能在评价上要更加不利。的确，即便申请人不是中国公民，在中国亦无居所，也 不在中国长期生活，仍应保护其姓名权。但在跨国跨文化姓名权侵害案中，“交 往效力”“抑制本名作用”等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影 响，对处理方案的选择应有举足轻重的作用。二、概念锤炼：体系瞻顾下的“姓名权”（一）商品化权及框架权思维的局限性姓名权的商品化利用，在某些经典法域被归入所谓“商品化权”“形象权” 或“公开权二我国没有后面这些名目，所以有观点主张继续借姓名权等传统人 格权覆盖形象权等新兴权益，从而走入借助权衡的框架权思维。然而，一方面， 姓名中本身不存在一项财产权，人格权的商业化利益不能借助人格权的伦理性优 位价值，从而在它与商标权的对抗中，得到更高规格的保护。另一方面，人格权 的商业化利益也与所有权这样的绝对权不可同日而语，不能得到不容置辩的财产 法保护。此外，公开权作为一个专注于保护名人利益的权益，其正当性本身也遭 受着质疑。（二）以驰名商标为参照看价值碰撞有观点认为，名人姓名就是一个人格商标，而且是驰名商标。但姓名与商标 之间存在本质区别。首先，商标与商品连结在一起，而名人姓名恰恰没有此处必 需的商品。其次，如果非要将姓名与商标相类比，那么也未尝不可以从姓名之下 找到“商品”，也就是享此姓名的那个“人”。那么，如果将名人姓名视为“驰名 商标”的话，名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护，因为驰名商 标还必须因使用而获得，名人姓名却无须使用于任何真正的商品。但实际上，名 人姓名没有限制他人起相同名字的功能。名人姓名在姓名权领域受到的保护，远 远比不上普通商标在商标法领域受到的保护程度，遑论与驰名商标相提并论。由 此可知，名人姓名在姓名权领域受到的保护程度与上述名人姓名是驰名商标甚至 优于驰名商标的推论相矛盾。（三）体系效应管窥（2016）最高法行再27号判决书中，最高人民法院在认定申请人就“乔 丹”二字享有姓名权后，即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司，进而以侵害 在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使“乔丹”二字之上所谓的姓名权, 取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要高的保护规格。该种靠认定侵害 在先姓名权即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之“颠倒法论”，只能被摒弃, 取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。三、法政策重估：反思“搭便车”的“原罪”（一）“搭便车”正当性的根据一方面，从比较法角度而言，各国对待“搭便车”行为多采宽容态度。另一 方面，“搭便车”的正当性扎根于人类行为的基本策略，扎根于名人光环形成及 维护的特殊规律，当然也扎根于公平竞争与商业自由的平衡机制。并且许多时候, 搭便车既不是意在混淆，也不是意在损害，甚至客观上也不可能造成什么误解。 此外，对于名人拥有的人格价值，名人本身不是唯一的作者，媒体和观众在其中 所起的作用也举足轻重。名人光环若是带来与驰名商标一样的跨界垄断权力，很 大程度上是不公正的。（二）“搭便车”与权利滥用的角力在专注于批判“搭便车”行为的同时，还要留意：由于姓名权等标表性人格 权具有鲜明的竞争法意义，所以在它们遭受侵害时，又要特别提防权利人故意消 极行权，滥用权利。被告乔丹公司注册商标是公开的，使用商标更是大张旗鼓唯 恐他人不知。其甚至似乎还有意识地使申请人充分获悉其公然占用，例如将广告 打到NBA赛场。但无论是耐克公司还是乔丹均未对乔丹公司的行为作出积极而 合理的回应，此种情形在私法上可能导致权利失效的后果。四、借内在体系联通个案裁判与法典综合考量案件涉及的姓名类型与特征、行为人选择该姓名用作商标的缘由及 使用的领域与方式、对姓名权人造成的损害以及是否可用非撤销方式除去损害、 对行为人以及市场稳定性和持续性的影响等内在体系和评价框架，可获得“贴近” 本案的“个案规范二对于本案“个案规范”的具体适用，则可通过权利失效或 权利滥用情事，来修正前述最高人民法院就“乔丹案”作出的确定性判决。