17期执业考试《案例分析命题特征与解题方法》上.doc

案例分析题的命题特征及复习方法中央财经大学法学院副教授  刘双舟    一点说明：    我在中拍协举办的2005年第17期拍卖师资格考前辅导班上讲授了“案例分析"后，收到了学员大量的咨询邮件，学员们提出了许多问题，包括大家在拍卖实践中遇到的一些实际疑难问题，希望能够解答。由于时间关系，我无法一一回复，为此，我将学员们所提疑问中与案例分析考试有关的具有共性的问题先行进行了整理，借中国拍卖通讯这个平台与广大学员及拍卖界同仁进行交流。其他问题我今后将以答疑的形式陆续整理在中国拍卖通讯上刊出，不当之处，请大家指正。    正文：    拍卖师资格考试案例分析题，作为一门重要的考试科目，其题型已基本上趋于稳定。在历年的考试中，案例分析试卷一般由56道大题组成，每题包含几个小问题，有时候每个小问题中又包含13问每道大题的分值约为15-25分。案例分析的考核点主要集中在拍卖法中，此外，有关拍卖师的职业道德和拍卖企业的行业纪律方面的相关规定、房地产法、文物保护法、机动车辆管理办法、民事强制执行等方面的法律规定，案例分析试题也经常会涉及到。    从近年拍卖师资格考试来看，案例分析试卷的成绩都不太理想，在所有考试科目中，平均成绩最低，被大家公认为拍卖师资格考试中最难考的科目。为什么会被认为是最难考的科目或成绩最低的科目呢?这可能主要有两个方面的原因：一是案例分析题本身的特点决定了这一科目具有一定的难度，与其他考试科目相比，案例分析题一般具有综合性，案情也较复杂，回答时有难度，加上时间紧张，有不少考生甚至无法做完，因此得分率往往偏低；另外一个原因(可能是主要原因)，是考生的基本知识掌握不扎实，答题方法不当。案例分析题要求考生不仅要掌握扎实的理论知识，更注重考查考生运用基本理论对具体案情进行分析、判断、解决实际问题的能力，所以光靠死记硬背是不行的。不懂案例分析的方法，或者分析思路不符合考试的要求，将使考生事倍功半。    今天我们这次辅导的主要目的，就是希望结合案例分析题的命题特点，通过总结案例分析题的解题方法，归纳案例分析的重要考点，缩小考试范围等方法，来尽可能地帮助大家在案例分析考试中少走弯路，提高考试效率。    这次辅导我们重点讲四个方面的问题：    一、案例分析题的命题特征；    二、案例分析题的题型归纳；    三、几种主要的案例及其分析方法；    四、历年考试中存在的问题与解题思路。     一、案例分析题命题特征：    就命题的角度而言，案例分析题是有规律的，了解和掌握一些命题特征，对考试将会有一定的帮助。下面我们来看看案例分析题的几个主要命题特征。    第一、因法设案：    就其命题的方法来看，案例分析题一般是从法条到案例，大部分案例是为了考试而人为制造出来的，是因法设案，而不是因案设法。真正考试中的案例与拍卖案例分析中的案例是有区别的。拍卖案例分析中的案例都是真实的案例，是先有案例再找法条，按照法律规定来分析案例。    而考试中的案例是命题人员经过自己的思维，按照法律的规定创造出来的。有的可能参考现实生活中的案例，但并不完全相同，因为命题人员必须通过加工使题目具有“可考性”；有的案例纯粹是命题人员自己造出来的，现实生活中很难发生。    也就是说，考试中的案例比起实践中的案例来讲要容易得多。因此，各位学员完全可以相信，每一个案例涉及的知识点或法律法规一定是你复习过的，只要能明白它究竟是考什么的，理清解题思路，一般并不难回答。    第二、范围有限：    考试中的案例同实践中的案例相比，还有一个明显的特征，就是考点分布的范围并不大，也不像拍卖案例分析中的案例那么复杂，实际上如果现实中的案例简单的话，就不会收录到拍卖案例分析中了。 这一命题特征大大缩小了考试的范围。案例分析题的考点一般都是最重要的内容，即最基本的概念或法律规定。虽然涉及到的法律法规很多，包括与拍卖活动联系较密切的拍卖管理规范、房地产法、文物保护法、合同法、民事强制执行的一些规定、车辆管理法，近年来股权等无形资产的一些规定也成为考点，但考点主要还是集中在拍卖法中。     而拍卖法是一部非常小的部门法，统共只有69条，有些法律规定是很难出现在案例分析中的，比如拍卖法总则的内容，附则的内容，如果去掉总则5条和附则3条，充其量不过60条，而这其中还有些条文不具有可考性，比如，拍卖人、委托人、竞买人、买受人等等这些定义性的条款，因此真正符合命题条件的条文不会超过40条。    