张荣坤案实录.doc

张荣坤案实录徐平2008年6月22日上午10时，吉林省松原市，吉林省高级人民法院委托松原市中级人民法院公开宣判上海社保案枢纽人物张荣坤及其同案人员上诉案，自此，上海社保案尘埃落地。虽然一切公开于法庭的涉案证据已成历史资料，但受限而未旁听的媒体捕风捉影，又任意裁减风闻的只言片语，致坊间流传的所谓庭审报道，均是盲人摸象、以讹传讹。 在法治社会，一次重大审判除了赢得义正辞严的喝彩外，这样的审判也应经得起专业人员和法学院后学者的评述。作为参与此案的辩护律师，在因忙碌生计而逐步淡忘之前，将审理过程记录如下，立此存照以备来评，正其时也。 一、一审审判地点、时间及亲历审判的人员时间：2007年12月27日、28日地点：松原市中级人民法院二楼第一大法庭为该次审判，松原市中级和基层两级法院彼时没有一起民、刑案件开庭审理，各区县法警均抽调集中于松原市中级人民法院，全副武装的武警亦严阵以待，进入审判区的人经机场式搜身安检而入，所有人员手机均被寄存。受审被告人：单位被告两名，分别是上海市沸点投资发展有限公司（简称“沸点公司”）、上海福禧投资控股有限公司（简称“福禧公司”），沸点公司委派文员陈怡作为诉讼代表人出庭，福禧公司委派文员蒋秋蓉作为诉讼代表人出庭，两位诉讼代表人均为25、26岁之间年轻女子；个人被告人四名，分别是张荣坤及其下属王永德、张军和周卫明。 主审法官：松原市中级人民法院刑庭庭长崔亚军担任本案审判长、审判员黄冬辉和潘伟为合议庭成员。公诉检察官：周昌学、史旭东和郑晓政，三名检察官代表松原市人民检察院出庭公诉。辩护律师分别是：沸点公司的辩护人，来自于北京大成的徐平和来自于上海大成的池永伟；福禧公司的辩护人，来自于北京大成的钱列阳和许昔龙；张荣坤的辩护人，来自于北京炜衡的许兰亭和来自于上海的胡炯明；王永德的辩护人，来自于上海的王荣和孙亦强；张军的辩护人，来自于上海的董敏华和王涛；周卫明的辩护人，来自于上海的黄明刚和来自于长春的王立明。 四名被告人分别有两名亲属被允进入法庭旁听，旁听席位大部分空置。部分被告人家属如张荣坤妻子张樱、张军妻子李永进等因曾为本案做过证供，未能入法庭旁听，她们和来自于沸点公司和福禧公司的约十名员工在第一法庭楼下的一间房内等候，并不时在楼梯口处静立，聆听来自于楼上庭审的片断，法警亦未干涉。27日上午8时30分，白色的太阳悬挂于窗外，审判长崔亚军法官重敲法锤，宣布开庭。法警传唤两名诉讼代表人到庭，押解四名被告人到庭。审判长宣读最高人民法院指令管辖函，称：“本院受令审理本案”。 二、指控郑晓政检察官代表公诉机关宣读指控两名单位被告及四名被告人犯罪的起诉书。郑检察官声音清朗，用时一小时将长达22页的起诉书读完。起诉书指控众被告合计五桩罪名：（一）单位行贿罪（刑法第389条）具体指控的行贿行为有：1、2002年9月至2006年2月，福禧公司、沸点公司及张荣坤，为从上海社保局获取违规资金36.5亿元，对上海市社保局局长祝均一、上海电气（集团）公司（简称“上海电气”）副总裁韩国璋、华安基金管理有限公司（简称“华安基金公司”）总经理韩方河行贿共计140.6万元；2、2002年至2004年间，福禧公司及张荣坤，为使张荣坤以福禧公司董事局主席身份谋得“全国优秀中国特色社会主义事业建设者”荣誉称号，对上海市委办公厅副主任的秦裕行贿39.9万元；3、2002年1月，福禧公司及张荣坤，为收购上海路桥发展有限公司（简称“上海路桥”）股权，请求王维工帮助，王维工邀请陈良宇与张荣坤一起用餐，陈餐间表示支持，之后陈良宇违反决策程序，擅自决定将上海路桥股权转让给福禧公司，致使福禧公司实际支付人民币10.15亿元获得最低价值13.36亿元的上海路桥股权，张荣坤为感谢王维工，于2001年9月至2006年6月，分14次向王维工行贿计933.25万元；4、2004年，福禧公司及张荣坤，利用上海电气董事长王成明和韩国璋给予的帮助，违规持有改制后上海电气股份有限公司股权，2005年6月至2006年初，张荣坤实际控制、由福禧公司员工蒋位、张军注册成立的东英集团有限公司、贝壳科技有限公司、及北克科技有限公司与上海电气资产管理有限公司、美国Jc地平线公司共同发起成立的新诚国际有限公司，先后多次利用王成明、韩国璋等人职务帮助，从上海电气及上海电气资产管理有限公司违规拆借巨额资金，用于在香港炒股并因此获取非法所得13888.4万港币（已扣押），