如此, 以判例链条与前述个案规范及评价框架相印证，可以联通上文反映的比较法“大 传统”与我国司法实践的“小传统”，从而在体系中激活原本一盘散沙的本土判 例资源。这些资源既可以是法典编纂的先导，也可以是后法典时期法教义学体系 建构的凭借。五、结论商品化了的姓名权不过是名人光环与商品相结合时激发的经济效益。在法政 策上，应汲取前述法、德、英等国的比较法经验，听从事理及法之内在体系的呼 声：名人光环不能成为一种“圈地运动”，不能以人格尊严为幌子，以他人自由 为代价，将光环覆盖范围的经济效益全部划归名人“姓名权”之下。这种做法是 违背姓名权制度目的的。从个案规范到民法法典化摘要：从本土判例中提取个案规范并融入法典体系.是我国民法典编纂及适 用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范.在融入法典之前. 应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”, 再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知.就本案 所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片而理解诚信原则，而应辩证看待“搭便 车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名''及 “姓名权”的特殊性.体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构 评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性 限度。这项研究虽着力于具体制度.却又是法学实证主义道路一次完整的“实验关键词：指导案例113号;名人姓名权;驰名商标;权利失效;法学实证主义一、个案裁判距离法典编纂有多远？我国的民法制度建设从法律移植中受益匪浅。在经典法域比较成熟的领域， 比对条文选择较优方案移植进法典，安全而又快捷。但在某些新兴领域，针对具 体制度，即便是各经典法域也并没有稳定的法条备选。而在另一方面，由于实务 需求时不我待，在法学研究还远不充分时，人民法院可能已在这些新兴领域率先 择取了判例立场，并借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。此际，惯用的 移植模式将彻底失灵，而要直面法典编纂如何吸纳个案规范的难题。（一）“最佳方案''与判例类型解决这道难题要从认识该吸纳工作的目的人手。一般而言，从本土案例萃取 抽象规范，是为了“重述”判例通说立场，其精义是忠实地反映本法域“普通法”的 原貌，并力求不阻碍其继续发展。这在两大法系都是相通的，所以作为大陆法系 的经典德国民法典2001年债法现代化法重述判例时，直接声称忠实反 映并主张既有的判例、学说在未来解释新法时具有“至关重要的地位”。而在英美 法系广受瞩目的美国法律重述，也都是借既有判例作注脚，以凸显重述条文对通 说立场的遵循。基此目的即可辨明，在应对这道难题时，最佳方案是立足个案、 广泛参考比较法资源、深入体认事理及内在体系，而后再反映到法典条文的外在 体系中去。然而，这个“最佳方案”常常因为各种各样的主客观因素而大打折扣。 于是，在判断某具体吸纳工作是否妥当时，待吸纳个案规范渊源的判例在普通判 例、确定性判例、持续性判例、习惯法的类型序列中究属于何种类型，将具有关 键性意义。相对来说，持续性判例及其生成的习惯法经历了长时段、多案件的检 验，其个案规范成熟、稳定，抽象化纳入条文比较安全。而且我国司法又有从判 例萃取司法解释条文的习惯做法，从持续性判例群抽象司法解释再吸收进法典， 针对这类吸纳工作，依前述“最佳方案”从各判例的根子上挖起固然最好，但若因 时不我待而直接考察条文嵌入法典体系的效果好坏，也大体是安全的。相反，尚 未形成类案链条的确定性判例，距离安全有效的法典化则还要遥远得多。