[自考]国际商法专业考点要点复习资料.doc

第一章导 论一、题型： 1、单项选择题20道题每题1分共计20分2、多项选择题10道题每题1分共计10分3、判断题10道题每题1分共计10分4、名词解释题 5道题每题4分共计20分5、简答题 5道题每题6分共计30分6、案例分析题 1道大题 共计10分二、基本概念、英美法系、比较、合同与买卖等案例分析真题三、体系：导论、国际商事主体、国际商事行为、国际商事争议之解决（仲裁）四、指定教材：国际商法（金春 主编，中国财政经济出版社2013年版）。第一节国际商法的主要内容和历史沿革一、国际商法的概念和调整对象1.概念国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。它的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的各种社会关系。“国际”不是指国家之间，而是指跨越国界，包括当事人的营业地分处不同国家、当事人具有不同国籍、商事行为发生在当事人一方或几方所在国以外的国家、商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家等。2.调整对象调整对象国际商法中的“商事关系”：人们在实施商事行为的过程中形成的各种社会关系，主要体现为平等的当事人之间因经营行为而产生的关系。国际商事交易的主体：公司、企业等商事组织而非国家。商事行为：具有经营资格的事人所从事的营业性行为。代理业、运输业、仓储业、制造业、加工业、农林业、建筑业、金融业、保险业、出版业、广告业、旅馆业、娱乐业、饮食业、咨询业等。国际货物买卖、国际技术转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际合作生产、国际租赁等。二、国际商法的主要内容1.商事主体法：如商事组织法、商事代理法、商业登记等2.商事行为法：如国际货物买卖法、国际票据法、国际货物运输与保险法、国际资金融通法、国际技术贸易法、国际投资法等3.国际商事争议解决规则三、国际商法的历史沿革1.商法最初并非独立的法律部门2.古代商法的代表罗马法，古代国际商法代表之一罗马“万民法”古罗马时期商事法律规范也比较丰富，处理罗马人与外国人之间的民事关系的法律称为“万民法”。3.现代意义的商法（1）现代意义的商法起源于地中海沿岸的商人习惯法。1115世纪之间，欧洲地中海沿岸的国家国际贸易迅速发展。商人基尔特、商人习惯法得到发展。（2）1807年，法国在拿破仑的主持下，率先制定了法国商法典。（3）1897年德国颁布了德国商法典。（4）日本自明治维新以后，开始近代法典的编纂工作，并于1899年颁布日本商法典。以法国和德国为代表的大陆法系采用“民商分立”的立法模式。（5）大陆法系中，民商法分立的国家：法国、德国；民商法合一的国家：意大利、瑞士、荷兰等国。英美法系国家也制定了大量的商事单行法规。4.各国立法差异较大，20世纪以来，西方国家掀起商法国际化、统一化浪潮，出现一系列国际商事条约和国际商事惯例。 5.国际商法的发展经历：国内国际，再国内再国际的历程。第二节国际商法的渊源国际商法的渊源：国际商法的表现形式国际商事条约、国际商事惯例、各国国内商法。一、国际商事条约国际商事条约通常比国内法有优先适用的效力，但有些国际商事条约允许缔约国的当事人明示排除适用。国际货物买卖、产品责任、国际货物运输、票据、知识产权保护、国际商事仲裁等方面。二、国际商事惯例国际商事惯例是指在长期的国际商务活动中，因反复实践而形成，为广大国际商务当事人普遍接受，并由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的规则，例如国际贸易术语解释通则等。我国民法通则规定：“我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。三、各国商法（一）各国商法在国际商事活动中的作用1.国际商事统一法不能完全取代各国国内商法，二者彼此影响、渗透。2.国内商法中的冲突规范。（二）两大法系的主要特点1.大陆法系大陆法系又称罗马法系、民法法系，是指在罗马法的原则和形式的基础上，以1804年法国民法典和1900年德国民法典为蓝本，以成文化、法典化为主要特征的法律体系。大陆法系在13世纪形成于西欧，法国和德国以及许多欧洲大陆国家如意大利、西班牙等都属于大陆法系。除此之外，整个拉丁美洲、非洲的一部分国家也属于大陆法国家。另外，在属于英美法的某些国家中，有一些地区属于大陆法系，如英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省等。在亚洲，日本、土耳其等国主动引人大陆法，对本国法律体系进行改造。我国的台湾地区也属于大法系。2.