为此张荣坤向王成明、韩国璋等人行贿27.52万元；5、2002年9月，沸点公司、福禧公司和张荣坤；2004年，在韩国璋帮助下，违规获得社保资金2亿元，违规入股上海电气股份有限公司；2006年，新诚国际有限公司从上海集优机械股份有限公司获得巨额资金帮助，为此，张荣坤单独给予韩国璋财物，折合375万元；6、2000年末，沸点公司及张荣坤，与华安基金公司总经理韩方河共谋，勾结海欣集团股份有限公司（简称“海欣股份”）总裁袁永林操纵华安基金重仓持有的海欣股份股票，为此，对韩方河行贿397万元；7、2000年至2002年，沸点公司及张荣坤，为从上海工业投资（集团）有限公司（简称“上工投公司”）违规拆借资金，向上工投总经理的王国雄和上工投财物部经理的李易曾分别行贿500万元。（二）单位对公司企业人员行贿罪（刑法第164条）沸点公司及张荣坤，为在操纵证券市场中获取海欣股份内幕信息，并从海欣股份融资，向时任海欣股份公司的袁永林行贿100万元，向董事会秘书沈岩行贿70万元。（三）操纵证券市场罪（刑法第182条）沸点公司及张荣坤，自2000年末起到2006年7月21日，与华安基金公司的韩方河、海欣股份的袁永林等密谋操纵海欣股份股票，由张荣坤负责指挥，由沸点公司员工负责下单指令，利用持股及信息优势，操纵海欣股份股票价格和成交量，致使该股票价格走势严重背离同期上证指数，应构成操纵证券市场罪，已查获操纵海欣股份股票的一切非法所得和供犯罪使用的部分资金。（四）欺诈发行债券罪（刑法第160条）福禧公司及张荣坤、王永德和张军，在2005年11月中旬，在发行10亿元短期融资卷中，提供虚假的2002年2004年财务报告，虚增福禧公司净资产35亿元，虚增福禧公司利润10825万元，隐瞒福禧公司为沸点公司向上海企业年金中心借款提供担保和股权质押等事项，应构成欺诈发行债券罪。（五）虚报注册资本罪（刑法第158条）沸点公司及张荣坤、王永德、周卫明，为使沸点公司虚假增资，在2003年3月20日，由沸点公司从社保局年金中心借款20000万元，将此款存入亚洲证券常德路营业部，以三张本票（张樱10000万元、周卫明4900万元、时文绮2100万元）取出，再以张樱等三人名义将三张本票背书给福禧公司，作为他们三人的资本金投入。沸点公司据此在沸点公司虚假增资17000万元，应构成虚报注册资本罪。三、法庭调查公诉人宣读完毕起诉书，庭审旋即转入法庭调查阶段。 控辩审三方首先对各被告人单独询问。审判长询问两单位被告的两名女性诉讼代理人：“对起诉书指控是否有异议？”两位诉讼代理人均答曰：“我们对案件具体情况不了解，无法回答。公司已经委托律师发表意见。”审判长又问：“你们作为诉讼代理人出庭，单位领导事前有什么交待？”两位诉讼代理人答曰：“领导说，我们知道什么就说什么。”审判长又问：“你们什么都不知道，来干什么？”诉讼代理人答曰：“我们公司知道事情的人，要么是本案的被告人，要么是已经被办案机关找过的证人，都不被允许作为诉讼代理人出庭。只有我们不知道事情的人才有可能来做诉讼代理人了。”鉴于诉讼代理人对本案事实不知情，控辩审三方均未对她们再发问。法庭调查按五起犯罪指控分别询问四名被告人，并进行了举证质证。由于各被告人对涉案事实均没有太大异议，仅是就事实的起因有不同说法，因此，法庭在这一程序中推进得很快。但在部分证据的质证中，公诉方和辩护方依然出现了激烈的争辩。（一）关于单位行贿罪指控在回答公诉人的询问中，张荣坤对于送钱和财物给相关人士的事实均予以承认，但强调送钱给王维工是人情往来，并未通过王维工谋取不正当利益，给韩国璋、韩方河钱物，是应他们要求，不给也不行。控辩双方在该罪的证据质证中，主要对行贿王维工案中的证据和行贿王成明、韩国璋案中的证据发生了争议。 在行贿王维工案中，公诉方提供了一份评估报告，证明上海路桥股权最低价值13.36亿元，高于福禧公司实际支付的10.15亿元，以证明王维工通过陈良宇为福禧公司及张荣坤谋利。对此，福禧公司辩护律师钱列阳和许昔龙提出质疑，两位律师认为上海路桥公司股权价值为人民币13.36亿元的评估结果形成时间是在案发后的2007年9月7日，以案发后的评估标准来衡量五年前上海路桥股权转让价格是否合理有悖科学性、客观性，同时该评估结果计算价格的方法有误。