而且深 值警惕的是，多泥沙俱下的司法解释恰恰是从这种“一次判决即要求遵循''的确 定性判例萃取而来。其个案规范本身正确与否可能都有许多盲点，需要放入系统 中去判断正误，在法典编纂中却直接要求从抽象（司法解释条文）到抽象（法典 条文），使其个案规范疏误风险蔓延开去，这在制度上是极不安全的。针对这类 吸纳工作，特别需要回到前述“最佳方案”上去。本文选作样本的“乔丹”案及其后 续抽象条文所面临的难题正是如此。（二）“乔丹”案的规范影响及其自身困局"乔丹案'是指以美国球星迈克尔-杰弗里乔丹（MiChaelJeffreyJOrdan,下文 称“再审申请人”或"申请人”）之姓名权与乔丹体育股份有限公司（下文称“乔丹 公司“）之商标权冲突为核心，持续多年的系列争讼。2012年在乔丹公司A股上 市前夕，一方面，再审申请人在上海提起姓名权诉讼，3月5日被上海市第二中 级人民法院受理，迄今未宣判。另一方面，申请人又向国家工商行政管理总局商 标评审委员会申请撤销乔丹公司78个有关注册商标，被裁定驳回;随后提起的行 政诉讼，又经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在一审、二审中驳 回起诉。最高人民法院于2015年底裁定受理系列行政诉讼中的10件，并于2016 年12月8日判决，认定三件以“乔丹”为主要内容的商标侵害了申请人在先姓名 权，应由商标评审委员会（下文简称“商评委”）重新裁定;以拼音“QIAODANf 主要内容的商标未侵害申请人在先姓名权。最高人民法院上述判决被列入”2016 年十大民事行政案件”，其中认定侵权的判决之一（2016）最高法行再27 号判决书被各大媒体广泛传播，并于2019年12月被立为指导案例113号。最 高人民法院又以该判决要旨为原型，在2017年1月1日发布的最高人民法院 关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定第20条中，厘定了未来处理 姓名权与商标权冲突的司法解释规范。民法典（草案）（人格权编）第1017 条，也在内容上与本案颇具亲缘性。«（2016）最高法行再27号判决书（下文或迳称“判决”或“本案判决”）是 乔丹系列案的一个分水岭，其论证详尽，合议庭在宣判后又撰长篇论文纳绎裁判 思想，堪称研究从个案到司法解释再到法典化进路的珍贵样本。它所涉及的在先 姓名权与商标权碰撞问题在比较法上争议大，其中译名、艺名、绰号、未经承当 人（NamenStrager）使用之译名问题更是繁难。判决一出，学术界及实务界都有 极大触动，原本公众以为将迅即揭晓的姓名权侵权诉讼（系列案中由上海中院受 理的部分），一晃又逾三年，却仍无下文。回望该再审判决，其基本思路是，将承当人自己未使用的译名（姓）归入姓 名权标的，将姓名权归入与商标权碰撞的在先权利，随即顺流而下认定在先权利 侵害。这是典型的颠倒法论：在法律没有明确规定承当人自己未使用的译名（姓） 是否优先于碰撞商标权的情况下，不是顺着事理（事物的本质）往下走，沟通事 理与内在体系去解决问题，而是顺着概念体系往上行，先把这个译名（姓）拴在 姓名权上，再将姓名权拴在优先于财产权的人格权上，即由个案事实简单上溯到 一个个上一级概念再逆推出法律效果，从而获得一个概念法学的“完满体系再 审判决当然也有自己的权衡，例如将拼音商标“QIAODAN”排除在侵权之外，并 借“5年规则”回避了对乔丹公司主要商标的撤销诉求。但是就像推倒了第一张骨 牌，在方法论的出发点上选择了颠倒法论之后，想在后面某张骨牌再尝试补救， 注定是难以成功的。所以即便是支持再审判决的最有力的声音，也正是顺着该判 决的逻辑自然而然地大力呼吁还应认定“QIAODAN”侵权，还应通过后面的 民事侵权之诉实际否弃其他所有主体商标。再审判决感觉难以言表的权衡在自己 的逻辑中自然破功了。或许这也是上海中院作为下级法院尴尬所在：一方面似乎 不能不遵循最高人民法院确定性判决（及指导性案例）划定的逻辑，另一方面又 自感有责任去实现再审判决难以言表的权衡结论。（三）以“最佳方案”跨越个案裁判与法典编纂间的距离上述基本思路上的困局暴露出，在法典编纂吸纳个案规范的工作中，就这种 “确定性判例”重回个案，深挖根子，是何等重要。