关于工程机械抵押贷款法律风险的报告.doc

关于工程机械抵押贷款法律风险的报告我们在为大型工程机械厂商提供法律服务的过程中，发现有的工程机械抵押模式与物权法相脱节，无法对工程机械的抵押权人及所有权人提供有效的法律保护。随着银行按揭、融资租赁等金融手段进入工程机械销售领域，并成为工程机械销售的主要形式，工程机械抵押登记的作用显得越来越重要，然而现有的工程机械抵押登记模式已经远远落后于销售形式的发展，这种滞后的抵押模式给抵押权人、所有权人乃至债务人都造成了巨大的法律风险，本文对工程机械抵押的其现状及改进提出分析，并提出建立全国统一的中国工程机械抵押登记网的设想。一、中国工程机械按揭业务现状分析1、按揭销售成为工程机械销售的主流方式中国建筑工程机械行业经历了几十年的发展历程，产品销售模式几经演变，营销模式由单一化向多元化转变，由过去单一的直销模式发展到现在的多种销售模式并存，2000年之后，中国建筑工程机械市场进入高速发展阶段，国有、民营、合资等多种成分的企业共同参与市场竞争，市场规模和产能规模空前扩张，直接促进了渠道发育。直销模式的主导地位被代理模式取代，特别是装载机、挖掘机这二个销量最大的建筑工程机械产品的生产企业几乎全部采用代理模式。在代理模式中，代理商面对直接客户的销售模式也日趋多元化，代理商可以选择全款销售、分期付款、银行按揭、定期租赁（以租代售）、融资租赁、低首付租赁转银行按揭、代销商借首付款给客户办理银行按揭等销售形式，其中银行按揭销售在最近两年占据了工程机械销售的半壁江山。在国外，通过银行按揭销售实现的销售数量已占到行业业务总量的55以上，有的公司甚至高达85，如卡特彼勒、约翰迪尔等都已经建立了自己的财务公司对自身开展按揭销售业务。由于现在大多数品牌的工程机械按揭销售、融资租赁销售中，银行、融资租赁公司都需要制造商、销售商承担一定的回购担保责任（即：当满足回购条件时，银行、租赁公司按约定向代理商方和制造商方发出工程机械回购通知书和逾期清单，代理商方或制造商方收到上述文件后应于几个工作日内确认并按回购价格完成抵押工程机械的回购，回购行为不涉及抵押工程机械实物的移交）。由于代理商与制造商在承担回购责任上的义务是同等的，因此在工程机械银行按揭销售业务中代理商跟制造商的利益紧密联系在一起了。然而，由于目前国内企业和个人的信用制度还不健全，尚没有建立起完善的规避融资风险的制度和措施，因此制造商、经销商、银行和保险公司等多方对风险的担心在某种程度上阻碍了这项业务的大范围开展。据调查显示，许多地区已经出现了一些别有用心的用户恶意拖欠贷款的现象，给企业造成了一定的经济损失，这在一定程度上打击了商业银行开展按揭销售业务的信心和积极性。2、工程机械按揭业务的流程一般情况下，工程机械按揭业务首先由代理商和购车人签订工程机械的买卖合同，购车人付足首付款后，便向银行申请贷款，贷款额为扣除首付剩余的购车款，银行方面会要求贷款人许诺将其购买的工程机械车辆作为银行贷款的抵押担保，并在车辆发票、合格证交付后予以抵押登记。银行在购车人办理抵押登记后予以放贷，将贷款首先划转至贷款人账户，再依据贷款人出具的授权委托书将贷款划入代理商的账户，然后依据代理商早已出具的授权委托书将贷款及首付划入制造商账户，贷款发放流程结束。在按揭业务中如果购车人未能足额归还贷款本息，则银行就会以工程机械拍卖或变卖所得价款优先受偿。工程机械按揭一般涉及三方的法律关系：工程机械的代理商和购车人之间的工程机械买卖合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的贷款借款合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的抵押担保法律关系；此外，还涉及代理商和银行的承诺回购担保法律关系。当然还有可能涉及到保险法律关系和保证法律关系。