银行保函业务在实务操作中的关注点.doc

银行保函业务在实务操作中的关注点随着银行保函在国际国内各社会领域的广泛应用，根据实际需要，保函的格式、内容和担保责任也越来越复杂，这给银行保函操作带来了许多实际困难，加大了银行监控风险的难度，也提高了对银行保函从业人员处理业务能力的技术要求。其中，存在着的一些需要关注的地方值得银行人员进行研究和探讨。随着社会经济的发展，由银行出具的保函（担保书）在企业运作业务和资金融通中有了日益广阔的发展空间，保函涵盖的担保范围非常广，商品贸易、服务贸易、工程建设、资金融通、交通运输、法律纠纷等等不一而足。以往企业对保函业务的认知较少，银行对此项产品的宣传力度也不够，随着银行金融产品的多样化发展和企业自身发展业务的需要，保函的应用空间就越来越大，传统的投标保函、履约保函、预付款保函已日益发展为形式多样，功能强大的各种类型的保函：资金融通需要融资类保函，如授信额度保函、支持企业“走出去”的内保外贷项下的保函、证券保付保函、借款保函、融资租赁保函（如飞机租赁保函）等；非融资类保函更是各式各样，可以以银行信用介入需要担保的行为：如工程项下的投标保函、履约保函、预付款保函；商品贸易项下涉及的付款保函、关税保函，服务贸易项下如旅游业中需要的替代保证金的保函等，还有法律事务中涉及的诉讼保函、海事纠纷中需要的海事保函等等。银行保函可以以银行信用替代有关行为当事人彼此的不信任而需投入的大笔保证金，解除各方顾虑，加速资金的周转和流通乃至融通。但银行保函在实务操作中存在以下关注点：一、保函业务没有一个遵从的国际惯例（备用信用证除外）与国际跟单信用证操作遵从国际商会第600号出版物跟单信用证统一惯例不同，国际保函在争议讨论多年以来，尚没有形成一个国际上大家统一遵从的惯例，虽然对于保函业务，国际商会曾经出版过第325号出版物合约保函统一规则、第458号出版物见索即付保函统一规则，联合国贸易法委员会也拟定了联合国独立担保和备用信用证公约，尤其是国际商会的第458号出版物见索即付保函统一规则（URDG）相对来说在国际上被相当一部分国家接受和应用（这一规则较能满足利益冲突各方的需要，较能平衡各方利益，同时独立性较强，国际商会也推荐使用），但这些规则都没有成为各国普遍认知和认可的在处理保函业务时可以凭借的统一惯例，甚至在欧洲，对URDG的认可度也相当低。因此，在实践操作中，可以发现，一些国际保函中要求遵守URDG，而一些国际保函中又未列明遵守何种国际惯例，一些国家接受URDG，而一些国家又不接受URDG，这就给保函发生作用和争议时采用何种标准来加以裁定带来困难，也给保函从业人员带来困惑，而一些国家法院在进行司法裁决时，又可能偏向于依据URDG，这就给未列明遵从URDG的保函带来了操作性风险。也正是因为如此和一些国家的法律冲突问题，备用信用证（standby l/c）这一具有保函功用，又有可遵循的国际统一惯例的产品才被更积极地使用（备用信用证可遵循ISP98国际商会第590号出版物国际备用证惯例或可遵循UCP600国际商会第600号出版物跟单信用证统一惯例）。二、必须遵从中华人民共和国担保法给保函业务失效判定增加难度根据中华人民共和国担保法规定，人民币保函不是一个独立的担保合同，而是从属于主合同的从合同，主合同失效，则担保合同无效（担保合同另有约定的，按照约定）。因此，银行保函从业人员应熟悉中华人民共和国担保法及其有关司法解释，在处理人民币保函业务尤其是没有明确失效日而只能凭事实判定保函是否失效时，要充分了解其主合同的执行情况，主债务的到期日等，要从保函被担保人处切实获得证据证明主合同履行完毕，谨慎处理保函撤销，银行责任解除的有关工作。三、保函适用法律问题在一些条款严谨的国际保函中，常常可见到遵循某国法律的条款，而一些保函中，又未列明适用哪国法律。一般而言，保函适用担保人所在国法律，但在实际操作中，存在保函有关当事人存在不同意见的情况，如保函担保人和被担保人（或申请人）愿意采用其所在国法律，但保函受益人不愿意接受，而要求采用其所在国法律，尤其在反担保中，若涉及需要受益人所在国银行根据被担保人所在国银行（担保人）出具反但保来出具正式保函给受益人的情况，常会出现反担保函和正式保函之间所适用法律的冲突，如出具反担保的银行要求适用其所在国法律，而出具正式保函的银行又要求适用其所在国法律的冲突。