鉴此，本文参考上文所谓“最 佳方案”，先从本案整体事实中选取所涉“姓名''、所涉"姓名权”、所涉“搭便车” 以及所涉长期怠于行权等典型事实，分别挖掘事理，与大、小传统及内在体系沟 通起来，重新发现个案规范，并揭示个案规范在体系上的延展性、融贯性。然后 再将前述司法解释及民法典草案的抽象脩文放人到这个延展的、融贯的体系中考 较得失，提出取舍建议，并展望就尚未完结的民事侵权案件应如何裁决。在这项 工作中，正好可以印证出学说、判例及立法互竞互济机制来：一时一地司法实践 水平受到学说水平的制约，但又恰恰是司法实践在压力下率先前行，勇敢地督促 着学说向未知挺进。因司法时效性特点，某个具体判决难免可以商榷，在这种商 榷中，较为从容的学说将能获取自省与自我完善的契机。二、概念锤炼：类型序列中的“姓名”（一）作为规范性起点的特殊事实本案案情最特殊之处在于：1.涉讼姓名权“标的”"乔丹”只是一个姓，只 是外国人常用姓氏"Jordan”的一种汉译,“Jordan”还被译为“约旦”“佐登”“乔登”;2. 申请人自己并不使用“乔丹”指称自我，而耐克国际有限公司（下文简称“耐克公 司”）一贯使用其英文名字“Michael Jordan”、英文艺名“AirJordan"，或者中文译 名“迈克尔乔丹”；3.申请人不是中国公民，在中国没有居所，也未在中国长期居 住过。这些细节在本案再审判决中基本上都被认为是无关紧要的，但是牵涉到深 刻的社会心理及文化心理，究竟有无特殊意义，还须深究。在此节有关姓名的原 理之外，下文还将通过一组思想实验予以反思。（二）有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名（PSeUdOnym）及绰号（Spitzname）。 其中户籍姓名由姓与名构成，假名则包括笔名（Schriftstellername）,艺名 （Ktinstlername）等类型。绰号与笔名、艺名等假名不同，它不是使用者自己选 择的。早在被指称者自己用以自称之前，绰号就可以产生，但前提是在被指称者 所处的环境里人们不需其配合直接用一个与其姓名不同的名字称呼他。姓名的首要功能在于标识以及由此而区别人的同一性和个性。因为只有全名 才有完整的个性化功能，这首先导致，仅仅签个姓或名字不能满足德国民法典 第126条所指的书面形式，而相关的法律行为也就是无效的（德国民法典第 125条)。而在姓名保护方面，单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害，所 以在有关“乔丹”案的论证中有学者指出，姓名权保护的是姓氏加名字。不过也不 能一概而论。比如有些人经常性地只以名出现在公众面前，以至于在名之下获取 了很高的知名度，那么就该不带姓氏的名也应给予全名一样的保护。例如拿破仑 (姓波拿巴)这种欧洲H贵族成员或宗教名人”，再如那些惯于仅用单名的艺术家、 歌手、运动员、主持人等公众人物。他们的共同特点是，仅以单名或姓名缩写就 唤起了公众对于姓名权人的印象。值得注意的是，在这些例外的情形，该名经常 不是家庭法意义上的单名，而更像是作为一个笔名或艺名被使用。(三)有关假名及绰号保护的一般原理如前所述，姓或名的单用经常更像是笔名或艺名。如果还像“乔丹”这样完全 出于某种陌生外语音译的话，可能就更近乎一个绰号了。在假名、绰号等姓名保 护中交往效力(VerkehrSgeItUng)的认定至关重要。例如，根据德国法学通说， 假名的姓名保护并非始自利用，而是从获得交往效力时起。其前提是使用人在相 关交际圈内在此假名之下被认知。绰号与艺名也有不同。艺名是姓名权人自己选择的，绰号则是他人奉送的。 艺名由于毕竟不像户籍名那样一般始于出生，而是在后来的交往活动中选择的， 也无须登记，故就此获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力''为要件。绰 号为他人所奉送，其姓名权保护的获得比艺名应更难也更复杂，或许应有姓名权 人某种利用行为方能赋予。一般而言，绰号也确实要到被指称者自己使用 (Ingebrauchnahme)之时，才能获取一定交往的效力。