3、工程机械按揭业务中抵押公证及强制执行公证存在的问题在中国现有的法律体制下，大多数银行在办理工程机械按揭业务中，关于工程机械销售中的抵押公证问题及强制执行公证问题长期得不到落实，其原因有以下两点。其一、是合同公证方面。虽然在工程机械按揭合作协议中，银行一方都要求代理商为客户的购买合同在当地的公证处进行具有强制执行效力的合同公证（强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼程序）。但是一般情况下法院不会依据强制执行公证书受理个人贷款拖欠案件，原因是多方面的：首先，个人按揭借款合同本身的复杂性和不确定性决定其不宜赋予强制执行效力；其次，个人按揭借款合同不属于公证法规定的能赋予强制执行效力的债权文书；再次，从事后审查的角度来看，个人按揭借款合同也不宜赋予强制执行效力。此外，各个地方的公证机关业务水平参差不齐，对法律条文的理解不尽一致，现实中就产生了有的地方公证机关可以办，有的地方公证机关不能办理的局面。所以诉讼就成为绝大多数解决工程机械个人按揭贷款拖欠的主要方式。其二、是抵押登记公证方面。我国担保法在第34条规定了可抵押的财产，在第37条又规定了不得抵押的财产。从中可看出，我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。而从41、42及43条之规定可知，我国对于航空器、船舶、车辆及企业动产采取登记生效主义，即未经登记，抵押合同不生效。而对于其他动产，采取登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。因此，不管立法者的初衷是为了加强管理还是为了保护第三人，在理论和实践上，这种登记均被认为是动产抵押的公示方式。但由于我国并没有限制可抵押的动产范围，也没有打刻抵押标记的法律要求，因而，物权法所规定的抵押登记的公示效力问题在这里并没有得到解决，甚至也没有引起重视。而随着我国经济改革的进一步深化，动产担保融资作用的进一步加强，此缺陷正在日益显露，并必将成为不容回避的问题。现行工程机械按揭，银行都要求在贷款发放之前，对购机人所购的工程机械在公证处进行抵押登记公证，但由于工程机械按揭属于动产，动产及动产的变动以交付作为公示和公信原则，且工程机械又不属于机动车登记的范围，没有类似于房产按揭中预告登记的登记制度，因此在工程机械上设定抵押权缺乏有效的公示性。抵押物上也没有抵押权的迹象，而由于缺乏抵押的公示性，容易造成抵押物的流转，这也给抵押权人行使抵押权带来不少麻烦。其三、工程机械销售商及生产商承担回购责任后，无法代位行使工程机械抵押权。由于销售商和生产商承担回购责任后，购买工程机械的债务人的借款债务就消灭了，主债务消灭从债务也就消灭了，因此工程机械的抵押权也相应消灭了。这给销售商及生产商向债务人追偿债权带来了很大的困难。进入法院执行程序时，往往法院要求提供财产线索才能执行，对于销售商及生产商来说，工程机械债务人的流动性非常大，难以调查到其财产线索，债务人购买的工程机械往往是销售商及生产商能够掌握的唯一财产线索，一旦债务人将其转卖给第三人，将转让所得很快转移，销售商及生产商又丧失了抵押权，销售商及生产商最终只能拿到一张不能执行的法院判决书。二、现有抵押公证登记制度的法律滞后担保法的颁布实施，对建立和完善中国特色的担保法律制度起到了重要推动作用。但由于受到各种条件制约，现行担保法也存在一些明显不足。主要是：（一）抵押登记制度设计较多地吸纳前苏联的某些做法，行政色彩浓厚，登记部门大多为行政机关；（二）由于10多个行政部门分别登记，登记信息处于相对分散、隔离状态，且缺乏透明度，不利于信息的充分和有效利用；（三）多个部门负责登记，管理成本加大，使一些当事人的负担加重；（四）政府部门实施登记，政府直接面临的责任风险增多，登记不实带来国家赔偿。由于现在的抵押公证基本处于无法查询，根本不能起到物权公示的作用，也给恶意逃避债务的债务人有机可乘的空间。