合作开发5大法律盲点.doc

合作开发5大法律盲点（2003-07-28搜房网）绝大多数房地产项目其投资商和开发商分属两个不同的公司，这是因为房地产开发离不开土地使用权和资金两大要素。实践中，有土地使用权的的一方可能资金不足，而有资金的一方可能没有土地使用权。于是，分别拥有土地使用权和资金的各方采取合作方式开发房地产就应运而生。     房地产合作开发，弥补了单个开发商在土地储备或资金上的不足，有效整合了合作各方的土地和资金资源，增强了合作各方的开发实力，有助于房地产项目尽早建成并产生效益，并已成为房地产开发的一个重要模式。     随着近期国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定、武汉市城市综合开发管理办公室关于办理商品房预售许可证有关问题的通知及中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知等一系列政策的相继出台，开发商取得房地产开发用地的难度加大；同时，我市商品房预售门槛被提高，各类房地产贷款的条件变严，开发商筹集资金的渠道变窄，资金缺口变大。在此背景下，房地产合作开发的作用将更加凸现。     房地产合作开发实践中有两种模式。一种是一方出地，另一方或多方出资，合作各方以组建项目公司的方式合作开发，姑且称之为“项目公司式合作开发”。在项目公司式合作开发模式下，合作各方需根据公司法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等法律法规规定组建项目公司，此种开发模式适用法律明确，不存在立法空白及适用法律疑难问题的项目；另一种是一方出地，另一方或多方出资，合作各方以不组建项目公司的方式合作开发，姑且称之为“契约式合作开发”。契约式合作开发由于无需组建项目公司，合作各方无需注册资本投入，土地使用权无需办理变更登记并交纳契税，且权益分配方式灵活，较之于项目公司式合作开发，在实践中获得了更广泛的应用。     在契约式合作开发模式下，除1995年1月1日开始施行的城市房地产管理法第27条原则性规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”以外，目前我国尚无调整此种开发模式的专门性立法，现行有关规定也非常模糊、零散、不配套，缺乏可操作性。当事人既不得不采取此种方式开发房地产，在具体操作时又无法可依。     一、契约式合作开发的合法性及具体模式     契约式合作开发是否合法？目前法律、行政法规并未明确，但法律、行政法规也未禁止。根据基本法理，凡法律、行政法规未禁止的，应视为合法，契约式合作开发也应视为合法。而且，今后即使国家出台相关规定对契约式合作开发进行规范，鉴于此种开发模式的作用，也不宜禁止此种开发模式。     根据是否办理土地使用权变更登记手续、以何方名义办理项目开发手续及合作各方权益分配及风险承担方法的不同，契约式合作开发可分为如下几种具体模式：     第一种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目销售收入分成；     第二种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目利润分成；     第三种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目建成后的房屋分成；     第四种模式：土地使用权变更登记到合作各方名下，以合作各方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按约定方法分配项目权益。     第三种模式在现行政策环境下，由于出资方不是土地使用权人，其分得的房屋不能以其名义办理房屋初始登记，而应办理房屋转移登记并交纳契税等税费。同时，应对出地方向出资方分配房屋的行为征收营业税。此种模式下合作各方税负较大，实践中很少被采用；第四种模式被最高人民法院于1995年12月27日发布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（以下简称解答）所肯定，但只存在理论上的可能，实践中不可行。因为上述土地使用权变更登记方式没有法律、法规及规章依据，按土地管理部门的操作实践，是不可能将土地使用权变更登记到合作各方名下的。     