即使考其他法律的内容，也肯定是与拍卖法结合起来考的。所以考试涉及的范围并不大，只要把这些法律规定理解透彻，做起题来就会十拿九稳。    第三、不存争议：    根据命题要求，命题的基本原则是以拍卖法为主，强调知识点的综合性，而且要求命题要尽量回避法无定论的案例。尚存在争议的问题是不会出现在考卷中的。简单地讲，命题必须紧扣现行有效的法律法规，尽量不出存在争议的题目，在制作参考答案时，如有法律明文规定的，应当尽量引用法律条文。    四、合法为准：    命题时主要考虑题目和答案的合法性，而不考虑命题的合理性，如何回答问题，法律规定是唯一正确的答案。也许在现实生活中，这些规定行不通，或不太合理，或不利于开展业务，但是考试时要切忌过多考虑答案的合理性凭经验答题。比如拍卖案例分析中作者的一些善良可行的建议，都只是一家之言，不一定合法，因此不会成为参考答案。    所以就我个人的意见而言，拍卖案例分析一书应当认真看，因为这确实是命题时的参考素材，从历年的考题来看，有不少考题的基本素材来源于拍卖案例分析。但是就参考答案而言，更多的则来自拍卖法案例指南，因为作为行业管理部门的正式复函更具合法性和准确性。    总之，案例分析题是就拍卖法中重要的内容“因法设题”，考试的时候，我们唯一需要做的工作就是“依题找法”，完全没有必要像有些人说的那样去分析什么复杂的法律关系，因为我们是在考拍卖师而不是在考律师，可以肯定地讲，分析复杂的法律关系不是拍卖师资格考试的重点。     二、案例分析题的主要题型：    不同类型的案例，其分析方法略有不同，考试时一个重要的任务就是首先要确定案例的类型并找准案例的归属。    案例分析题主要有以下四种表现方式：     第一种是简答型案例分析：     这种题型表面看是案例分析题，实际上是简答题。    案例分析题的本质是依题找法，这是司法上的“以事实为根据，以法律为准绳”原则的具体运用。即根据案例提供的信息和问题去找解决问题的法律依据，所以，一般来讲，案例分析题的难度主要表现在找不到法律准绳，或者找不准法律准绳。    但是简答型案例分析，实际上已经告诉了我们这个法律准绳的准确位置，不用我们去费心寻找。这种考题只是要求考生凭自己的记忆将这个法律准绳再现出来，也就是背写下来。这种题型一般以考察法条为主，重点是查考我们的记忆能力而不是考分析能力。这种题型的案例情节简单，内容覆盖面较小，要求回答的问题也直截了当，所以难度不大。由于主要是考查我们掌握基本知识的能力，回答时只需问什么答什么就够了，一般不必展开论述，否则只会浪费宝贵的时间。下面我们来看一个案例：    【案例1】    某地发生一起拍卖纠纷案件。原告张某称，他参加了某拍卖行举办的拍卖会，投得住宅房一套。在交款的时候，张某发现拍卖行无法出示房地产建设工程综合验收合格证和通水、通电的证明，且该房屋还有官司尚未结案。张某请求认定拍卖无效，退还已经交付的货款。     被告拍卖行则称，他们是完全按照拍卖规则进行的拍卖，被拍卖的房产虽然存在纠纷，但手续是齐全的，产权是清楚的，拍卖行是在得到房地产交易所出示的拍卖产权审定书之后才拿出来拍卖的。在拍品的展示期张某没有实地观察，过后反悔没有道理。因此，不同意张某的诉讼请求。问    题：    我国的拍卖法对展示期拍卖人和竞买人的权利义务是如何规定的？     像这样的案例就是典型的简答型案例，问题实际上已经告诉了我们“法律准绳”在哪里，只需要我们重述一次。参考答案：    拍卖法第48条规定，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。    拍卖法第35条规定，竞买人（在拍卖展示期间）有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。注    意：    在考试时，并不要求考生必须写出法律、法规是第几条第几项或第几款，只要点明是哪一法律法规即可，因此本案例中，考生也可以简单回答：    按照我国拍卖法的规定，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的展示时间不得少于两日。竞买人在拍卖展示期间则有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。    常见的简答型案例分析的提问方式还有：    1、法律对××有什么样的规定？