短线交易及归入制度立法完善初探.doc

短线交易及归入制度立法完善初探 摘要:本文对证券短线交易收益归入权问题进行了探讨，围绕短线交易的法律规定、立法价值，分析我国现行立法有关短线交易规定存在的弊端，并提出完善意见。 关键词:短线交易;内幕交易;归入权;立法价值 就世界范围来看，很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标之一。短线交易作为内幕交易法律制度的一个重要组成部分，自然也就成为证券立法中一项不可或缺的内容。我国证券法第47条的规定就是俗称的短线交易收益归入制度，但由于新法制定不久，一些基本理论问题尚有待澄清，法律执行也有不尽人意之处，因此本文拟就此试做探讨。 一、短线交易的法律规定 短线交易是上市公司的董事、监事、经理或主要股东违反证券法买卖期限的规定，在一定的期限内，买进或卖出所持有的公司股份的交易行为。按照短线交易规则，公司高层管理人员或主要股东违反规定买进或卖出股票所获利益归于公司，公司有权且应当将该利益收归公司所有的权利称为归入权。由此可见，短线交易与公司归入权密切相关。短线交易是归入权产生的原因，归入权是短线交易形成的，是短线交易行为应承担的法律责任。有短线交易的存在就有归入权的存在。因而，提及短线交易必然牵涉到归入权规则。世界各国证券法都规定对短线交易获得的利益应收归公司所有，而其有关短线交易的立法，一般均涵盖以下几个主要方面的内容。 1.短线交易的主体范围 短线交易的主体是公司的内幕人。综观世界各国利地区的法律规定，短线交易的主体包括两类，一是公司的董事、监事和高级管理人员；一是公司的主要股东。但世界各国和地区规定的主体范围并不完全一致，有的国家规定的要宽些，除了公司的董事、监事和主要股东外，还包括公司的高级管理人员；对主要股东持股的数额要求也不相同，分别适用5或10不等，要求的持股比例高低说明规范的短线交易的主体广泛与否。 2.短线交易行为 短线交易包括两个连续的买进或卖出的行为，内幕人于6个月内，在两个时间点上进行两次方向相反的交易，具体可以分解为两个层次,第一个层次是内幕人买入或卖出本公司股票；第二个层次是内幕人在前一行为后6个月内为相反行为，即卖出或买入本公司股票。内幕人第一次买入或卖出是为了第二次卖出或买入，即第一层次是第二层次的手段，而第二层次是第一层次的目的。这两个层次共同构成内幕人的完整的短线交易行为，缺一不可。 3.归入权的行使 内幕实施短线交易行为所得利益归公司所有，上市公司可以对交易利益行使归入权。归入权对公司而言，是基于信赖利益关系而享有的权利：对公司内幕人来说，是违反信赖忠实义务应承担的法律责任。归入权的行使涉及行使主体、行使期限等问题，美国、日本等国家对此都有具体立法规定。 二、短线交易的立法价值 短线交易弥补了内幕交易的不足。首先，短线交易无须证明内幕信息的存在。构成内幕交易的一个前提条件就是内幕信息的存在，公司内幕人利用内幕信息进行交易。短线交易假定公司内幕人都会利用内幕信息进行投机性交易谋取利益，只要具有公司内幕人的身份就有滥用内幕信息的可能。所以在法定期间内，内幕人不管是否实际利用内幕信息，只要其进行了本公司股票交易，则一律视为不正当交易而加以禁止，并剥夺其交易收益。可见，短线交易是一种事前防范机制，免除了对内幕人进行交易指控所必须负担的举证责任。其次，短线交易无须证明内幕人有过错。内幕交易适用过错责任，各国都规定内幕入利用或泄露内幕信息必须具有主观上的过错。短线交易运用客观归责标准，确定内幕人的法律责任只须证明其在法定期间内买卖股票即可成立，至于内幕人是否具有利用内幕信息进行交易的意图则无须过问。 三、我国有关短线交易的立法及完善 我国对内幕人短线交易的规范主要集中体现在证券法和公司法中，具体有如下规定： 第，发起人短线交易行为。公司法第147条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成之日起三年内不得转让。” 第二，公司董事、监事、高级管理人员的短线交易行为。公司法第147条第二款规定：“公司董事、监事和经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间不得转让。” 第三，公司主要股东的短线交易行为。