例如德国经典案例"Quick NiCk”案中,某知名赛车手原名叫“Nick Lars HeidfekT, “粉丝”们奉送其绰号“Quick Nick”，被他对外许可使用，并以“Quick NiCk”注册商标。其后有人以“QUICK NlCK”注册商标，该赛车手以姓名权及商 标权受侵害为由起诉，获得支持。在这一案件中，"粉丝''及各大媒体以此绰号指 称原告固然重要，但更重要的或许还是原告自己以许可他人使用及注册商标等方 式在利用该符号。就像在本案中，申请人以“Air Jorda屋的绰号闻名于粉丝及媒 体，并又许可耐克公司使用''AirJordaiT为商标，自是对“Air Jordan”这个绰号享有 姓名权。德国另一个知名判例直接提出了“对假名的限制性姓名保护该案原告名叫 tiWemer Maxem',是一个名叫“Maxem, Klaft und TheiSen''的律师事务所合伙人。 被告自1991年或1992年起即以“Maxem”为名进行网络交流，该名据其自称取其 祖父之名及其父之名、其自身之名之首字母(Max, Erhardt, Matthias)合成。 被告于1998年注册了“WWW.maxem.de”主页。原告在以“maxem”注册其律师事 务所网站时发现已因被告的在先注册而不可能，遂以姓名权受侵害为由诉请判令 被告不得以“maxem”为主页名。该案一审、二审均败诉，三审胜诉。德国联邦最 高法院在判决理由里指出，如果只要一利用笔名或假名就可以获得姓名权保护， 则会对户籍名保护造成很大的伤害，因为基于重名法则(GleiChnamigen)无权 使用人都可以设法使所涉姓名转化为自己的假名，而不再是在使用他人的姓名。 于是在该案中，最高法院强调被告只是在网络事务中使用其假名，所以该名字并 没有获取一个抑制本名作用之假名(eines den burgedichen Namen Verdrangenden Pseudonyms)的功能。纯粹在虚拟的网络空间的使用，的确难以出现这种抑制本 名的作用。这一点在理解前述三审稿第1017条中的“网名却寸也是应该留意的。(四)未经承当人自己使用的绰号当姓名承当人自己并未使用绰号时，就该绰号有无姓名权保护的余地，则是 一个更大的难题。在一个德国判例中，原告是一位全德国著名的足球明星，在新 闻报道及跨国媒体上被广泛地以一个绰号称颂，但是他自己从未使用过这个绰 号。自该绰号出现不久，被告即于1999年8月至2000年10月间，以该绰号注 册了三个商标。原告于2004年起诉主张，该绰号据谷歌搜索仅指称原告，故就 被告注册行为因侵害其在先姓名而有停止侵害请求权，这一请求权并不以原告 自己使用该绰号为要件。法院却坚持，如果姓名权人自己并没有将绰号用作自己 的标表，仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。这要从姓名保护的可能客体 被区分为强制姓名(ZWangSnamen)和选择姓名(Wahlnamen)说起。强制姓名 无须自己的选择，对于自然人而言即为户籍姓名。另外，某种既非法定又非自身 选择(而是公众或特别是媒体所加)的任何姓名种类，都不能获得姓名保护的权 利。不必增添这种第三类型。因为姓名权作为人格权，保护的是个人姓名的归入 功能(Zuordnungsfunktion),某人若是自己并没有积极声索这种归人功能，而仅 欲阻止他人向其作错误的归入，如此涉及的则并非姓名保护，而毋宁是“前姓名 的保护(SChUtZVOrdemNamen) 但这不是姓名权的功能。(五)体系效应管窥综上可知，在类型序列中，对单用姓或名，或使用假名、绰号的情形，一般 较为宽容，但也应有“交往效力”“抑制本名作用”之类的要求。在未经承当人自己 使用的绰号面前，判例与学理更倾向于作出不利于承当人的选择，如果像本案还 涉及无长期居住事实及意向的外国人的话，可能在评价上还要更加不利。的确， 即便是申请人不是中国公民，在中国亦无居所，也不在中国长期生活，但仍应保 护其姓名权。但是，在跨国跨文化姓名权侵害案中，“交往效力”“抑制本名作用'' 等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影响，应对处理方案的选择有 举足轻重的作用。