（比如，法律对设立拍卖公司的条件有什么样的规定）；    2、法律对××是如何规定的？（比如，法律对恶意串通人的法律责任是如何规定的）；    3、××的条件是什么？（比如，法院中止拍卖的条件、法院撤回拍卖的条件、拍卖人中止拍卖活动的条件是什么等）    4、××具有什么样的法律效力？（比如，拍卖师的声明具有什么效力？拍卖成交确认书具有什么法律效力？）    5、对××阶段的××人和××人的权利义务是如何规定的？（比如本案例中的提问）    第二种是判断型案例分析：    这种题型本质上属于案例分析题，因为它需要考生作出分析，只不过在回答问题时省略掉了分析的过程和理由，只要求写出分析的结果即可，因此我们称之为判断型案例分析题。    这种类型的问题往往是案例分析中的第一个问题，但是不会是单独出现的问题，因为按照命题规律，一个案例分析题往往有5-8问，判断题往往是第一问，然后接着再在判断的基础上对考生提出其他更为复杂的问题。    由于判断正确与否是整个案例分析能否成功的前提，因此，一旦判断失误，以后问题就会满盘皆输。所以这种题型是关键题型，不能马虎大意。历年来这种案例分析题提问方式主要有（下面的问题请大家记下来，并寻找相应的法律规定）：    1、拍卖是否有效？合同是否有效？    2、××行为是否合法？××行为是否违法？××的理由是否成立？    3、没有签订成交确认书，拍卖是否成交？    4、人民法院是否可以中止拍卖？拍卖人是否可以中止拍卖？    5、人民法院是否应该支持××的诉讼请求？    6、工商局的处罚决定是否成立？    7、××是否属于公物？    8、本案中的拍卖是否属于必须评估的拍卖？    9、××是否应当承担××责任？    10、××是否属于禁止交易的标的？    11、交易价低于评估价是否导致拍卖无效？    12、××的行为是否构成恶意串通？    13、拍卖公司是否具有××义务？     【案例2】    在一次拍卖会上，由于事先宣传得力，加上著名拍卖师主持，拍卖现场竞价非常激烈，一辆底价3万元的车辆经过几十轮的竞价，最后张某以9万的价格拍得。然而，当拍卖师要求与张某签署成交确认书的时候，张某却称自己是被现场气氛感染，并非真正想买车，拒不签署成交确认书。问    题：    1、张某的理由是否成立？    2、没有签署成交确认书，本次拍卖是否成交？参考答案：    1、张某的理由不成立。    2、本次拍卖成交。    对于这种判断型案例分析题，考生一般只要答出判断结论即可，如果没有要求回答理由，或没有问为什么，考生一般不用回答理由或法律依据，比如本案中的两个问题。        但是也不能犯形式主义的错误。要具体情况具体分析，有时侯虽然没有明确要求说明理由，考生也得回答理由。比如下面这个案例：     【案例3】    某拍卖公司接受法院委托，对一家加油站的设备及土地使用权进行拍卖。该拍卖标的的评估值为70万元，确定的底价为65万元。拍卖公司按照法定程序，经过公告、展示之后，举行了拍卖会，经过多轮竞价，最终王某以68万元竞得。    然而，到了付款期限，王某却以无法办理加油站经营权为由拒绝付款，并向拍卖公司和法院提出，该标的属于特种行业使用设备，拍卖公司拍卖该标的应含经营权，如果拍卖公司不能协助买受人办理经营权手续，则拍卖不能成交，并要求拍卖公司退还保证金。    与此同时，强制执行案中的债权人也提出，该加油站评估值为70万元，而成交价为68万元，低于评估价格无效，并表示如果以此价格拍卖，他们愿意出更高价位购买；同时还提出，拍卖公司拍卖前没有通知每一位债权人到场，本次拍卖无效。问    题：    1、拍卖公司是否有义务协助王某办理经营权手续？(8分)    2、拍卖成交价格低于评估值是否导致拍卖无效？(9分)    3、拍卖公司是否有义务通知债权人到场？（2分）债权人不到场是否影响成交结果？(6分)    对于这个案例中的提问，我们在回答时就不能仅做简单的判断，而应当同时写出分析的理由和法律依据。从两个方面可以看得出应当这样做：一是本案例只有判断型一种类型，一般案例分析是几种类型并存的；二是问题的分值高。单纯的分析判断最多不过2分，而本案例中的每个问题的分值都很高。因此这决不是单纯的判断题。在往年的考试中，有些考生就因为只回答了分析结果而吃了亏。    