两位律师还举出公诉方案卷中证据，即上海市城市建设投资开发总公司关于转让上海路桥发展股份有限公司股权的请示及上海市建设和管理委员会文件关于转让上海路桥发展股份有限公司股权的请示，两份证据表明，上海路桥自1999年下半年以来，就股权出让事宜与三家公司进行接触，其中，浙江中桥集团出价28亿元，浙江沪杭甬高速公路股份有限公司出价30亿元，福禧公司32亿元，福禧公司出价最高，经城投公司与福禧公司谈判商定，路桥公司的总价值为32.28亿元，拟按32.07亿元转让城投公司所持有的99.35%路桥公司的股权（文件注明：经商市国资办，此转让价格符合国资管理的有关规定，不需另报市国资办批准）。由于当时路桥公司一直以来有21.92亿元的负债，该负债由福禧公司承担，这就是福禧公司实际支付10.15亿元的缘由，而并非上海路桥股权最低价值13.36亿元。 两位律师认为，上述证据表明，在收购上海路桥公司的过程中，不存在获取非法利益问题。在行贿王成明、韩国璋案中，公诉方提供一份司法会计鉴定书，以证明福禧公司和张荣坤通过王成明、韩国璋提供资金帮助，在香港炒股获利1.38亿港币。对此，张荣坤的辩护律师胡炯明提出质疑。胡律师提出，该份鉴定书作出的日期为2006年12月24日，而在鉴定书的附件中记载，福禧公司员工将位是于2007年1月7日向办案机关提供了香港公司的各项财务资料。胡律师认为，这份鉴定书是在尚没有得到鉴定材料时就已经作出结论，是先有结论再去收集材料，这在鉴定程序上是严重违法的，不能以非法证据证明所谓香港炒股获利1.38亿港币。 （二）在对公司人员行贿罪指控的事实调查中，未有太大争议。（三）关于操纵证券市场罪指控在回答有关该项指控的询问时，张荣坤陈述其受到华安基金韩方河等人引诱，高价买入海欣股份股票，为华安基金保持高净值持续投入巨额资金，并高位接盘韩方河、沈岩等人“老鼠仓”的大举出货。张荣坤自称自己并未恶意拉抬、打压股价，而是保持股价高位稳定，是“傻庄”。有关该项指控，公诉方提供一份司法会计检验报告，表明沸点公司和张荣坤借用12个公司和两个自然人名义，开设135个资金账户，下挂13843个证券账户，连续买卖海欣股份股票，自2000年12月8日到2006年7月21日，“交易天数多达1273天，占该股票同期交易天数的97.47%，连续20个交易日持仓量占流通股比例大于30%且累计交易量占同期总成交量比例大于30%的期间共有61个，实现开盘成交量比例大于30%的有592天，占海欣股份股票交易天数德45.33%，连续20个交易日累计自买自卖量占同期总成交量比例大于20%的期间有58个”。公诉方意图以上述数据证明因沸点公司和张荣坤操纵，海欣股份股票价格和交易量出现“异常波动”，指控操纵证券市场罪成立。公诉方还提供一份司法鉴定咨询意见书，意图证明沸点公司和张荣坤操作海欣股份的非法所得是11.89亿元。对于上述两份司法报告（或意见），沸点公司的辩护律师徐平提出质疑。徐律师引证上海证券交易所上市规则11.5.1条规定认为，股票是否“异常波动”由证监会和上交所按如下标准实施即时监控：（1）交易价格连续三个交易日达到涨幅或者跌幅限制；（2）连续五个交易日被列入“股票、基金公开信息；（3）交易价格的振幅连续三个交易日达到15；（4）日均成交金额连续五个交易日逐日增加50。但司法检验报告并未证明本案中存在上述四种情形之一，该报告做出的“交易天数占该股票同期交易天数的比例，连续20个交易日持仓量占流通股比例大于30%且累计交易量占同期总成交量比例大于30%的期间，实现开盘成交量比例大于30%的天数占股票交易天数的比例，连续20个交易日累计自买自卖量占同期总成交量比例大于20%的期间”等，并非是上海证券交易所上市规则规定的证券“异常波动”标准，不能以鉴定机构自行创立的标准作为刑事违法的衡量标准。徐律师还认为两份司法报告（或意见）数据采集错误：（1）竟然出现海欣股份累计卖出数多于累计买入数（已经排除送股、配股因素）；（2）在公安部门查封证券帐户资金的情况下，司法鉴定书竟然还出现买入海欣股份股票的交易记录；（3）在公安侦查部门向鉴定人员提供了包括融资协议和实际支付借款利息的凭证的情况下，鉴定人在核算所谓“累计盈亏”时，疏于将这些实际发生的成本扣减，导致虚增盈利。徐律师认为这两份数据采集错误的司法报告（或意见）不能作为本案证据。（四）关于欺诈发行债券罪指控在回答有关该项指控的询问时，张荣坤认为，福禧公司等十几个公司是其直接控制的系列公司，当时公司在上海市银行信贷额度80多亿，还有社保借用的30多亿元，短期融资债券只能融资10亿元，远不是福禧公司的主要融资来源。