按照担保法的规定，在公证部门办理抵押公证的，必须到抵押人所在地的公证部门进行登记，公证部门分布在全国几千个县，登记部门非常分散，不可能发挥登记的公示作用，也将会大大增加登记的成本。对于工程机械销售商来说，其面对的客户分布在众多的县级行政区域，其户籍所在地非常分散，要办理抵押登记，需要分别到这些县级行政区域的公证机构进行办理，光是为办理一笔抵押登记要付出的人力成本、差旅费成本就接近好几千元。而且即使销售商配备专门的人负责跑抵押登记，也无法完全办理成功，因为有的较落后地区公证机构人员素质差，没有办理过类似业务，需要进行很多解释和沟通才愿意办理。很多销售商干脆就放弃了办理抵押登记，一旦发生诉讼，将丧失对抗善意第三人的权利。也有的销售商采取变通的做法，统一在省会城市所在地的公证机构办理抵押登记，如果跟公证机构合作得好的话，这种变通方式还是可行的，但这种方式毕竟是有法律瑕疵的，一旦发生诉讼，很难保证公证抵押的有效性。随着公证机构保护自己的意识越来越强，现在愿意办理这种形式抵押公证的公证机构越来越少。案例：梁强律师代理的江西案件。法院查封工程机械后，第三人提起诉讼，主张善意第三人购买了被查封的工程机械，要求法院解封，并在第三人所在地的法院单独提起诉讼，结果第三人所在地的法院作出了保护该善意第三人的判决。但实际上，这个诉讼是事先已经恶意串通好，故意制造出来的诉讼，当事人仅仅凭一个买卖合同，一张白条收据就能打赢官司，法律对此却无能为力。即使根据刑法的相关解释，可以向公安机关报诈骗案，但实践中，几乎没有能够成功立案的先例。三、建立全国统一的中国工程机械抵押登记网的优势与可能性从物权法的立法宗旨、价值取向与抵押登记制度的功能作用方面进行比较分析，物权法与抵押登记制度之间存在内在的、不可分割的联系。抵押登记制度是保护物权、保障物权实现的重要法律手段。担保法、物权法和司法部第68号令公证机构办理抵押登记办法赋予公证机构行使抵押登记的职能，而现在的公证机构大部分已改制成了合伙制的组织形式，不再是政府的下属部门。这就给非政府机构行使抵押登记职能提供了一个可能性和空间。然而全国众多公证机构之间各自为政，互相的信息不能共享，由公证机构承担工程机械抵押登记的职能远远不能适应工程机械的销售模式。因此设立非政府部门的全国统一的中国工程机械抵押登记机构，建立全国统一的中国工程机械抵押登记网存在非常迫切的必要性，在现有的法律框架内也存在可能性。现行担保法第四十三条规定的：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。由于工程机械施工领域的高度流通性、高度多样性、高度自由性，工程机械的经营者可能在全国各地进行施工，一个经营者可能户籍在四川，但在广州买工程机械，然后在北京承接施工工程，在北京施工。如果强行要求到抵押人所在地进行抵押登记，一是增加了经营者的成本，二是由于诸多的麻烦，经营者往往放弃进行抵押登记，担保法的立法的目的是鼓励当事人进行抵押登记，但如果大多数当事人想登记却由于客观原因不得不放弃登记，担保法的立法目的就无法实现。修订后的公证法赋予了当事人更多的自主选择权，然而担保法的这一强制性规定却滞后于现实的需要，建议修改担保法的这一滞后规定，可以修改为当事人可以选择在抵押人所在地或者抵押权人所在地的公证机构办理。四、中国工程机械抵押登记网的目标建立全国统一的中国工程机械抵押登记网，围绕抵押登记制度设计，我们希望达到以下目标：1、抵押登记机构应当统一。一是方便当事人；二是有利于登记信息的公示；三是有利于统一登记的程序和法律责任；四是有利于使抵押登记独立于行政管理部门；五是应借鉴国外大多数国家的成功经验，建立统一的抵押登记机构。如果目前各分散的登记机构不能完全统一，应对登记事项进行归类，建议有权属证书的抵押物的登记由发放权属证书的管理部门负责，如房地产抵押登记部门为房地产管理局，其他没有权属证书的登记可统一到公证部门。2、登记应当起到公示作用。希望通过努力，能够建立一个全国统一的信息公示平台，以方便当事人查阅各类登记信息，这个信息公示平台可以外包给专业的软件公司来负责提供，负责进行日常管理。