造成这种现象的原因有多方面，一是命题本身不太严密，二是命题人员对案例分析题的理解有分歧，有的命题人员就认为，既然这整个考试都叫案例分析，那么，没有问理由，考生也应该写出分析过程和理由，否则就与考试的性质不相符合。参考答案：    1、拍卖公司没有义务协助王某办理经营权手续。     根据我国拍卖法的规定，拍卖是以公开竞价方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。因此，拍卖的标的应当是特定的物或者财产权利，买受人也只能取得作为拍卖标的的特定的物或者权利。本案中，委托人委托进行拍卖的标的，仅仅是加油站的设备和土地使用权，并不包括经营权，对此，拍卖人在拍卖前已经做出了明确的说明。由于加油站的经营权不是拍卖的标的，因此，拍卖公司没有义务协助王某取得燃气站的经营权。    2、在强制拍卖中，成交价格低于评估价格并不能导致拍卖无效。    按照法律规定，人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行评估。但是，并未规定拍卖的保留价格一定要高于或者等于评估价格，而是由人民法院根据实际情况来确定保留价格，该保留价格可能高于、等于评估价，也可能低于评估价格。    按照拍卖法的要求，只要成交价格最终达到或者超过人民法院确定的保留价，拍卖就应当成交。成交价格是否低于评估价格，不是确定拍卖是否有效的法律依据，也不能因为成交价格低于评估价格就否定拍卖成交的效力。     3、拍卖公司没有义务通知债权人到场。我国拍卖法以及关于强制执行的司法解释中，并没有规定强制拍卖中拍卖人有通知债权人到拍卖现场的义务。    债权人不到达现场，不应当影响成交结果。我国拍卖法和关于强制执行的司法解释中，没有规定强制拍卖中没有债权人到场拍卖不能成交。债权人如希望参加竞买，可以按照拍卖人发布的拍卖公告的条件，以竞买人的身份参加竞买，但不享有超过其他竞买人的特权。    第三种是分析型案例题：    这是考试中最常见的一种案例分析题型。与简答型案例分析相比，这种案例没有直接提供“法律准绳的信息”，需要考生自己通过分析案情来找出解决问题的法律准绳。与判断型案例分析相比，这种类型不仅要求考生写出分析的结果，同时还要写出分析的过程和法律依据。    这种题型的提问一般表现为在判断的基础上加“为什么？”或“请说明理由”。    【案例4】     某拍卖公司接受人民法院的委托，拍卖查封的某处房产。拍卖公司严格按照程序办理了委托、评估、公告、展示、拍卖等事宜。在现场展示环节，所有的竞买人都对拍卖房产进行了现场参观，拍卖公司还邀请了该房产的承租人亲自介绍房屋的状况，因此，拍卖进行的很顺利。    但是拍卖结束后，该房产的买受人李某却以拍卖无效为由，拒不付款，其理由有三：    拍卖公司不是当地政府指定的，因此不具备承接此次拍卖的资格；    该房产的成交价格低于事先评估机构评估的价格；    拍卖现场拍卖公司没有告知该房产已有人承租的情况。问    题：    1、李某提出的理由是否成立？为什么？    2、李某提出的理由是否成立？请说明理由。    3、李某提出的理由是否成立？请说明理由。    这就是典型的分析型案例题。这种案例情节较为复杂，内容涉及面也较广，要求回答的问题一般在一个以上，问题具有一定的难度，涉及的内容也不再是单一的。答题时要针对问题简要作答，并要适当展开。参考答案：    1、李某的理由不成立。    在我国，只有进行公物拍卖时才必须委托政府指定的拍卖行。我国的公物拍卖的标的包括：国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他按照国务院规定应当委托拍卖的物品；人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品。    司法强制拍卖不属于公物拍卖的范畴，因此，无需由指定的拍卖行进行拍卖。    2、李某的理由不成立。    人民法院对委托拍卖的被执行人的财产必须进行评估，评估的价格作为确定保留价的依据，但是，这并不意味着保留价必须等于评估价格。最高应价只要高于保留价就可以成交，而并不要求必然等于或者高于评估价格。    3、李某的理由也不成立。    拍卖房屋存在租赁的情况，影响了房屋的使用，应当属于房屋的瑕疵，对此，拍卖行有义务告知。但是，在拍卖之前，拍卖行已经对房产进行了现场展示，并且还请承租人介绍了房屋的状况，竞买人完全可以了解房产是否存在租赁的这一事实，拍卖行已经履行了告知瑕疵的义务。    