福禧公司之所以发行这笔债券，是自愿将自身置身于监管机构和社会公众监管之下，是将福禧公司从封闭的私人公司走向社会的第一步，因此，其本人没有任何弄虚作假的想法，他认为公司资产足以发行债券，至于内部报表和董事会决议手续欠缺问题，由于各公司都是其直接控制，这种欠缺随时可以补上，并非是根本问题。王永德认为，2002年至2004年报表内容并非虚假，这些报表都由会计师事务所做了审计后通过的；关于将沸点借入的巨额款项转增资本公积金以增加净资产事宜，咨询了会计师事务所注册会计师，是按注册会计师吩咐的方式准备了福禧公司的董事会决议后，才调帐增资；注册会计师当时没有说还需要由沸点公司出具债务豁免函，而且，福禧公司和沸点公司是一个老板，当时要出这个函也就出了。张军称其并不了解公司财务情况，只是联系了发行债券的中介机构，并在互联网上下载了空白的短期融资卷募集说明书，将相关数据填入募集说明书。张军的辩护律师董敏华询问张荣坤：“就你所知，短期融资券是什么时候推出的金融品种？”张荣坤答：“这是央行于2005年上半年推出的新融资品种，在得知上海电气成功发行了短期融资卷后我们才知道有这个品种。”董律师又问：“你在2002 年至2004年间，是否能够预见到2005年央行将要推出这个融资新品种？”张荣坤答：“虽然我有时认为自己是商业天才，但我还不至于认为自己天才到了可以提前23年预见到央行将推出某个新品种的地步。”董律师向法庭陈述：“即便2002年到2004年的财务报告有问题，但这些报告并非为发行债券而编制，且已经经注册会计师审计确认，这些财务报告与本次债券发行无关。因此不能说为虚假发行债券而提供内容虚假的财务报告。”（五）关于虚报注册资本罪指控中，对于公诉方提供的增资1.7亿元资金线路走向的证据，辩护方未有异议。四、庭辩12月28日下午1时，审判长崔亚军宣布：“法庭调查已经全部结束，现进入法庭辩论阶段。首先，由公诉方发表公诉意见。”公诉方史旭东检察官言简意赅地发表了公诉意见。史检察官认为张荣坤巧于专营，骗取政治荣誉，具有典型的两面性，为公司利益，大肆向国家工作人员行贿，严重侵犯了国家公职活动的廉洁性；操纵证券市场谋取暴利，破坏了证券市场的公平性；欺骗公众，虚假发行债券，破坏金融秩序；虚报注册资本，妨害对公司企业的管理秩序，史检察官认为，应该对张荣坤及其同伙以及相关涉案沸点公司和福禧公司追究刑罚责任。同时，史检察官亦认同，张荣坤等人在一些犯罪指控上有自首情节，存在从轻或减轻处罚情节。主审法官崔亚军指示辩护律师发表辩护意见。代表沸点公司的徐平律师首先发表辩护意见。在单位行贿指控中，徐律师认为给予祝均一等人的款项这一笔虽不合法，但不构成刑法意义上的行贿犯罪。获得社保资金36.5亿元不构成刑法第389条所要求的“不正当利益”，张荣坤虽然给予相关人员财物，但沸点公司提供了相应的担保抵押、质押财产，与社保局通过签署借款合同借得36.5亿元人民币资金是合法的民事借贷行为；至于上海社保局能否对社会出借款项，这是社保系统的内部规定，沸点公司没有义务了解这个内部规定，也不受这个内部规定约束，同样，上海社保局内部的审核批准程序也不能约束沸点公司。更进一步，因借上海社保局的这笔款项，沸点公司承担了偿还本金和支付高于银行同期贷款利率的经济责任，客观上使社保资金保值增值，这是有利于上海市企业职工、有利于社会的经济行为，沸点公司并未谋取“不正当利益”。徐律师认为，对公司企业人员行贿指控的事实是和单位行贿事实集合在一块的，仅是受贿者身份不同而形成两个犯罪构成，徐律师建议：根据罪刑相适应的司法原则，考虑刑法理论中吸收犯理论，将对公司企业人员行贿罪吸收到行贿罪认定中并予以判处，或在认定对公司企业人员行贿罪时从轻判处。对于虚报注册资本罪，徐律师做无罪辩护。徐律师认为，检察官证明的资金线路图是存在的，但以张樱等三人名义将从沸点公司在证券营业部帐户开出17000万元本票后取出，这是沸点公司和张樱等三人之间的民事借款法律关系，虽然张樱等三人是沸点公司的名义股东，但公司法从不禁止股东和公司之间的借款。此后，张樱等三人就拥有了该笔17000万元款项的完全使用权，我国现行有效的任何法律法规都没有对借款人对使用款项进行限制，因此，张樱等三人完全有权利将这笔17000万元款项作为出资投资于包括福禧公司在内的任何企业。