第四讲--劳动合同法的适用范围要点课件.ppt

第四讲,劳动合同法的适用范围,劳动法第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。,自劳动法实施以来，随着改革开放的深入和经济社会的发展，一些新的用工主体、用工形式不断出现，例如民办非企业单位、基金会、合伙律师事务所、合伙会计师事务所等新单位类型出现，一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，国家在事业单位试行人员聘用制度。同时，理论和和实务界对劳务派遣工、非全日制用工、退休就业人员、企业高级管理人员、飞行员、职业运动员、实习生、保姆等家政人员是否应纳入劳动法的适用范围有热烈的争论和研究，相关的案例也不时见诸媒体，引起了较大的社会反响。,劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,劳动合同法实施条例第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。,依据劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定，我国劳动合同法的适用范围包括直接适用和依照执行两类 一、直接适用劳动合同法的用人单位直接适用劳动合同法的用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。与劳动法相比，增加规定了民办非企业单位等组织。,（一）企业1公司中华人民共和国公司法（2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）第十七条规定：“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。”,2合伙企业 中华人民共和国合伙企业法（1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订）并未规定劳动合同问题。,3个人独资企业中华人民共和国个人独资企业法（第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过，2000年1月1日施行）第二十二条规定：“个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。”,4国有企业国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按中华人民共和国企业法人登记管理条例规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。中华人民共和国全民所有制工业企业法（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过，1988年8月1日实施）未规定劳动合同问题。,5集体企业集体企业是指企业资产归集体所有，并按中华人民共和国企业法人登记管理条例规定登记注册的经济组织。中华人民共和国城镇集体所有制企业条例（1991年9月9日国务院发布，1992年1月1日实施）并未明确规定劳动合同制度。中华人民共和国乡村集体所有制企业条例（1990年6月3日国务院发布，1990年7月1日实施）第二十八条规定：“企业招用职工应当依法签订劳动合同，实行灵活的用工形式和办法。”,6股份合作企业股份合作企业是指以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。,农民股份合作企业暂行规定（1990年2月12日农业部发布，1997年12月25日修改）第九条规定：“企业招聘职工应根据国家有关劳动法规，双方签订书面的劳务合同，明确双方的权利和义务，包括期限、报酬和劳保福利待遇等。”劳动就业服务企业实行股份合作制规定（劳动部、国家体改委、国家税务总局、国家国有资产管理局1994年10月7日发布实施）第十条规定：“股份合作制劳服企业依法自主决定用人形式，通过签订劳动合同建立劳动关系。”,7私营企业私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。包括独资企业、合伙企业、有限责任公司三类。中华人民共和国私营企业暂行条例（1988年6月3日国务院通过，1988年7月1日施行）第二十七条规定：“私营企业招用职工必须按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利、义务。私营企业劳动合同应当向当地劳动行政管理机关备案。”,8中外合资经营企业中外合资经营企业的形式为有限责任公司。中华人民共和国中外合资经营企业法（2001修订）第六条第四款规定：“合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”,9中外合作经营企业中外合作经营企业法包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业，取得中国法人资格的，为有限责任公司。中华人民共和国中外合作经营企业法（2000修订）第十三条规定：“合作企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”,10外资企业外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。中华人民共和国外资企业法（2000修订）第十二条规定：“外资企业雇用中国职工应当依法签定合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。”,11其他企业其他企业包括联营企业，是指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人，按自愿、平等、互利的原则，共同投资组成的经济组织。,（二）个体经济组织劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第1条指出，劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。民法通则第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”,城乡个体工商户管理暂行条例（1987年8月5日国务院发布）第4条规定：“个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”第21条规定：“个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。”,（三）民办非企业单位民办非企业单位登记管理暂行条例第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”民办非企业单位具有民间性、社会性、公益性和非营利性的特点。,（四）其他组织 劳动合同法实施条例第三条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”我国的会计师事务所分为合伙和法人两种。我国的律师事务所分为国资、合伙和个人三种。