证券法第47条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5的股东“将其所持有的该公司的股票在买进后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买进，由此所得利益归该公司所有”。 我国现现行立法有关短线交易规定存在一定弊端，笔者认为，我国应借鉴先进立法经验和做法从以下几个方面对短线交易的法律规范加以完善。 1.关于短线交易的主体范围 我国证券法第47条规定的短线交易主体过于狭窄，只限于持有公司5股份的股东、董事、监事和公司高级管理人员。笔者认为，结合我国证券市场的实际情况，在遵循我国证券立法与国际通行的做法接轨的原则的基础上并立足于短线交易的立法目的来考虑，短线交易的主体应该扩大。 (1)我国证券法仅规定上市公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间不得转让其所持有的本公司股份，并未对其配偶于女买卖其任职期间的股份做出限制。我国应当从立法明确规定将上市公司的董事、监事及高层管理人员的配偶子女纳入短线交易的主体范畴。 (2)根据我国的公司法，法人董事一般不在短线交易的主体之列。但法人作为公司股份的实际持有人，有机会接触公司的内幕信息。基于立法目的的考虑，我国应当在证券法中明确将委派董事、监事的法人纳入短线交易的主体之列。 (3)证券法对于股东究竟以何人名义持有的股份列入5没有明确规定。为防止公司主要股东规避法律适用，借鉴美国“受益所有人”的做法并结合我国现实中受益所有人现象的存在，我国证券立法可以考虑对于某股东以他人名义持有的股份 一并计算在5股份之内。还有一点，我国证券法对于股东持有5股份的时间点的规定也不明确。对此，美国法专门规定股东在买进或卖出两个点均需持有10股份。 而我国目前的证券市场正处于发展成长期，内幕交易、操纵市场、虚假陈述的行为比较严重，监管部门监管能力有限，因而，对于美国的做法不能一律照搬。所以，我国证券法宜将在买入或卖出任何一端的持股5股东都纳入短线交易主体范围。 2.关于归入权的行使 (1)扩大归入权行使的主体范围。我国证券法规定由董事会行使内幕人短线交易收益的归入权。实践中，经常发生公司董事会成员从事短线交易行为的现象，此时董事会行使归入权的积极性是有疑问的。倘若不赋予公司股东代表诉讼权，董事会怠于行使归入权有可能损害公司股东的合法权益。虽然证券法有规定，股东有权向人民法院提起诉讼，但并不能从中推导出我国守法已确立了股东代表诉讼制度。有人认为我国之所以没有规定股东诉权，系出于“防范滥诉的目的”，但有效发挥归入权对短线交易的规范作用需要加强归入权行使的功能，因而我国证券立法有必要借鉴美国、日本等国家的做法，确立股东代位诉讼制度。 (2)确立归入权行使的期间。我国证券法对于短线交易归入权行使期间并未做出规定。为避免短线交易的利益归属长期处于不确定状态，便利股东提起代表诉讼，参照美国和我国台湾地区证券立法规定，我国可以在证券法中规定短线交易归入权应当自获得利益之日起2年内行使。 由于我国证券市场还不成熟，亟需完善合理的法律法规进行规范。短线交易作为内幕交易的事前防范机制，我国应尽量完善之，使其在维护证券市场交易公平等方面发挥积极作用。 参考文献： 1舒智勇:内部人短线交易收益归入法律制度研究 D；四川大学；2006年. 2陆薇:内幕交易行为构成要件与法律责任比较研究 D；暨南大学；2007年. 3冯建平:短线交易及归入权的若干问题探讨 J；法律适用； 2004年07期；25-27. 4朱谦:短线交易的几个法律问题研究兼评中华人民共和国证券法第42条J;法商研究-中南政法学院学报；2000年05期;110-115. 5赵威:证券短线交易规制制度研究J；比较法研究；2004年05期;47-57. 6张浩:浅论我国短线交易立法的缺陷及完善J;湖南财经高等专科学校学报；2003年05期；80-82.其他参考文献：1.赵慧芝.加强高校科研经费管理的几点思考J.现代经济信息,2010(12). 2.付林,李冬叶.高校科研经费的使用监管机制J.黑龙江高教研究,2009(11). 3.江轶.高校科研经费管理若干问题探析J.福建财会管理干部学院学报,2010(4). 4.李红宇.高校科研经费管理有效性探究J.财会通讯·综合(中),2009(1). 5.石勉.对高校科研经费管理和审计的探讨J.经济师,2010(10). 6.林大静.构建高校科研经费内部审计机制的思考J.审计月刊,2009(6).