这就在张樱等三人和福禧公司之间建立了股权投资的民事法律关系。在这次增资之后，沸点公司帐面上的资金及各项资产远不止2亿元，所谓虚报1.7亿元注册资本，并没有产生任何社会危害性，不具备犯罪的本质特征。徐律师重点为沸点公司被控操纵证券市场罪辩护。徐律师分析论述到：（1）本案操作海欣股份的行为是违反证券法的行政违法行为，但并未达到上海证券交易所上市规则11.5.1条规定的四种“异常波动”情形之一，因此也未达到最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定中规定的非法操纵证券市场罪的追诉标准，也不具备社会危害性，不是操纵证券市场犯罪。（2）操作海欣股份的行政违法行为在被查处时处于亏损，本案不存在操纵证券市场的“非法所得”11.89亿元。（3）本案在解除查封后，完全是因为沸点公司高素质专业人员对市场的精确分析、准确判断、正确决策和耐心守候，出售海欣股份股票才获得扣除资金成本后的盈利2.26亿元，这部分合法的劳动收益完全应当归付出辛勤劳动的沸点公司及其职工所有，依法不应没收。（4）在韩方河所在的华安基金公司并没有被指控操纵证券市场犯罪也未被司法机关没收财产的情况下，根据平等适用法律的原则，与华安基金公司在操作海欣股份股票时地位相同的沸点公司亦不应被指控操纵证券市场犯罪，其财产也不应被没收。（5）从判决的社会效应看，如果将解冻证券帐户后，由沸点公司专业人员在极大心理压力情况下经创造性劳动所获得的盈利作为非法所得没收，将必然向社会公众传达错误的信息，社会公众会认为：解除冻结后，无论你怎么努力，怎么会把握市场行情，你做的再好的业绩都要当作非法所得予以没收，而且还因数额巨大的“非法所得”而彰显犯罪恶劣程度，你还进行这种创造性工作不是太傻了吗？有此前例，以后此类案件的当事人在解冻证券帐户后，只会简单地按市价甚至低价出货。这样，这个判决将为社会未来涉案人员进行错误的指引，整个社会将会因为这样的判决不仅蒙受经济损失，而且导致社会纠错机制的丧失。代表福禧公司的钱列阳律师和许昔龙律师重点为与福禧公司有关的行贿罪指控辩护。两位律师认为：（1）张荣坤虽然给付王维工930余万元，但福禧公司并未因此获得任何行贿犯罪所要求的“不正当利益”这一构成要件。王维工安排张荣坤与陈良宇一起吃饭，并没有具体的谋取不正当利益的请托，与陈良宇一起用餐，既不违反法律法规及国务院各部门规章，也不违反国家政策。当时收购上海路桥股权一事的谈判工作已顺利完成，股权价格等均已确定，饭间谈的只是请陈良宇出席股权转让签字仪式而已。而且，福禧公司经过出价、竞价的方式，以报价最高取得上海路桥公司股权，由上海市政府和建委等部门批准同意，城投公司依法出让。这一切都符合法律、法规和政府工作程序，福禧公司并未获取非法利益。给予王维工钱物，不构成刑法意义上的行贿。（2）福禧公司入股上海电气股份有限公司是应王成明、韩国璋等人的请求而入股的，福禧公司对此不可能有行贿的动机，福禧公司持有该公司改制后的股权并非违规。在香港炒股获利的是东英公司、贝克公司及新诚国际公司，香港炒股与福禧公司无任何关系，新诚国际等三公司炒股所用的资金是通过合法的民事行为取得的，并非是违规拆借所得。在香港炒股是合法的商业行为，由此产生的利润受法律保护，犯罪嫌疑人的财产权利不因受到刑事犯罪指控而被剥夺，司法机关强制扣押新诚国际的13888万元港币的做法没有法律依据。为张荣坤辩护的许兰亭律师和胡炯明律师认为：（1）张荣坤给他人财物，主要是为了单位的经营和发展，不是为了谋取非法利益和不正当利益。如在使用社保资金时，签订了权利义务关系明确、具体，条款内容公平、合理的合同。实际上并没有损害社保资金，依据这样的合同，社保资金还可以实现升值。（2）注册于香港的新诚国际向香港电气借款8.47亿港币，向集优公司借款1亿元港币用于炒股，是正当的投资股市的经营行为，没有非法和不正当之处。公诉机关扣押新诚国际等公司的1.38亿元港币现金资产于法无据。（3）虚报注册资本罪指控不能成立。沸点公司增资的过程中，对沸点公司实际投入了资金。不论以什么形式增资，不论资金的来源是什么，不论谁作为股东，只要资金的增加是真实的，就不应当认定为虚报注册资本。实际上，在沸点公司经营过程中，张荣坤为了沸点公司的经营和发展调入的资金要远远多于这1.7亿元，沸点公司实际支配和使用的资金也远远高于这1.7亿元。