普通的查询是免费的，对所有用户开放，比如工程机械的所有权人，发动机号码，抵押权人，抵押状态等基本信息，但详细的查询是需要注册并收费的。在实践中，已经有政府部门采取这种外包的方式来公布登记信息，成都企业信用信息网就是成都市工商局委托一家专业软件公司承包的。这样将切实的保护抵押权人的利益，避免债务人利用善意第三人的制度恶意损害抵押权人利益。3、应将抵押合同的生效和抵押权的设立两个概念相分离，即债权行为应与物权行为相分离。抵押合同是否生效适用合同法规定，抵押权的设立则以登记为准。经公证的抵押合同具有不可撤销的效力，未经登记者虽然不能产生对抗第三人的效力，但对合同双方应有约束力。五、进一步完善工程机械按揭制度的设想设想一：建议司法部统一制定工程机械的抵押登记规则，要求在各地办理工程机械抵押登记的公证机构，在办理抵押登记后三个工作日内必须把登记信息上传给中国工程机械抵押登记网，否则不发生公示的效力。中国工程机械抵押登记网的日常开支可由公证机构每上网登记一次，缴纳一次费用的办法解决，最终费用实际由抵押申请人承担。随着抵押登记数量的增长，该网络可以实现收支平衡。设想二：也可单独设立独立的中国工程机械抵押登记机构，该机构可按照公证机构的设立条件设立，其性质为司法部管理的公证机构，但独立行使工程机械抵押登记的职能，设立该机构后，各地公证机构不再办理工程机械的抵押公证，由该独立机构在各省会城市设立分支机构办理，或者由该机构授权全国各省会城市的一家或两家公证机构办理。这样，比起由抵押人所在地的公证机构来进行工程机械抵押登记，具有明显优势，也为政府解决了一个重要的服务职能。主要表现在：1、随着政府职能转变，政府部门将不再过多承担非行政管理职能，而目前公证机构已逐步脱离行政色彩，向事业体制转变，抵押登记机构也应脱离行政色彩，由独立的中国工程机械抵押登记网负责登记与这一趋势相适应。2、统一的工程机械抵押登记机构组织体系健全，各分支机构业务辖区明确，有利于构建统一、开放式的登记信息平台。3、由统一的工程机械抵押机构负责登记，管理成本相对减低，当事人负担可进一步减轻。4、工程机械抵押登记机构可按照公证处的标准建立责任赔偿制度，如登记不实可由抵押登记机构承担赔偿责任，避免了政府责任风险。设想三：设置嵌入式抵押登记牌、打印抵押标记工程机械按揭中的抵押实为动产抵押，但是工程机械又不属于机动车登记的范围，因此没有一个类似于车管所之类的联网机构对其进行有效管理。在工程机械上设定抵押权缺乏有效的公示，虽然在工程机械按揭中能通过各地的公证部门予以抵押登记，使抵押权具有对抗第三人的效力，即无论物流转于何人之手，银行都可以行使抵押权，就抵押物的拍卖或变卖所得款项予以优先受偿。虽然此举能很大程度上保护抵押权人的权益，但对于抵押物的善意受让第三人来说未免有些不公平。所以可以由抵押登记部门在抵押物的明显位置上嵌入牌子或者打印标记来解决，但不能排除购车人故意毁坏或拆除的可能。设想四：对所有的工程机械实施编码登记。就像我国从2007年12月份开始实施的管理办法，自行车生产企业要按照质检总局制定的生产企业自行车编码管理实施规则对新生产自行车刻制编码，并印制统一的自行车销售(保修)登记单，在流通环节，由销售企业负责填写自行车销售(保修)登记单，对购买者的个人信息及车辆编码等自行车相关信息予以登记，并按规定向公安部门报送。如此类推工程机械也可以进行统一编码，由相关机构进行登记管理，对购机人的个人信息及贷款信息予以登记备案。这样也方便工程机械在转让时信息的核准，从而杜绝某些不公平交易的产生，维护工程机械销售市场的秩序。设想五：GPS系统与抵押登记网的信息结合目前按揭业务中的工程机械大多为价格较高的中大型挖掘机，像小松、斗山、沃尔沃、卡特彼勒、日立、现代和神钢等品牌的中大型挖掘机都安装了GPS即全球定位系统(GlobalPositioningSystem)。