,基金会管理条例（2004年2月4日国务院通过，2004年6月1日施行）第二条：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”,企业类型、数量（截至2007年6月底，全国实有企业876.1万户）内资企业327.6万户其中：国有企业68.2万户集体企业104.3万户公司132.7万户股份合作企业17.9万户其他企业4.5万户,外商投资企业28万户其中：外商独资企业17.2万户外商投资股份公司548户中外合资企业9.3万户中外合作企业1.5万户,私营企业520.5万户其中：有限责任公司406.8万户股份有限公司1762户独资企业100.2万户合伙企业13.3万户,个体工商户2621.4万户从业人员5309万人其中：城镇个体工商户1595.2万户从业人员3162.7万人农村个体工商户1026.2万户从业人员2146.3万人,二、依照劳动合同法执行的国家机关、事业单位、社会团体（一）国家机关国家机关是指从事国家管理或者行使国家权力，以国家预算作为独立的活动经费的中央和地方各级国家机关，包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，以及政协等。国家机关录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本劳动合同法。国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，适用劳动合同法。,（二）事业单位事业单位，是指从事社会各项事业、拥有独立经费或财产的各种社会组织。事业单位是否适用劳动合同法，可以分为三种情况：1具有管理公共事务职能的事业单位不适用劳动合同法。具有管理公共事务职能的事业单位，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用劳动合同法。,2实行企业化管理的事业单位适用劳动合同法。这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用劳动合同法的规定。,3大多数事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，签订劳动合同的，就要按照劳动合同法的规定执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，就要按照劳动合同法第九十六条的规定：“法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，按照本法执行。”,（三）社会团体社会团体是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的各种社会组织，包括党派组织、人民群众团体、文体组织等。按照社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，（1）党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；,（2）工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。（3）除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就适用劳动合同法。,劳动者,劳动者，是指达到法定的劳动年龄，依法享有劳动能力的自然人。适用劳动合同法的劳动者须具备以下三个条件：（1）在法定劳动年龄内（男16-60岁，女16-55岁）（2）具有劳动能力。（3）是自然人。劳动者必须是自然人，一般情况下应为中国公民，即有中华人民共和国国籍的（自然）人。,我国的职业运动员也属于劳动者，其和俱乐部之间是劳动关系，应适用劳动合同法,2003年马健诉上海东方篮球俱乐部有限公司劳动合同纠纷案，马健于2003年4月29日向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理，马健遂起诉至法院，上海市徐汇区法院认为根据东方篮球俱乐部与马健签订的服役合同的内容，马健、东方篮球俱乐部之间具有身份上的隶属关系，故认定双方之间构成劳动关系，应当受到劳动法的调整，并依据劳动法做出了马健败诉的判决，上海市第一中级人民法院二审维持了原判。,又如2004年“谢晖状告力帆追薪案”，重庆市江北区劳动争议仲裁委员会于2004年4月30日裁决力帆足球俱乐部向谢晖支付工资、补偿金、滞纳金等共计400万元。还有2005年足球运动员申思讨回欠薪案，申思因和中远足球俱乐部之间的“欠薪”纠纷而于2005年3月15日向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于6月16日裁决支持申思的申诉请求，即原中远俱乐部需要向申思支付拖欠的50万元薪水。中远俱乐部不服，起诉至上海市浦东新区人民法院。2005年11月18日，浦东新区人民法院作出维持原裁决结果的判决。,劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”,案例：2006年上海高级管理人员加班费案,杨女士于2004年6月进上海市一家保健食品公司工作，月工资2500元，双方未签订书面劳动合同，公司亦未办理用工登记。2005年3月9日，杨女士与公司签订了经理聘用与业绩考核协议书，担任公司销售副总及常务副总经理一职，对公司进行全面管理，工资调为每月5000元。2006年2月20日，杨女士离开了这家公司，但公司未支付她2月份的工资。杨女士申请劳动仲裁，后又向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，要求公司除补办招、退工手续、补发2006年2月工资之外，还要求补发双休日加班工资及25%经济补偿金，支付2006年3月至办妥退工手续之日止的工资。,高级管理人员 是否是劳动者,劳动部关于全面实行劳动合同制的通知（劳部发1994360号，1994年8月24日发布实施）关于厂长、经理签订劳动合同问题。厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据中华人民共和国公司法有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。,审理中，保健食品公司辩称：公司并无星期六加班的规定，也没有对员工的考勤纪录及加班审批制度。而且，杨女士作为公司的副总经理，负责公司的日常事务，即使因工作需要周六来公司，也不能视为加班，故不同意支付杨女士加班工资及25经济补偿金，也不同意支付2006年3月至退工手续办妥之日的工资。而杨女士则提供两名证人到庭作证，证明公司有周六加班的规定，且杨女士在工作期间每周六都到公司加班。,2006年11月，法院经审理后认为，杨女士和保健食品公司虽未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系，公司应为杨女士办理招工录用及退工手续。杨女士工作至2006年2月20日，公司应支付杨女士相应工资。对于加班问题，杨女士在庭审中提供的证据具有证明优势，故法院采信杨女士主张，判决公司依法支付杨女士双休日加班工资，并支付经济补偿金（额度为拖欠加班工资的25）。最后，法院判决保健食品公司除支付杨女士2006年2月1日至2月20日的工资3333.33元外，还应支付其加班工资28680.69元及25经济补偿金7170.17元。