所以，在沸点公司的整个经营期间，没有给投资者或者其他债权人造成任何经济损失。这也进一步印证了不可能存在沸点公司虚报1.7亿元注册资本的犯罪事实。（4）操纵证券市场罪指控不能成立。许兰亭律师特别论及，张荣坤的行为不论涉及到什么罪名，其行为都没有给他人、给社会造成具体、实际的损失，张荣坤也没有从中谋取任何个人利益，其行为的目的都是为了公司的发展和公司的利益。案发后，张荣坤的公司在还清欠款，使债权人和其他人的合法权益都得到实现之后，还有一定数额的净资产，其本人和公司为社会创造的财富和价值是不容忽视的。张荣坤行为的具体危害是比较轻的，其社会危害性也较小，其无罪、从轻、减轻、免除处罚的事实和情节应当得到认定。为王永德的辩护的王荣律师认为：（一）关于欺诈发行债券罪指控。（1）王永德没有“采取违反企业会计准则的记账方法虚增福禧公司的净资产”及“虚增福禧公司的资本公积”，根据福禧公司董事会决议，沸点公司划至福禧公司的款项系沸点公司向福禧公司的增资，这些决议的合法性无容置疑。负责福禧公司审计工作的立信长江会计师事务所的王民荣在证言中坚称，福禧公司将从沸点公司转来的出资款项列入“资本公积”，这样的记账符合企业会计准则。本案案发后，立信会计师事务所在2007年4月23日出具的关于对福禧投资控股有限公司审计情况的说明中再次强调“我们的审计结果是有真实的审计证据支持的。”（2）王永德没有“虚增资本公积” 、“虚增利润”的故意。做账事先征求过负责审计的王民荣的意见，王民荣认为这样做帐没有问题，只需补充一份福禧公司的董事会决议。福禧公司2003、2004年做帐时短期融资券这一金融品种尚未出现，这一品种的出现始于2005年。因此王永德等人当时不可能预见到两年后福禧公司会申请发行短期融资债券，更不可能“为了发行短期融资券而虚增利润”。（3）王永德并没有编造福禧公司股东会决议和董事会决议。福禧公司以会签的方式形成股东会决议和董事会决议完全符合公司法，这些签名均是真实的。（4）重大事实未披露的情况，在业界不乏先例。根据证券法第193条的规定，对于未披露重大事实，造成严重后果的直接责任人所应承担的责任，除警告外，另处以罚款3万30万元。现福禧公司在发行短期融资券中尽管没有披露重大担保事实，但并没有造成任何损失。在案发后已兑付了全部的10亿。因此，参照证券法的相关规定，王永德充其量是受到罚款处理。（二）认同沸点公司辩护律师关于不构成虚报注册资本罪的辩护观点，同时认为即便沸点公司构成虚报注册资本罪成立，但王永德不是与虚报注册资本有直接利益关系的股东，不是提供虚假验资文件或提供虚假的其他工商变更所必须的文件的人员，也不是明知变更文件有虚假，仍去工商局具体办理工商变更手续的人员，因此，王永德也不构成虚报注册资本罪。为王军辩护的董敏华律师认为：张军在福禧公司发行短期融资券中，除了联系中介机构、填写短期融资券募集说明书外，未参与与财务记账工作，也不了解公司担保情况，其主客观上均没有犯罪故意，因此，即便福禧公司构成欺诈发行债券，王军本人也不成立欺诈发行债券犯罪。为周卫明辩护的黄明刚律师和王立明律师认同沸点公司和张荣坤本人辩护律师关于不构成虚报注册资本罪的辩护观点，同时认为即便沸点公司该项罪名成立，但周卫明在本案中的行为具有依附性，被动性，盲从性的特点，处于一种“月亮走，我也走”的依附状况，提请法庭处理时予以注意。控辩双方辩论结束后，审判长指示单位诉讼代表人和各被告人作最后陈述。沸点公司的诉讼代理人陈怡陈述道：“沸点公司自2001年成立以来，主要从事股权投资业务。在做好公司自身经营的同时，公司一直不忘政府及社会的支持和帮助。为社会的弱势群体提供力所能及的帮助。如：敬老院、学校、希望工程等，累计捐款3000万元左右。案发以后，公司员工一直坚守工作岗位，积极配合中央工作组及有关部门的调查工作，及时、足额归还了年金中心37亿元本息，上海国有企业18亿元左右债务，没有给国家造成损失。公司成立时间不长，经营不够规范，希望法庭看在我们已经足额归还了所有债务，没有造成损失的基础上，能给予我们一个宽大的处理，一个公正的审判。”陈怡并对参与本次案件的公安、检察、法院办案人员和律师表达感谢之情。陈怡陈述时，语音梗塞，泣不成声，亲历庭审者亦有人唏嘘不已。福禧公司的诉讼代理人蒋秋蓉也作了相似的陈述。张荣坤最后陈述道：“这两天的审判让我深深的感受到这是给我充分辩护机会的审判。每个人都有自我价值实现的理想，而我们选择的是一条民营企业的道路。