有观点类比说，如果是“姚''或"YAO”被美国公司在美国注册为 体育用品商标，应该侵害了姚明的在先姓名权，同理在中国也应对申请人就“乔 丹''提供在先姓名权保护。但是，这种类比忽略了，姚明熟练使用英语、长期在 美国生活工作，在日常对话中长期使用被抢注的“姓名”。“姚”或“YAO”实际已称 承当人选用的艺名，受到姓名权保护是理所当然的。相反，"乔丹''对于申请人来 说，实质上仍近于未经承当人使用的“绰号”，在“姓名''类型序列里远不能望“姚” 或“YAO”之项背，故而其类比是违背事物本质同一原则的。三、概念锤炼：体系瞻顾下的“姓名权”从案情以及整个诉讼过程来看，本案姓名权与商标权争斗之下，基本上都是 经济利益的争夺，而很难看到人格尊严的影子。这尤其提醒我们，在将商品“姓 名权''入典前应瞻顾体系和锻炼概念。(一)商品化权及框架权思维的局限性姓名权的商品化利用，在某些经典法域被归入所谓“商品化权”“形象权”或 “公开权:在我国没有后面这些名目，所以有观点主张继续借姓名权等传统人格 权覆盖形象权等新兴权益，从而走人不能不借助权衡的框架权思维。这些财产性 利益虽然也在借人格权姓名权请求保护，但是在它与商标权的对抗中，不能 当然地以优先保护它为起点。“为人公认的是，姓名中本身不存在一项财产权。” 于是，人格权的商业化利益也就不能通过“移情”，借道人格权的伦理性优位价值 得到高规格的保护。而在另一方面，人格权的商业化利益也与所有权这样的绝对权不可同日而 语，不能得到不容置辩的财产法保护。它虽然挂着人格的边，但其实并不是支配 性的绝对权，而更近于某种纯粹经济损失。你的名字原本可以许可别人使用而收 取费用，你的名马的名字也原本可以许可别人使用而收取费用，但是别人未缴费 使用了，你的钱包似乎小了，仅此而已。就使用名马之名字的情形，日本判例（2004 年的“Teem。Ltd案”）明确拒绝给予保护，理由是没有所有权被侵害。就使用人 名的情形，根据使用方法及各国法例的不同可以有不同的处理结果，美国法可能 会比较激进些，德国法则要保守很多。而英国法官在“Elvis案”中阐述的观点仍 有相当大的说服力-“一个新的旨在弥补版权和冒充法律之间差距的，形象权 在1997年曾被考虑过，但遭到否定。我要继续否定它。在谈论这个问题的时候 不应该事先设想只有名人或者他的继承人可以营销他的形象。独占权不是轻易设 置的。其中"独占权不可轻易设置''代表了一种有力态度。法国对待公开权的态 度也很复杂，一开始不承认，并有许多禁止性措施，但在二战以后，该国法院不 断直面姓名（特别是名人姓名）的商业利用。有观点认为，不管在法国这种权利 叫什么，或者是否借道竞争法，事实上都呈现出了与美国“Haelan案”指示的公开 权一样的方向。不过，法国法院的态度却要谨慎得多。首先，姓名的公开权并不 限制于名人，而有意识地覆盖一切人。其次，肖像上公开利益的保护仍只能走竞 争法的路子，所以整个“公开权''显得面目模糊。即便是批评的观点也不能不承认， 立法者有更多的理由将时间投入到传统知识产权，而不是名人的这份利益维护; 一个仅让名人受益的法律在法国缺乏政策上的正当性。这种专注于名人的法律政 策选择在我们这样一个发展中国家里恐怕更缺正当性基础，这一点尤应警醒人们 面对待决个案作更精细的利益衡量。而且，此种“姓名权”在法政策上还有一个极 大的流弊，即消费者买单巨额明星广告费，“鼓励寻租行为，造成社会浪费:同 时，也导致明星不再专注于本业，因为经营“流量”以攫取巨额许可费可带来更大 回报。（二）以驰名商标为参照看价值碰撞上文已多次借驰名商标作为名人姓名权的参照物。例如商标法第45条 第1款后句规定，驰名商标作为在先权利寻求保护时不受五年期的限制。如果认 为姓名权因是人格权，所以当然优于驰名商标权这么一个财产权，则亦不受五年 期限制。另如，“耐克公司诉乔丹公司申请案''中，就是因为商评委认为耐克公司 不能证明其商标“Air Jordan”等已是驰名商标，不能因本案再审申请人在篮球领 域享有盛名就推断出以其姓名注册的商标在经营领域有类似影响力，故驳回其申 请。这都是在借驰名商标为参照寻找评价的基点。有一种观点认为，名人姓名就是一个人格商标，而且是驰名商标。应当承认, 名人姓名的确在很多方面与驰名商标有共通之处。