通过手机或电脑互联网就可以方便查询设备的相关信息，可以随时查询车辆的移动时间和轨迹，并能根据客户需要对挖掘机进行远程控制，从而在一定程度上有效地防止车辆的被盗和使用者的恶意破坏。从按揭角度来讲：银行一方可以利用GPS对按揭车辆进行远程控制，对欠款客户必要时可以采取远程停机等措施，这样可以有效地保证按揭回款的顺利进行。当然此项举措对GPS的要求很高，目前的GPS管理系统还是比较先进的，它不仅能查询设备的位置和工作情况，而且还能提醒机手及时对车辆进行维护和保养，万一发生故障，代理商能根据GPS反馈的信息第一时间为客户服务。GPS系统还能对每台工程机械进行每月的作业、消耗进行统计，便于成本管理。还有，GPS系统由于对设备健康状况有记录，所以二手机转让的价格高。GPS系统的完善对厂家的销售业绩的提升和代理商的售后服务质量的提高都至关重要，对银行按揭业务中的风险控制也有很大帮助。因此将各厂商的GPS系统与中国工程机械抵押登记网的信息进行互联互通，将大大提高对抵押工程机械的实时监管，最大程度的保护抵押权人利息。中国经济的整体经济形势是普遍看好的，因此工程机械行业的增长大局不会变，伴随着工程机械行业由粗放型经营向管理型经营的转变，如果建立了全国统一的工程机械抵押登记网，工程机械按揭制度也会跟着进一步完善，在为工程机械的客户提供更方便、更快捷的融资环境的同时，银行信贷风险在法律制度进步的前提下也将会逐渐缩小，按揭销售、融资租赁销售所占用的市场份额还将继续扩大，这对工程机械的销售商、制造商、商业银行、融资租赁公司来说，都是一个长期利好消息。六、目前可以采取的措施对于建立中国工程机械抵押登记网的几种设想，都必须依赖司法部的大力支持，我们提出如下建议：1、建议中国工程机械行业协会建立与司法部的沟通机制，以整个行业的名义进行呼吁，推动制度建设进程；2、密切关注物权立法进程，建议司法部与立法机关建立起顺畅的信息交流和沟通机制；3、进一步加强研究论证，建议工程机械行业协会联合司法部、最高人民法院等立法、司法机关组织更多的公开研讨活动，并适当扩大参与面，邀请法律专家、立法机关的人员参加，通过各种媒体渠道公开宣传、制造舆论环境；4、加强对外宣传，建议工程机械行业协会采取有效措施向社会宣传中国工程机械抵押登记网的职能，向有关部门介绍其在实际工作中能够发挥的作用，争取有关部门和社会各界对公证工作有更多的了解，给予更多的支持。 工程机械担保融资风险防范工程机械担保贷款是当今银行消费贷款中的重头戏，占银行贷款的比例极高，比房产信贷、汽车信贷其他信贷产品，工程机械担保贷款具有贷款用途明确、还款来源确定、担保措施可靠、市场前景广阔等特点，是值得积极倡导的新兴产品。在经营实践中，我们对工程机械担保贷款有以下几方面风险思考。一、工程机械担保贷款业务的产品特点工程机械担保贷款业务的贷款对象为自然人和企业法人客户，贷款用途为购买指定品牌的工程机械，包括挖掘机、压路机、装载机、推土机、平地机、混凝土泵车、吊车等。近年来，随着全国各大中型城市城市化建设进程的加快，挖掘机等作为重要的快速、高效的施工机械越来越被人们所接受，在各种工程建设领域，特别是在基础设施建设中所起的作用越来越明显，其生产和销售也必然地呈现旺盛增长的态势。仅以其中的挖掘机为例，我国挖掘机的销售量年增速在65以上，2008年，全国液压挖掘机的销售量已达到约2.4万台，未来三年，如果以非常保守的25增速预测，2010年2013至挖掘机的销售量约为11.5万台至12万台。在这样良好的发展形势下，银行的工程机械担保贷款业务非常宽泛和谨慎。2009年，银行在全国工程机械担保贷款即按揭销售业务贷款额逐年攀升，在随后的两年多时间里，银行先后与主要的十几个工程机械生产企业签署了合作协议，为这些企业的挖掘机、装载机等产品提供担保贷款服务。这种银企合作关系的建立，不仅发展了银行传统的信贷业务，同时也带动了结算、代理等中间业务的发展，达到了银企双方“互动、双赢”的理想效果。总体上看，工程机械按揭销售是一项对企业、用户、银行、保险公司多方有利的金融服务。