英美法系英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪普通法为基础发展起来的，以英国、美国为代表，以判例法为主要特征的法律体系。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。我国的香港地区也属于英美法系。3.两大法系主要差异： （1）从法律渊源来看，制定法是大陆法的主要渊源，判例一般不被作为正式法律渊源，对法院审判无约束力；判例法是英美法系的正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。（2）从法典编纂来看，大陆法系的基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但仍以对其判例的汇集和修订为主。（3）从法律结构和法律分类来看，大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法及诉讼法。私法主要是民法和商法。英美法系的基本结构是在普通和衡平法的分类基础上建立的。普通法主要代表立法机关（议会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律。衡平法是对普通法的补充规则。英国法系缺乏严格的部门法分类。（4）从法官作用来看大陆法系法官：适用和解释法律；英美法系国家的法官：遵循先例。但英美法国家的遵循先例并不是绝对的，在对待先例的问题上有三种做法：遵循先例。一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。推翻先例。美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。避开先例。主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实方面存在区别为由而避开适用先例。（5）两大法系的差别正在逐渐缩小。第三节国际商法的基本原则国际商法的基本原则是指对于各类国际商事关系具有普遍适用意义的法律规则。一、平等交易原则平等交易原则是指在商事交易中，当事人的法律地位平等，在平等的条件下进行交易，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，以达到公平的目的。平等交易是市场经济的基本要求，参与商事活动的当事人只有具备独立主体的资格，并处于平等的地位上自主经营，才有可能公平竞争。 二、诚实信用原则又简称为诚信原则，是指国际商事主体在从事国际商事活动时，应采取“善意的方式”，不得有欺诈或者滥用权利的行为。诚信原则本来是一种道德观念，后经法律确认为一种法律准则而为各国所采用。它是现代私法上的最高指导原则，被奉为“帝王条款”。诚信原则是国际商事主体从事商事活动所应遵循的一项重要原则，其使用面相对广泛,在法律没有明确规定或合同没有明确约定时，法院和当事人可以此原则补充法律规定的不足。三、维护交易公平原则是指以利润均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务。它要求当事人在商事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方的利益，处理当当事人的纠纷。案例：甲建筑公司与乙水泥厂签有水泥批量供应合同。双方约定水泥厂全年供应水泥1000吨，分四批用火车发运，运费和货款每过半年必须结清。春节一过，水泥厂就向建筑公司发运了300吨水泥。过了3月份，由于进入了水泥销售旺季，市场上的水泥供不应求，价格大涨，因此水泥厂直到10月底都没有向建筑公司再发运水泥。建筑公司曾几次催货，水泥厂都说无货可供。为了不影响工程进度，建筑公司被迫到市场上购买了高价水泥410吨，平均每吨水泥多花100多元。10月以后，水泥开始滞销，于是水泥厂于11月初向建筑公司发运水泥200吨。11月底，水泥厂又向建筑公司发运水泥250吨。建筑公司的库容能力仅有400吨，所以建筑公司连忙电告水泥厂“停止发货，去人协商”。水泥厂由于产品积压很严重，在12月初又向建筑公司发运250吨水泥。建筑公司无处堆放，只好堆放在火车站，被罚了一大笔款。为了避免更大损失，建筑公司只好将这批水泥降价处理给别人。请问：（1）建筑公司的损失应由谁承担？（2）本案中水泥厂的行为是否违反了商法的基本原则？分析：（1）建筑公司的损失应由水泥厂负责。（2）水泥厂的行为违反了诚实信用原则和公平原则。在建筑公司和水泥厂的合同中，关于供货时间约定不明确，双方应当本着诚信和公平的原则，友好合作，而水泥厂在签订合同后完全不考虑建筑公司的利益，致使建筑公司遭受重大损失，因此应对建筑公司的损失承担责任。四、交易简便迅速原则商事交易的速度越快，社会经济的发展速度也越快。为了促进社会经济的发展，国际商法的许多制度都贯穿了交易简便迅速的原则。