例如，第一，它们都可能是长 期培养的结果;第二，声誉卓著，代表了质优、尊贵、稳定等品质;第三，可能兼 跨多个领域;第四，影响持久。但是，二者却又有本质的区别，导致它们不能无 限制地类比。商标说到底是与一定商品联结在一起的，一旦失去商品，则皮之不 存毛将焉附，商标本身也就失去了意义，反而会因纯粹寻租而对市场经济发生反 作用。名人姓名恰恰没有此处必需的商品，甚至在它已被注册为某种商品的商标 时，从一个驰誉天下的名人的名字成长为一个驰名商标，仍是不可省略的艰辛过 程。所以，在此意义上来说，商评委在前述耐克公司诉乔丹公司案中特加点出， 迈克尔乔丹的声名不能直接“兑换”为商标的盛誉，是有洞见的。在另一个层面，如果非要将姓名与商标相类比，那么也未尝不可以从姓名之 下找至商品“，也就是享此姓名的那个“人父母生儿育女，为之起姓名。其中 代表家族渊源的姓，就是一个“商标”，所有兄弟姐妹们都是这个“商标”之下的“产 品而姓与名相加，又构成了一个特定人的独有“商标”，未来在他手上产生了 各种自其人格衍生之物，都将于无形之中烙下这个“商标例如，这个人成为体 育界、演艺界或知识界等某个领域的名人，他在各该领域所有的“产品''都将带上 其姓名这样一个“商标”，走向受众，一如其他真正的商品带上真正的商标走人千 家万户。在上述意义上来说，名人姓名的确也是一种“驰名商标”，只是它所适用的“商 品''仅限于他这个“人''以及自其人格衍生物。那么，名人姓名作为一种“驰名商 标”，是否也可以像一个真正的驰名商标那样，跨界禁止他人使用，而不管它原 本适用的“商品”种类呢？如果回答是肯定的，则名人姓名权就可以当然地成为商 标法领域垄断的存在，而不管谁将它注册在何种商品之上，均可请求撤销。如果 是这样的话，那么名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护，因为驰 名商标还必须因使用而获得，名人姓名却无须使用于任何真正的商品。甚至在 «2016）最高法行再27号判决书的语境里，该名人都未必要使用过某个“姓 名但是，姓名权领域却是重名法则作用的领域，跟全面奉行优先规则的商标权 领域大相径庭。不理解这一点，就无法解释，名人姓名即便在其“初始权利领域” 即姓名权领域，并没有限制他人起相同名字的功能。某名人的名字可能极具匠心， 风靡全球，但即便如此，仍无法阻止他人重名，甚至如前引英国法官所言，也无 法阻止他人用之于小猫、小狗、金鱼等。不止是姓名权对重名失灵，甚至连著作 权的保护都无法得到。这就是习惯和文化的力量。从这个方面看来，名人姓名在 姓名权这个初始领域受到保护的程度，远远比不上普通商标在商标法领域受到保 护的程度，更不用说驰名商标了。这个结论与上述名人姓名优于驰名商标的推论 互相矛盾，其症结在于，名人姓名说到底仍只是姓名，虽然在舆论众星拱月之下 赋予无穷光环,但是其姓名权的功能归根结底,仍只是维护指称本尊的人格尊严， 并便利相关公众识别其人格衍生之“商品至于它可以附丽于各种真正的商品而 斩获经济价值,这已经不是它原初的功能,甚至也不是姓名权可以承载的价值了。 这种跨界，应当要遵循“准据法”更替类似的规则，要看其“本座”处在何等领域， 而不能随心所欲按照便利适用规范在人格权法与商标法等等法域随意嫁接。（三）体系效应管窥将此“姓名权”财产性、框架性放人到普通在先商标权和在先驰名商标权这两 个“刻度”之间来窥其体系效应，纯为本文管见。在一般性的教条层面，就姓名权 与商标权之碰撞大约可采两种立场，驰名商标权恰恰成为共通的关键性媒介，但 是结论却因立场不同而判然有别。其一，姓名权既是人格权，即在宪法价值与伦 理价值上均应作比一般财产权更高规格的保护;驰名商标权也不过只是一种财产 权，自劣后于姓名权;须知“在先权利”若为驰名商标权，则跨类别保护、防淡化、 禁搭便车、突破“五年规则”均不在话下;故此名人姓名权作为在先权利，在与系 争商标权的碰撞中至少应如驰名商标权所向披靡。其二，姓名权虽是人格权，但 是姓名符号之商品化利用已非典型的精神性利益，与人格尊严、人格自由无关， 而只是财产性利益，绝无人格权"天然的''优势地位;姓名之商品化利益甚至不是 成熟稳定的财产权，不能参照“绝对权利''直接征引不法性的做法得到较高规格的 保护，而应综览利益冲突全局锚铢必较;在我现行法登记设权的要求之下，在先 商标权作为一种绝对权利，所受保护规格应高于在先姓名权，在先驰名商标权受 保护规格还应更高，故不可直接嫁接在先驰名商标的保护标准。