收购沪杭高速当时是响应政府国退民进的号召。我们公司实际上是银监会认可的贷款额度最高的民营企业，但是我从来没有为了获得贷款而去行贿。借款社保基金，是当时被政府说动。说只有能为社保为政府理财，让它保值增值才是好的民营企业。我们把核心资产作为抵押给社保，并陆续为社保基金提供了高于同期银行利率4倍的受益，并没有给社保基金造成损失。关于欺诈发行债券，我们还有银行授信的86亿贷款额度、60多亿元的嘉金高速公路、30多亿元的沪杭高速，这10亿元的融资券只是我们公司融资盘子里相当小的比例，我只是想通过这次发债，将公司推向公众，成为受公众监管的阳光下公司。公诉人说我骗取政治荣誉，这只能说明我愿意做一个阳光下的富豪，愿意把资产暴露在大家视线中。我是很看中这些政治光环，如果这些政治光环对我们没有吸引力，那民营企业还愿意团结在党的身边吗？其实我早就知道这些资产迟早是要回归社会的，现在不过是提早了一点。当然，站在这里，我是认罪的。因为行贿行为确实侵犯了其他企业的公正性，更不要说那么多国家辛苦培养的高官、职业经理人受我牵连。但是谁都希望有一个公正的社会环境，这才是一个民营企业发展的好环境。站在我身边的我的同事，一直是我最大的支持。我是单位的实际控制人，他们都只是听命行事。恳请法庭能分清主次考虑他们的责任。我还年轻，希望法庭能给我们公司，我个人一个改过自新的机会。还有就是请求法庭把为还债而变现大量资产产生的3亿多税收以及还欠社保的4.25亿人民币，从被冻结的13亿资金中划转，满足我把税收、社保资金都偿还完毕的心愿。”王永德、张军、周卫明均简略地做了最后陈述。28日傍晚7时，审判长宣布休庭。法庭之外，位于国土东部高纬度的松原小城已是漫天飞雪。五、一审宣判2008年4月7日上午，一审法院就本案公开开庭宣判。各被告人及单位被告诉讼代理人、公诉人、辩护律师均提前到庭，与开庭审理时不同，给被告人家属及其同事均被允入法庭旁听。9时起，审判长崔亚军长宣读判决书。一审法院认为，沸点公司、福禧公司和张荣坤为谋取本单位不正当利益，向国家工作人员行贿财务折合1913万余元，数额特别巨大，行贿次数多、情节严重，构成单位行贿罪；沸点公司及张荣坤为谋取本单位不正当利益，向公司人员行贿170万元，数额巨大，构成对公司人员行贿罪；沸点公司及张荣坤以获取不正当利益为目的，与韩方河等合谋，集中资金、持股和信息优势联合，并以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易及自买自卖，操纵海欣股份股票，影响证券交易价格，制造证券市场假象，严重扰乱证券市场秩序，情节特别严重，构成操纵证券市场罪；福禧公司及张荣坤、王永德、张军在本公司申请发行短期融资卷中，共同隐瞒本公司实际财务状况及有巨额担保的重要事实，编造虚假的内容的财务报告和募集说明书等申报材料，欺骗发行短期融资卷，数额巨大，构成欺诈发行债券罪；沸点公司及张荣坤、王永德、周卫明在为沸点公司增加注册资本后，将其中1亿元注册资本转出，辩护律师关于不构成虚报注册资本罪的辩护理由成立，予以采纳，但该1亿元未用于沸点公司的经营活动，数额巨大，虽不构成公诉机关指控的虚报注册资本罪，但构成抽逃出资罪。由此，一审法院判决：对沸点公司，以单位行贿罪判罚金2000万元，以对公司人员行贿罪判处罚金200万元，以操纵证券市场罪判处罚金2亿元，以抽逃出资罪判处罚金1000万元，决定执行罚金2.32亿元；对福禧公司，以单位行贿罪判处罚金2000万元，以欺诈发行债券罪判处罚金3000万元，决定执行罚金5000万元；对张荣坤，以单位行贿罪判刑四年六个月，以对公司人员行贿罪判刑二年六个月，以操纵证券市场罪，判刑六年，并处罚金200万元，以欺诈发行债券罪判刑四年，以抽逃出资罪判刑四年，决定执行刑期十九年，处罚金200万元；对王永德，以欺诈发行债券罪判刑一年六个月，以抽逃出资罪，判刑一年六个月，决定执行刑期二年；对张军，以欺诈发行债券罪判刑一年六个月，缓刑二年；对周卫明，以抽逃出资罪判刑一年六个月，缓刑二年；本案所涉违法所得和供犯罪使用的财物（已冻结扣押的财产，约13亿元）予以没受。审判长宣读判决接近尾声时，旁听席内，张荣坤之妻张樱已不能自持，痛哭失声，在两位助理搀扶之下，方能勉强站立。张荣坤没有回头，神色肃穆，他一字一字地说道：“我不服，要上诉！”两位诉讼代表人和另三位被告人均表示不服判决，要求上诉。