,案例：2008年上海高级管理人员解雇补偿案,西门子（中国）有限公司上海分公司补偿无故解雇的高管135万创下上海市解雇补偿之最。谢先生1995年6月进入上海西门子移动通信有限公司担任销售工作，2003年10月被调入西门子（中国）有限公司担任公司安徽省总经理。2008年4月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生于6月向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复劳动关系。公司方坚持不肯恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的补偿要求。经调解，双方最终于2008年7月就补偿135万元达成一致。,据了解，此案135万赔偿款其实分为两部分：违法解除劳动合同的经济补偿130万元和提前解除劳动合同的代通知金5万元。经济补偿都是以劳动者解约前12月的平均工资为计算基数的。谢先生的月工资是5万元，按照每一年工龄折合一个月工资的标准，他在西门子总共十三年的经济补偿金就是65万元。根据劳动合同法第48条规定，当浦东仲裁裁决西门子违法解除劳动合同时，他可以有两个选择，,一是要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；二是不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。65万元的二倍即130万元。谢先生最后选择了第二个方案。他的之所以如此，是因为劳动合同法第97条规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而劳动合同法施行前的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）对高管的经济补偿金并未做出任何限制。,韩国劳动标准法第十五条（“雇主”的定义）：本法中“雇主”一词是指企事业业主，或负责企事业管理的人，或在与工人有关的事宜上为企事业主效力或代表企事业主的其他人。日本劳动基准法第十条：本法所称雇主，系指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。中国台湾地区劳动基准法第二条：雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。香港雇佣条例第二条：“雇主指已订立雇佣合约雇用他人为雇员的人，以及获其妥为授权的代理人、经理人或代办人。,就业的退休人员 是否为劳动者,劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函（劳办发199788号）对于退休人员的规定也较为模糊。一方面，明确离退休人员的聘用协议的解除不适用经济补偿金制度（即劳动法第28条的规定）；另一方面，又规定“离退休人员与用人单位发生争议。如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。”从侧面肯定了离退休人员与用人单位建立劳动关系的可能。,案例：2007年上海首例退休人员工伤认定案,陈老师退休后受聘于上海商业会计学校任客座英语老师，在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。这次受伤是工伤还是民事侵权，学校和上海市黄浦区劳动保障局各执一词。学校称，学校与她没有劳动合同，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。2006年8月，陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定，,区劳动局根据上海市劳动和社会保障局颁布的关于特殊劳动关系有关问题的通知，认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，因此于2007年1月作出工伤认定结论。学校向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。2007年8月23日，上海市黄浦区人民法院就上海首例退休人员工伤认定案作出一审判决，认为陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系，维持了区劳动局的工伤认定结论。由此，法院确认退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。,非法用工 是否适用劳动合同法,根据工伤保险条例第六十三条和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条的规定，非法用工主体是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”。,现有的法律规范实际上也间接地承认了非法用工主体与劳动者之间构成劳动关系。劳动合同法第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在这里，劳动者实际上享有劳动法和劳动合同法规定的各种权利，从反面间接地认定了非法用工的劳动关系属性。,劳动保障监察条例（国务院2004年10月26日通过，2004年12月1日施行）也将非法用工主体纳入了劳动监察的范围，其第三十三条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”可见，即使劳动者是在非法用工主体处工作，也仍然享有劳动保障法律法规所规定的权利。,此外，工伤保险条例（国务院2003年4月16日通过，2004年1月1日施行）和非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法（劳动和社会保障部2003年9月18日通过，2004年1月1日施行）均将非法用工主体纳入调整范围，都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认，非法用工主体与劳动者发生的工伤纠纷比照劳动关系处理，不能按照民法上的雇佣或劳务关系处理。劳动者就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理，即应首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而不能直接诉诸法院。,案例：2007年山西“黑砖窑”非法用工案,自2007年3月起，媒体接连曝光发生在山西的多起无照经营的非法用工主体“黑砖窑”主限制民工人身自由、非法雇用童工、强迫民工超强度劳动、殴打民工致死致残等事件，引起社会强烈反响。5月，山西洪洞警方破获一起黑砖场虐工案，解救出31名民工，其中有部分童工。,7月31日，山西省临汾市和运城市五家法院，依法对一批“黑砖窑”案件公开宣判，31名被告人被判有罪，打手赵延兵被判处死刑。另有95名党员干部、公职人员因该案受处分。因该事件不仅是一个违反劳动法、违反刑法的事件，也是一个涉及人权保障、政府责任的宪法性事件，入选“2007年度中国十大宪法事例”。针对山西“黑砖窑”事件暴露出来的问题，全国开展了整治非法用工和打击违法犯罪行为的专项行动。,