如在商事合同中，商法对许多合同的内容都有统一的规定格式合同的使用已相当广泛。例如在货物买卖业务上使用的销售单与购货单，以及保险业务上使用的各种保险单、海运业务上使用的提单等，均是合同定型化的表现。 再如，在签订国际货物买卖合同时，当事人广泛使用贸易术语，提高了交易效率。1936年国际商会颁布了国际贸易术语解释通则并数次修订。五、保障交易安全原则商事立法对交易安全的保护，主要体现在某些方面实行强制主义、公示主义、外观主义和严格责任原则。1.强制主义原则是指国家为了交易安全的需要，对某些商事行为作强制性的规定。例如，公司章程必须有必要事项的记载；公司议决重要事项必须符合法定程序；各种票据、提单、保险单、保函等商业证券，必须符合法律规定的形式。这些规定对于防止欺诈与不正当的商业行为，维护交易的安全，起到了很大的作用。2.公示主义原则是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示告知的义务。这一法律原则的目的，在于保护社会交易人和不特定第三人的利益。3.外观主义原则是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。例如，公司法规定，公司对公司董事或经理权力的限制，不得对抗善意第三人。票据法规定，在解释票据行为人的意思表示的内容时，只能以票据上的文字记载为准。如果票据行为具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不相符，也只能遵循票据上的文义，而不影响票据行为的效力。这些法律规定也是外观主义原则的体现，其立法精神在于保护社会交易的安全。 4.严格责任原则又称为无过错责任原则，是指某些从事商事交易行为的人，无论是否有过错，对自己的行为所产生的损害后果都应承担责任。例如，很多国家的公司法都规定，无限公司及两合公司的无限责任股东，对公司的债务负连带责任。票据法规定，票据的发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人，对持票人负连带担保责任。第二章国际商事组织法商事组织是指依法成立的以自己的名义从事营利性活动并具有一定规模的经济组织。它是国际商事法律关系最重要的参加者，绝大多数的国际商事交易都是通过商事组织来建立并完成的。不同类型的商事组织扮演的角色不同，在法律地位、设立程序、投资者权利与义务、内部组织机构设置、管理权分配、税收等方面存在较大差异。商事组织形式的适当选择，对于企业的发展和投资者期望的实现有着极为重要的意义。根据大多数国家商法的规定，国际商事组织主要包括三种形式，即个人独资企业、合伙企业和公司制企业。第一节个人独资企业一、个人独资企业的概念及其法律特征（一）概念个人独资企业，又称个人企业或单人业主制企业，是指由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的商事组织。依投资人的国籍不同，个人独资企业包括由国内公民设立的企业及由外商单独出资设立的企业，在许多国家和地区，二者虽然同为个人独资企业，但由不同的法律规范进行调整。例如在中国，由中国公民设立的个人独资企业由个人独资企业法进行调整，而外商独资设立的企业则主要由外资企业法调整。（二）个人独资企业的法律特征1.投资者为一个人，而且仅限于一个自然人这是个人独资企业与合伙企业、公司等商事组织最本质的区别。将个人独资企业的投资者限定于自然人是各国立法的通例。2.投资者对企业享有完全的控制和支配权利即企业的所有权、经营管理权和经营利益都归于投资者，相应地，投资者也要独自承担经营过程中的所有风险。3.投资者以其个人财产对企业债务承担无限清偿责任这是个人独资企业的重要特征。当投资者申报登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时，投资者必须以其个人财产甚至是家庭财产来清偿企业来清偿企业债务，即承担无限清偿责任。4.企业不具备法人资格个人独资企业属于自然人企业的范畴，只是自然人进行活动的特殊形态，不具备法人资格。因此独资企业不能独立承担民事法律责任。 案例：在读研究生汤姆以5万元注册了一家经营电脑的个人独资企业。经营期间，由于上当受骗，一笔生意赔进20多万元。当债主索赔时汤姆已无力偿还，于是债主致电其父，要求其承担连带责任。分析：本案中汤姆设立的是一家个人独资企业，承担的是无限责任，只要债权人不放弃债权，作为出资人的汤姆就有义务全部清偿。至于其父是否承担连带清偿责任，则要看当初企业设立登记时是否明确以家庭共有财产承担无限责任，如果是，则应以家庭共有财产承担无限责任，即其父应承担连带责任；反之，则由汤姆个人承担赔偿责任。个人独资企业作为最早出现的商事组织，相对于其他企业类型而言简便易行，因此，即使在市场经济快速发展的今天，仍然在市场主体中占有重要的一席之地。