六、上诉一审宣判后，京沪吉三地辩护律师多次会商研讨一审判决书，一致认为该判决量刑畸重，处罚近16亿元“天价”没有法理及判例依据。经各当事人授权，在上诉截止日前，纷纷为各当事人上诉到吉林省高级人民法院。各当事人的上诉均要求重新开庭审理，指责一审法院对辩护观点完全不做正面回应，未进行反驳与分析，一审判决是一个只有结论的不讲理判决。上诉意见综合如下：1、一审法院书在认定沸点公司、福禧公司单位行贿罪和对公司人员行贿罪时，未能全面考量本案没有不正当利益、未酿成重大损失、社会危害性小，以及被告人自首等事实，处罚畸重，违背刑法罪刑相适应原则，没有保障行贿案中自首者的刑罚利益。就借贷上海社保基金而言，这是在当年上海社保局为提高社保基金收益，以高息将社保基金上百亿元借贷给工商企业的特定背景下发生的，沸点公司严格承担了按期偿还本金和支付高于银行同期贷款利率的经济责任，客观上使社保基金保值增值，这是有利于上海市企业职工、有利于上海社会经济发展的。在这一过程中，沸点公司并未谋取不正当利利益，更未造成社保基金损失，没有社会危害性。此外，本案各项给付款物的事实，绝大部分均是张荣坤自己交待，具备多项从轻、减轻以及免除处罚的情节，但是一审判决不仅判处张荣坤接近单位行贿和对公司企业人员行贿的顶格刑，而且判处两公司的财产刑为4200万元，甚至超过了行贿累计数3000万元，这丝毫没有体现出刑法所要求的罪行相适应原则，没有体现对自首者减轻处罚的刑事政策。这是一个畸重的判决。辩护人认为这样的判决将会对未来涉及行贿案人员进行错误的指引，他们将再不能合理地信赖自首对他们是有利的，则隐瞒甚至对抗就成了唯一的选择。这对依法打击腐败而言，将增加毫无必要的困难。2、一审法院以单位行贿罪追究张荣坤及福禧公司刑事责任，却以没收“非法所得”的名义没收了并不涉及单位行贿罪的新诚国际等三个境外公司合法资产1.38亿元港币，程序严重违法。一审法院在判决中，以张荣坤行贿导致新城国际等三家香港公司炒股获利为由，将新诚国际等三家公司1.38亿港币的现金资产作为福禧公司的“非法所得”予以没收（这部分现金资产，已由侦查机关在办案时，通过该三公司财务人员调入境内）。辩护律师认为，一审法院的判决结果和新城国际等三家境外公司的利益直接相关，这三个公司张荣坤虽然参股，但它们都另有其他股东，并非张荣坤个人私产，一审法院也没有证明或陈述该三公司是张荣坤的私产。因此，在这三家境外公司未被追诉、未经通知出庭答辩的情况下，依据“无罪推定”原则，法院无权对这三家公司的财产进行罚没处分。一审法院的此项判决，程序严重违法。而且，侦查机关2007年1月冻结新诚国际等公司的现金为1.38亿元港币，而到了2008年4月，松原中院一审判决时却变成了1.26亿港币，1256万港币下落不明，这是令人震惊的。3、公诉机关原以虚报注册资本1.7亿元提起公诉，但已被辩护律师充分反驳，一审法院对此不得不认可，但基于同样的事实，一审法院却以抽逃出资定罪。一审法院在不行使释明权的情况下径行“轻罪指控、重罪判决”，剥夺了张荣坤及沸点公司的辩护权，这在审理程序上是错误的。根据刑法158条规定，虚报注册资本罪最高处3年有期徒刑，并处注册资本金5%以下罚款。而依据刑法159条规定，抽逃出资罪最高刑期为5年，并处抽逃出资额10%以下罚款。由此可见，相比于虚报出资罪，抽逃出资罪是重罪。一审法院在事关被告人重大利益的情况下，不行使释明权，“轻罪指控、重罪判决”，审理程序是错误的。松原法院否定了公诉机关虚报注册资本罪的指控，这一事实表明，周卫明、张樱和时文绮等三人出资1.7亿元出资到位。在此情况下，所有的出资资金就归沸点公司所有，和沸点公司的其他财产混同在一起了，无法再行区分，沸点公司有权使用其名下所有财产。沸点公司确实在2003年3月20日转出公司资金1亿元，但不能就此认定所谓抽逃出资犯罪，因为相关审计报告表明沸点公司在同期对外的合法投资约有10多亿元，这10多亿元的对外投资足以覆盖了沸点公司转出的1亿元资金。所谓这次抽逃出资，并未给公司和公司债权人造成任何损失，没有任何社会危害性。在此情况下，一审判决张荣坤4年徒刑，并顶格判处沸点公司10%的罚金1000万元，依然是处刑畸重，在适用法律上错误的。4、不服欺诈发行债券罪的上诉理由，基本是重申了一审时的辩护观点。5、不服操纵证券市场罪的上诉理由，除重申张荣坤及沸点公司操作“海欣股份”股票虽然违反