按照中华人民共和国合同法的规定，在买受人知道或者应当知道标的物有瑕疵的情况下，出卖人不负瑕疵担保义务。    因此，本次拍卖是合法有效的，拍卖行无需承担任何责任。    第四种是综合型案例分析：    这是所有题型中难度最大的一类。一般每年的考试中至少有一道这样的综合性案例分析考题。分值也最大，最高时高达25分，占整个试卷的1/4。    这种类型的提问一般表现为：    1、拍卖公司应该如何处理这种情况？    2、分析××的行为有哪些地方违法，应受何种处罚？    3、按照法律规定，人民法院应当如何处理？    4、拍卖行（拍卖师）应当注意那些问题？    5、××的行为应当由哪一机关来处理，应当如何处理？等等。     【案例5】    某拍卖行接受委托拍卖一辆进口轿车。按照3月13日发布的拍卖公告，竞买人参加登记的最后时间是3月18日下午5点，拍卖的时间定于3月19日上午9点。到3月18日上午10点为止，只有唐僧一人登记。    拍卖公司因为害怕届时只有一个人竞拍，因此暗中委托某工作人员的家属孙悟空参加竞拍，事先说好如果只有唐僧竞买，则孙悟空在现场举牌；如果另有他人参加竞买，则无需举牌。     3月19日上午9点，拍卖会如期举行，竞买人包括唐僧、孙悟空及另两位于3月18日下午4点登记的竞买人猪八戒和沙僧。孙悟空见状，在拍卖现场就没有举牌。    经过十几轮竞价，当叫到7万元时，唐僧举牌，拍卖师重复三声，在敲槌同时，另一竞买人猪八戒再次举牌。拍卖师见状，即宣布继续竞价，最终该轿车以7.5万元被沙僧拍得。问    题：    请对本次拍卖的各个环节的合法性做出分析。    这样的题型就属于典型的综合型案例分析。这种案例案情复杂，一个案例往往要求回答多个问题。而且有时候，考题本身并未明确问题的数量，要求考生自己找（本案就是一例）。案例内容往往涉及到许多不同的法律规定和不同的法律关系，案例难度最大。回答这样的问题，考生一定要细心，先要找出有几个问题，然后再分析回答。 参考答案：    1、拍卖公司在拍卖前5天发布了拍卖公告，这一行为违反了我国拍卖法关于拍卖公告必须在拍卖日前7日做出的规定。    2、拍卖公司委托孙悟空参加竞买，虽然孙悟空没有在拍卖现场举牌，但是其身份仍然是竞买人，并不能改变拍卖公司委托其参加竞买的事实，这种行为违反了我国拍卖法关于拍卖人不得在自己组织的拍卖中委托他人代为竞买的规定，这样进行的拍卖是无效的。    3、拍卖公司在拍卖师三声重复并敲槌后，拍卖即已成交。敲槌同时举牌，并不能改变拍卖成交的事实。拍卖公司在敲槌后继续拍卖的行为违反了拍卖法关于竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交的规定，其最终成交结果无效。    三、几种主要的案例及其分析方法：    下面结合历年来案例分析考试的情况，就几个重要考点的案例及分析方法有针对性地作一简要介绍：    （一）关于当事人主体资格的案例及分析方法：    这一考点实际上包括几个小考点，主要涉及拍卖人资格、拍卖师的资格和执业规范、以及竞买人的资格等问题。下面我们先看拍卖人的资格问题。    关于拍卖人主体资格的案例及分析方法：     此类案例主要考查拍卖法关于拍卖人（拍卖公司）设立的程序和实体条件，不符合设立条件时应承担的法律责任，以及处罚机关等。    相关法律准绳主要是拍卖法的第10条、11条、12条、13条、60条和商务部新颁布的拍卖管理办法第7条。    第10条 拍卖人是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。（定义）    第11条 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。（程序性规定）     第12条 设立拍卖企业，应当具备下列条件：（实体性规定）    （一）有一百万元人民币以上的注册资本；    （二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；    （三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；    （四）有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则；    （五）符合国务院有关拍卖业发展的规定；    （六）法律、行政法规规定的其他条件。    