四、由于银行保函业务涉及的领域十分广泛，带来银行监控风险的难度为便于国际国内业务操作的便利，尽量做到对保函业务各方当事人的公平，大多数银行保函为见索即付保函，而保函本身现在运用到商品交易、工程建设、借款融资、飞机租赁、大型基建项目、旅游、税务、法律诉讼等方方面面。这就要求银行从业人员对于每一个保函后面的业务背景、履约情况有一个动态的跟踪和掌握，如果等到一纸索赔书交到银行柜台，银行必须赔付才发现其后隐藏的业务早就存在问题，如无法履行合同条款、工程无法按期完工、质量瑕疵乃至诈骗等，这就会给银行带来巨大损失，乃至造成银行坏账。许多保函的金额巨大，背后涉及的业务更往往是大型项目，因此，需要银行的风险控制人员、业务操作人员及时沟通，密切跟踪被担保人（或申请人）业务开展情况，将风险控制前移，避免事故的发生。五、需对保函项下的资金流向进行监控保函背后一般都有项目，项目运做必有资金，银行作为承担担保责任的一方，有权利要求项目项下的资金流转处于银行监控之下，以便于跟踪业务进展，化解保函风险。如一个工程项目前期施工方要求业主给予先期资金投入，而业主就需要施工方通过银行出具预付款保函，以保证预付资金是用于工程建设的，这时，银行就可要求保函出具后，预付款须汇入施工方在出具保函的银行所开立的账户以便于银行监控资金的使用情况，甚至可要求此笔资金作为保函的保证金。以预付款保函为例，一般在保函条款中会列明该保函须在款项汇入时方才开始生效，以起到一个制约保函被担保人（施工方）和受益人（业主）的作用。六、关注内保外贷业务为真正切实有效地支持国内企业“走出去”，内保外贷是一个重要的途径，尤其是国内企业在海外成立分支机构在当地运作业务时，光靠其分支机构的实力，十分难以获得当地银行的融资支持，这就需要倚重其国内总公司的大力扶持，转化到实际的操作方式就是内保外贷：利用总公司在国内银行充足的融资实力，以国内银行提供融资担保的方式向国外银行开出融资保函，国外银行凭此融资给“走出去”企业的海外机构，发展海外业务。当前我国大力提倡和支持国内企业“走出去”，但就现状来看，我国经济发展是“引进来”的多，“走出去”的少或者说虽然“走出去了”，但整体实力都比较薄弱，尤其许多“走出去”企业的海外机构良莠不齐，因此在内保外贷业务中，要格外关注“走出去”企业的整体风险和把握其海外业务拓展情况，避免造成对外债务，给银行带来损失。七、反担保函涉及当事银行过多的问题以开往中东某国的保函为例根据该国法律，保函必须由当地银行直接出具，由于国内某家银行与中东该国的银行之间没有代理行之间的信用关系（有授信额度），但与欧洲某家银行之间有代理行之间的信用关系（有授信额度），而欧洲某银行又与中东该国的某银行有代理行之间的信用关系（有授信额度），因此，一笔保函业务的运做流程就成为国内某家银行出具反担保给欧洲某银行，欧洲某银行又出具反担保给中东某国某银行，请其出具正式保函给当地的受益人。一笔保函中，牵扯了三家银行和三地法律，从风险把握上来说，难度是比较大的，而且付出的银行成本也是比较高的，这样，也给保函业务的申请人带来了较高的财务成本。八、对见索即付保函统一规则（URDG）的认知问题与每一个跟单信用证从业人员都应熟知跟单信用证统一惯例（UCP600国际商会第600号出版物）不同，并不是每一个保函从业人员都知道URDG，假设我国出具的保函中列明了适用URDG，但可能保函受益人和受益人的银行就根本不了解URDG，甚至在我国，由于针对URDG的培训较少，相当多的保函实务人员也不了解URDG。目前针对URDG的修订已经完成，国际商会即将出具新版本的URDG（国际商会第758号出版物），但是，URDG能否成为国际统一惯例才是一个关键问题。九、保函项下的欺诈问题由于大部分现行使用的国际国内保函在索赔方式上都是见索即付，这就给欺诈带来了较多可乘之机，尤其在URDG下，重点关注的也是欺诈问题，当然，若能证明欺诈，即可成为担保人在见索即付保函项下唯一可被接受的抗辩索赔的理由。