首先，对企业而言，促进了资金回笼，加快了生产周转，提高了资金的使用效率；对用户而言，缓解了资金支付的压力，特别是对于用户为自然人的情况，按揭购买等于是“借机生蛋”，通过银行贷款支付大部分购机款，以租赁收入作为主要还款来源，开辟了新的投资渠道；对银行而言，一般要求与生产厂商签订回购协议，在较大程度上降低了贷款风险；对保险公司而言，在风险可以预见的比较小的情况下，扩大了保费收入，拓宽了业务领域。应该说，这是一项多方共赢的业务。然而，工程机械担保贷款在具有上述优点的同时，在操作实务中，也发现其中存在一些风险点值得关注。如果能够对这些风险加以有效的规避，则对于完善该项业务品种，进一步加快该项业务的发展有着积极而重要的意义。二、工程机械担保贷款业务的风险分析1来自借款人的风险。借款人是否具有有权机关批准的经营许可，是评价其贷款偿还能力的重要依据，因为，合法的经营许可关系着借款人是否具备可靠的还款来源。在工程机械担保贷款日益发展的同时，借款人的结构也在悄然发生着变化，据可靠统计，在庞大的中国挖掘机市场中，有75至90的液压挖掘机是由自然人购买的。自然人购买以后，一般是以租赁的方式获得租金收入，将其作为一种投资理财的手段。但是，自然人购机租赁存在其是否具备合法经营资格的问题，而就目前现实情况来看，工商行政管理局尚未直接对自然人授予此类经营许可，其可能批准的最小经营单位是个体工商户或个人独资企业，而这两类以工商局的划分标准均既不是自然人，也不是法人。因此，对于借款人为自然人的情况，其经营的合法性不能得到认可，将直接影响其合法的经营收入，因而对银行来讲，向自然人发放工程机械担保贷款存在着一定程度的经营风险。1、抵押操作的风险。从目前的操作实务看，经银行审批同意的工程机械担保贷款，提款时间是在银行获得购车发票、合格证、各种缴费凭证等原件之后，借款人方可办理贷款支用手续，而抵押合同的生效时间是自抵押登记之日开始。由此我们不难发现，在贷款发放直至贷款抵押登记办理完成之间有一个空白的时间段或者可以说是贷款担保的真空阶段，在此期间，虽然银行与工程机械生产厂商及经销商签订了回购协议，但是，回购协议的生效是仅针对设定抵押的工程机械而言，在抵押合同生效之前，如果贷款发生风险，生产商根据回购协议规定的内容完全可以不承担回购责任。虽然从操作实务上银行可以督促甚至陪同借款人到有关登记部门尽快办理抵押登记手续，但是，这一时间段存在着发生风险的可能。除此之外，还有进口设备底盘的问题。目前银行已经与之签订合作协议的工程机械生产厂家的机械底盘多数均为进口，而进口底盘需要等待刻录记载进口底盘合格、合法等有关信息的进口光盘到关后申报免税，以及办理其他一系列进口设备手续，才能申领牌照、开具发票等等，因而造成上牌时间过长(有些进口底盘的工程机械上牌时间甚至在半年以上)，抵押手续无法尽快落实，与此同时，因为贷款保证保险的有关条款也是与抵押登记相关联的，由此将带来一系列的问题，贷款抵押未能及时生效，保证保险也难以实现，这给银行带来较大的经营风险。3经销商风险。建设银行一般与经销商签订银企合作协议，明确贷款发生风险时，银行需要处置抵押物，经销商要承担回购责任。但是，经销商与生产商相比，规模与实力一般较小，无论是从对抵押物的处置角度，还是从经销商的资金支付能力角度，其回购款的最终来源仍然是生产商，因此，回购责任的最终承担者也必然是生产商。但是，如果银行在选择经销商时注重考察其资金实力与信誉状况，对银行来讲仍然是重要的保障，至少能够保证首先从经销商处获得回购款，从而缩短了回购款的获取时间和获取环节，这些都是从根本上降低贷款风险的有力措施。4生产商风险。建设银行与工程机械生产商签订的银企合作协议，其中最重要、最核心的内容就是生产商对银行因借款人违约而收回的已经设定抵押的工程机械，在经销商拒不回购、没有能力回购或已不再是其特约经销商的情况下，提供销售回购业务。从协议内容来看，极大地规避了建设银行贷款的风险。但是，如果进行深层次地分析，这其中也存在着不同程度的风险。