由于个人独资企业的一切经济往来，包括对外签订的所有商业合同，都是以投资者的名义进行，如果投资者死亡或发生其他意外，该企业的业务一般都要中断，所以这一经营机制又给个人独资企业带来较大的不稳定性。另外，个人独资企业筹集资金能力有限和风险较大等特点，也使其经营规模受到制约。二、个人独资企业的设立（一）设立条件各国法律对个人独资企业的设立都规定了一定的条件。由于个人独资企业属于非法人型企业，规模又一般较小，所以大部分国家规定的设立条件都较为宽松，尤其是在美国、加拿大等，“一元企业”都很常见。中国个人独资企业法规定设立个人独资企业应当符合下列条件：（1）投资人为一个自然人。该自然人必须不是法律、法规禁止从事营利性活动的人 （如国家公务员、公职人员等）。（2）有合法的企业名称。在个人独资企业的名称中不能出现“有限”或“有限责任” 的字样。（3）有投资者申报的出资。（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（5）有必要的从业人员。（二）设立程序个人独资企业的设立程序相对简单，各国法律一般规定为提交设立申请文件和登记机关核准登记两个环节。 在中国申请设立个人独资企业，应先由投资者或其委托的代理人向个人独资企业住所地的登记机关提交设立申请书、投资者身份证明、生产经营场所使用证明、验资证明等文件。委托代表人申清设立登记时，应当出具投资者的委托书和代理人的合法证明。登记机关应在收到设立申请文件之日起15日内，对符合设立条件的予以登记，发给营业执照；对不符合设立条件的不予登记，并应给予书面答复，说明理由。美国对个人独资企业设立程序的规定更为简便易行。注册申请人在缴纳注册申请费，并填报投资者、企业名称、经营地点等注册登记事项后，经投资经营者签名缴纳注册费后，即完成注册。三、个人独资企业的事务管理由于个人独资企业是由一个自然人投资建立，投资者作为企业的所有人对企业财产享有完全的控制和支配权利，因此，在不违反法律规定的前提下，各国一般都允许投资者根据各 自经营的需要和条件，选择有利于提高企业经营效益的方式进行管理。中国个人独资企业法规定：“个人独资企业投资者可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。”受托人或被聘用人的法律地位相当于公司中的经理，应当履行诚信、勤勉等义务，按照与投资者签订的合同、在委托授权范围内负责个人独资企业的事务管理。受托人或受聘人代表企业对外进行活动的法律后果由个人独资企业承担，但受托人或受聘人因失职而导致企业财产、名誉损失的，需接受投资者的处罚并承担相应的损失赔偿责任。此外，投资者对受托人或被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。善意第三人不知受托人或者被聘用的人员违反委托合同规定的权限而与其发生交易时，投资者不得以委托权利的限制对抗善意第三人，即要求投资者承担委托的法律后果。第一章 导论一、单项选择题1、国际上从事国际商事交易的主体基本上是（）。A.公司、企业 B.个人C.国家D.国际组织2、下列不属于商事行为法的是（）。A.国际货物买卖法B.商事代理法C.国际票据法D.国际资金融通法3、古代国际商法是以（）为代表的。A.罗马法B.拉丁法C.巴比伦法D.美国法4、（）的制定开创了大陆法国家“民商分立”的体制，对世界各国商法立法影响很大。A.德国商法典B.日耳曼商法典C.法国商法典D.日本商法典5、我国的台湾地区属于（）。A.大陆法系B.英美法系C.衡平法系D.普通法系6、从法律渊源看，（）是大陆法的主要渊源。A.判例法B.国际条约C.制定法D.国际惯例7、近代国际商法起源于（）的商人习惯法。A.地中海沿岸B.英国C.法国D.美国8、下列选项中，不属于传统意义上的公法的是（）。A.宪法 B.商法C.刑法D.诉讼法9、在现代私法上被奉为“帝王条款”的最高指导原则是（）。A.平等交易原则B.维护交易公平原则C.保障交易安全原则D.诚实信用原则10、在长期的国际商务活动中，因反复实践而形成，为广大国际商务当事人普遍接受，并由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的规则是（）。A.国际商事条约B.国际商事惯例C.国际商事判例D.国内商法二、多项选择题1、采用“民商合一”的国家主要有（）。A.意大利B.法国C.瑞士D.荷兰E.德国2、下列不属于国际商法渊源的有（）。A.国际商事条约B.各国商法C.国际商事惯例D.国际商事判例E.跨国公司的习惯做法3、下列选项中，属于英美法系的国家或地区是（）。A.印度 B.苏格兰C.新加坡D.美国的路易斯安那州E.澳大利亚4、下列选项中，属于国际商法的基本原则的是（）。A.平等交易原则B.保障安全交易原则C.诚实信用原则D.维护交易公平原则E.互利互惠原则5、商事立法对交易安全的保护，主要体现在（）。A.