根据上文对名人 姓名与驰名商标实质性区别的剖析，自应采第二种立场。（2016）最高法行再27号判决书采取的却是上述第一种立场，在认定申 请人就“乔丹''二字享有姓名权之后，即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司， 进而以侵害在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使此“乔丹”二字之上所 谓的姓名权，取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要更高的保护规格。 据称2007年时，受申请人允许使用姓名的耐克公司曾以在先商标权被侵害为由 要求撤销乔丹公司的商标，后因商评委认为耐克公司的商标“Michael Jordar"Air JOrdalr“迈克尔乔丹”等均非驰名商标而败绩。退一步讲，即便认定了耐克公司 的商标是驰名商标，再继而认定乔丹公司系争商标侵害在先驰名商标权时，依我 国通说，应采混淆理论，还应斟酌乔丹公司与耐克公司客流定位的显著区别、耐 克公司顾客的超强识别能力等因素。再退一步讲，即便是采淡化理论，还至少要 斟酌乔丹公司系争商标弱化或丑化耐克公司驰名商标的可能性。易言之，申请人 及耐克公司一方若真采用驰名商标的争讼策略，几乎完全没有胜算，但他们却绕 道姓名权而轻松地达到了驰名商标保护所要追求的目的。这在评价上若无体系违 反，如何可能？靠认定在先姓名权侵害即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之 “颠倒法论”，只能被摒弃，取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。四、法政策重估：反思“搭便车”的“原罪”（一）比较法上对待“搭便车''的宽容态度在利益衡量要求精细化之后，我们可以从比较法上观察到许多有关搭便车行 为的复杂认知。例如，依澳大利亚法，除了会导致混淆可能性，模仿和寄生行为 并不被认为是不正当竞争行为;无关知识产权的行为即便产生混淆，也只是在一 定范围内加以制止。在法国法上，首先应当注意的是，在知识产权保护范围之外， 与竞争者产品相同的事实并不构成过错，这是“法国判决中经常可以读到的工法 国竞争法学上，寄生行为被界定为利用他人努力、并置竞争的公平性于不顾、损 害自由竞争的行为，或者侵占他人知识成果、投资以及商誉。到20世纪末，这 一-概念迅速发展以至于涵盖了任何可节约时间或成本的模仿行为。“但这被认为 走得太远了，因为模仿和侵占他人经济成果的行为不一定构成过错;因而对自由 竞争施加过多的限制。”“现在的法官们似乎倾向于个案认定，而不是在自由模仿、 自由竞争以及不法寄生行为之间划定一条清晰稳定的界线。”同是竞争法上，依德国法原样模仿他人商业成果的行为是否构成不正当竞 争，也存在很大的争议。法院甚至没有确定，完全模仿是否就比部分模仿“往往 更可能构成不正当行为德国联邦最高法院在判决中指出：竞争特性、利用的 方式和程度，以及特定竞争情形之间存在一定互动关系。所以，“竞争特性越大， 利用程度越强，则认定模仿行为具有反竞争性的其他要求就越低。”这其实已走 上了动态系统论的路子。2004年德国不正当竞争法第4条第9项（a）指出 了认定不正当性的最常见因素：购买者会对商业来源发生混淆。这一认定与商标 法上的混淆认定类似，要求考量所有相关因素，特别是整体印象。如果差异很明 显、一般消费者可轻易识别出这种差异，通常可由不同商标实现这种差异效果， 则混淆不存在。模仿者应当进一步采取措施避免来源混淆，但涉及利用技术性特 征的案件除外。故而美学性特征的借用通常不被认定为混淆，尽管为遵循特定流 行潮流或样式的商业行为，因为这种特征为市场成功所必需。目标消费者对商业来源即便有所混淆，通常还应满足2004年德国不正当 竞争法第4条第9项的其他规定：利用竞争者的商誉。这要求为提升自己的销 量而与他人商誉创设联系（形象转移）。在一个抄袭著名的爱马仕手提包外观的 案件中，最高法