下述两种开发模式不属于契约式合作开发，应按合同实际性质处理：1、一方出地，另一方或多方出资，由出资方以出地方名义单独经营，出地方收取固定利润而不承担项目风险。此种方式名为合作开发，实为土地使用权有偿转让，如土地使用权转让符合法律规定的条件，可认定合同有效，但双方应补办土地使用权变更登记手续，并补交税费；如不符合土地使用权转让条件，合同无效；2、一方出地，另一方或多方出资，由出地方以自己名义单独经营，出资方收取固定利润而不承担项目风险。此种方式名为合作开发，实为借贷，由于企业之间的借贷违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。     二、契约式合作开发是否应办理土地使用权变更登记     法律、行政法规及国土资源部、前国家土地管理局颁布的规章对此均未明确。而按最高人民法院的解答及一些地方人民法院的观点（如广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见），应办理土地使用权变更登记。笔者认为，契约式合作开发是否应办理土地使用权变更登记，应以法律、行政法规及国土资源部、前国家土地管理局颁布的规章为依据，毕竟司法解释只是对现行法律具体适用的解释。在现行法律、行政法规及国土资源部、前国家土地管理局颁布的规章规定不明确的情况下，建议国家有关主管部门尽快出台相关规定予以明确。     在现行政策环境下，契约式合作开发依最高人民法院解答应办理土地使用权变更登记，理论上可行，实践中并不可行。实践中契约式合作开发并未办理土地使用权变更登记。出现上述现象的原因如下：第一，如前所述，在现行政策环境下，土地管理部门不可能将土地使用权变更登记到合作各方名下。第二，如果土地管理部门将土地使用权变更登记到出资方名下，显然就是土地使用权转让而不是合作开发；况且，根据法律有关规定，土地使用权转让的条件之一是土地使用权人应完成项目开发投资总额的25以上，而在契约式合作开发模式下，出地方基本上均未达到、上述条件，也就不可能将土地使用权变更登记到出资方名下。     三、契约式合作开发各方是否均应具备房地产开发资质 待添加的隐藏文字内容2    出地方应具备房地产开发资质，按现行政策，这一点不应该有争议。但出资方是否应具备房地产开发资质？现行法律、法规及司法解释均无明确规定。笔者认为，依城市房地产经营管理条例（以下简称条例），未取得房地产开发资质而从事房地产开发，属于条例禁止的行为。在契约式合作开发模式下，尽管合作各方是以出地方名义办理各项手续，但出资方实际上是与出地方共同开发房地产。出资方如不具备房地产开发资质而与出地方合作开发房地产，就违反了条例的禁止性规定，由此导致合作开发合同无效。因此，契约式合作开发各方均应具备房地产开发资质，否则合同无效，不具备开发资质的一方还可能遭受严厉的行政处罚。     四、契约式合作开发是否应报政府批准     出地方提供的土地使用权如以出让方式取得，契约式合作开发是否应报政府批准？关于此问题，现行法律、法规均无明确规定。笔者认为，既然法律、法规未作规定，则契约式合作开发无需报政府批准。出地方提供的土地使用权如以行政划拨方式取得，按现行规定，契约式合作开发应报有批准权的政府批准，并应补办土地使用权出让手续。     五、契约式合作开发各方应如何交纳营业税及土地增值税等税收     契约式合作开发模式下，由于合作各方是以出地方名义办理手续并共同开发房地产，由此，与房地产开发有关的营业税、土地增值税等税收的征收就出现了新的情况，需要及时加以解决，以明确合作各方的税负。     关于契约式合作开发模式下营业税的征收问题，国家税务总局于1995年4月17日印发的营业税问题解答（之一）的通知对两种模式的合作建房的营业税征收问题作了规定，但上述规定并不适用于本文所述的契约式合作开发前三种具体模式。在契约式合作开发模式下，合作各方应如何交纳营业税，亟盼主管部门出台相关规定。     关于契约式合作开发模式下土地增值税征收问题，财政部、国家税务总局于1995年5月25日发布的关于土地增值税一些具体问题规定的通知，对项目公司式合作开发及房屋分成式合作建房的征免税问题作了规定，但上述规定中所指的房屋分成式合作建房与本文所述契约式合作开发的前三种具体模式不同。在契约式合作开发模式下，合作各方应如何交纳土地增值税，亟需主管部门出台相关规定。