某些方面实行强制主义B.公示主义C.外观主义D.便民主义E.严格责任三、名词解释1、国际商法2、商事关系3、法律体系4、维护交易公平原则四、简答题1、请简述保障交易安全原则。答案部分 一、单项选择题1、【正确答案】A【答案解析】一般来说，国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织。（35页） 2、【正确答案】B【答案解析】商事代理法属于商事主体法，商事行为法，如：国际货物买卖法、国际票据法、国际货物运输与保险法、国际资金融通法、国际技术贸易法、国际投资法等。（36页） 3、【正确答案】A【答案解析】古代国际商法是以罗马法为代表的。（36页） 4、【正确答案】C【答案解析】法国商法典的制定开创了大陆法国家“民商分立”的体制，对世界各国商法立法影响很大。欧洲一些国家纷纷效仿制订自己国家的商法典。（37页） 5、【正确答案】A【答案解析】我国的台湾地区属于大陆法系，大陆法系又称罗马法系、民法法系。（39页） 6、【正确答案】C【答案解析】从法律渊源看，制定法是大陆法的主要渊源。（39页） 7、【正确答案】A【答案解析】近代国际商法起源于地中海沿岸的商人习惯法。（36页） 8、【正确答案】B【答案解析】传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法。私法主要是指民法和商法。（39页） 9、【正确答案】D【答案解析】诚实信用原则是现代私法上的最高指导原则，被奉为“帝王条款”。（41页） 10、【正确答案】B【答案解析】国际商事惯例是在长期的国际商务活动中，因反复实践而形成，为广大国际商务当事人普遍接受，并由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的规则。（38页） 二、多项选择题1、【正确答案】ACD【答案解析】采用“民商合一”的国家主要有意大利、瑞士、荷兰等国。法国和德国采用的“民商分立”方式。（37页） 2、【正确答案】DE【答案解析】国际商法有三个主要渊源：一是国际商事条约；二是国际商事惯例；三是各国商法。（37页） 3、【正确答案】ACE【答案解析】英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰），美国外，还包括如：印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。美国的路易斯安那州属于大陆法系。（39页） 4、【正确答案】ABCD【答案解析】国际商法的基本原则包括：一平等交易原则；二诚实信用原则；三维护交易公平原则；四交易简便迅速原则；五保障交易安全原则。（4142页） 5、【正确答案】ABCE【答案解析】商事立法对交易安全的保护，主要体现在某些方面实行强制主义、公示主义、外观主义和严格责任原则。（42页） 三、名词解释1、【正确答案】国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。它的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的各种社会关系。（35页）2、【正确答案】商事关系是指人们在实施商事行为的过程中形成的各种社会关系，主要体现为平等的当事人之间因经营性行为而产生的关系。（35页）3、【正确答案】法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。（40页）4、【正确答案】维护交易公平原则是指以利润均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务。它要求当事人在商事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方的利益，处理当事人之间的纠纷。（41页）四、简答题 1、【正确答案】保障交易安全是社会对商法的基本要求。商事交易关系到每个当事人的切身利益，只有对这种利益给予有力的保护，商事交易才能顺利进行与发展。商事立法对交易安全的保护，主要体现在某些方面实行强制主义、公示主义、外观主义和严格责任原则。强制主义原则是指国家为了交易安全的需要，对某些商事行为作强制性的规定。例如：公司章程必须有必要事项的记载等。公示主义原则是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示公告的义务。这一法律原则的目的，在于保护社会交易人和不特定的第三人的利益。外观主义原则是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。严格责任原则又称为无过错责任原则，是指某些从事商事交易行为的人，无论是否有过错，对自己的行为所产生的损害后果都应承担责任。（4243页）12