最关键的就是生产商的回购能力问题，生产商如果对其所有销售给最终客户的工程机械都承担回购责任，则必然形成一笔数额较大的或有负债。虽然其承诺回购的工程机械当中仅有较小一部分可能发生还款风险(目前情况)，需要其实际承担回购责任，但是，作为一项新兴的信贷业务，作为一个较为严密的贷款办法，银行必须要考虑极端的情况，也就是说。必须要对生产商可以实际承担的回购能力进行评估，在其能力承受范围之内开展此项业务。不具备实际支付能力的生产商，银行与其签订回购协议是无法得到保障的，协议的执行最终将是落空的。5分期还款保证保险的保一险责任问题。保险公司从利益获取的角度，无疑是热衷于开办工程机械担保贷款分期还款保证保险的，但是，在经营实践中我们也遇到了为数不少的情况，保险公司为了尽可能地减轻自己的保险责任，缩小赔付的范围，在保险单上设定了较多的免责条款，从而尽可能多地将风险转嫁给银行和生产商。所以说，保证保险真正能够起到多大的防范风险作用尚有待进一步论证。6实现回购协议的法律问题。银行与经销商签订的回购协议，也可以认定为一种保证。根据担保法第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”由此可以理解为： 同一笔工程机械担保贷款，既设定工程机械抵押，又签订回购协议的，银行获得赔偿的顺序应该是首先处置抵押物，在抵偿抵押物处置费用后偿还借款本息，如果仍有贷款本息未能获得足额偿还的部分， 才能够从经销商或生产商处获得赔偿，而不是先行从经销商或生产商处获得回购款。换个角度讲，也就是经销商或生产商即使不立即履行回购协议，也不构成违反担保法的规定。因此，回购协议能否有效执行最终取决于生产商与经销商的商业信誉，而不是从法律角度获得有效保障，回购协议在一定意义上只能算是“君子 协定”。三、工程机械担保贷款业务的风险防范对策1严格把好贷款客户准人关，正确评价借款人的还款能力，紧紧守住贷款风险的第一道防线。借款人作为第一还款来源，是银行从源头上把握和控制风险的重要对象，直接关系着银行贷款能否如期如数偿还，因此，正确评价借款人的资信情况与还款能力至关重要。2慎重选择合作的生产商，客观评价生产商的回购能力，稳固构筑贷款风险的后防底线。借款人一旦发生还款风险，银行的还款将落实于回购协议的执行。而回购协议能否得到充分有效执行，与生产商的支付能力密切相关。因此，必须侧重于对生产商回购能力的评价。可以根据银行现行的对客户的授信管理办法，给予生产商核定最高可承诺回购额度，考虑到可能发生的回购额度不同于直接对生产商的授信额度，可以在测算出对生产商可给予授信额度的基础上乘以一个大于l的系数(在此仅作为一种可能性的探讨，实际操作需要经过严密的数学测算)，作为最终核定给生产商的最高可承诺回购额度，并将此最高可承诺回购额度分解到生产商授权、银行与之签订合作协议的各个经销商。实际操作中，每发生一笔工程机械担保贷款，即相应扣减该经销商分配的可承诺回购额度，如可承诺回购额度扣减到零，则下一笔将要发生的贷款必须选择以所购买工程机械设定抵押以外的其他担保方式。通过这样的方式，合理控制对应每一工程机械生产厂商发放的工程机械担保贷款的总额、期限，以从整体上控制银行贷款风险。3签订阶段性保证合同，衔接落实贷款发放直至抵押合同生效期间的贷款担保措施。即由生产商提供阶段性的贷款保证，在抵押合同生效后方可解除生产商的保证责任。保证额度同样也要扣减为该生产商核定的最高可承诺回购额度。以此避免出现银行贷款发放直至贷款回收过程中任何一个环节、任何一个时间的贷款担保 “真空状态”。4争取保证保险的公正性，保险公司要对作为第一受益人的银行承担相对公平的保险责任。现阶段，由于保险条款基本上由保险公司单方面拟定，条款中必然对保险公司的倾斜与保护较多。而且保险条款的修订，一般需要报请省级以上保险公司的审批同意。虽然如此，作为银行，仍然要尽最大可能争取权利，防止由于保险条款的不公平而使保证保险形同虚设，保险公司不担责任而坐收渔利。