第13条 拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。（特殊资格规定）    第60条 违反本法第十一条的规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。（法律责任）拍卖管理办法第7条 设立拍卖企业，应当具备下列条件：    （一）有一百万元人民币以上的注册资本；    （二）有自己的名称、组织机构和章程；    （三）有固定的办公场所；    （四）有三名以上取得拍卖业从业资格的人员，其中至少有一名是拍卖师；并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；    （五）有符合有关法律、行政法规及本办法规定的拍卖业务规则；    （六）符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划。     这一考点的命题形式有时表现为简答型，比如：我国拍卖法对设立拍卖公司有怎样的规定？××拍卖公司应承担何种法律责任？应由哪一机关来追究其法律责任？有时表现为分析型，比如××拍卖公司是否合法？为什么？    此类案例分析中应当注意的问题是：    1、完整理解设立拍卖企业的条件，即应从实体和程序两个方面来回答，尤其是不要忘记程序性的条件。拍卖法第12条和拍卖管理法第7条的规定是关于实体条件的规定，而拍卖法第11条的规定是程序性条件的规定。    2、要注意拍卖人的资格分为一般资格和特殊资格。    从事文物拍卖业务的拍卖公司的设立条件要比一般的拍卖公司的条件严格，主要表现在三个方面，一是注册资本高，为1000万元以上，二是对从业人员的要求，应具有文物拍卖专业知识的人员。这是拍卖法规定的。三是文物保护法方面要求，即应取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。    3、要注意拍卖业不再属于特种行业这一变化 。2004年8月拍卖法修订后，删去了公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理；设立拍卖企业，应当有公安机关颁发的特种行业许可证的规定。拍卖企业不再是特种行业。这一变化主要是由于这些规定已不符合行政许可法的精神。另外，我国拍卖业的规模的扩大使拍卖业不再适应特种行业管理。    不属于特殊行业，只是表明拍卖企业在设立时不需要经过公安部门专门行政审批，但是并不意味着拍卖企业在执业过程中不受公安部门的管辖。拍卖企业必须遵纪守法，依法开展活动。按照商务部新颁布的拍卖管理办法第31条的规定，在拍卖过程中，拍卖企业发现拍卖标的中有公安机关通报协查物品或赃物，应当立即向所在地公安机关报告。  【案例6】    某地举办了一场拍卖会，但事后有人举报称，组织拍卖的拍卖公司没有固定的办公场所，而且并未通过年检，已经被当地主管机关注销了执业资格。问    题：    该拍卖公司是否合法？我国拍卖法对设立拍卖公司有什么样的规定？参考答案：    该拍卖公司不合法。    我国拍卖法对拍卖公司的设立有程序上和实体上的规定。在程序上，要求拍卖公司可以在设区的市设立，设立拍卖企业必须经所在地的省、市、自治区的主管部门审核许可，并向工商行政管理部门办理工商登记，取得营业执照（11条）。在实体上，要求设立拍卖公司必须具备以下条件：    （一）有100万元人民币以上的注册资本；（二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；（三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；（四）有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则；（五）符合国务院有关拍卖业发展的规定；（六）法律、行政法规规定的其他条件（12条）。拍卖企业经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员（13条）。 注    意：这里只要求考生回答拍卖法对拍卖人条件的规定，因此，考生可以不回答拍卖管理办法第7条的规定。    【案例7】    某地举办了一场拍卖会，事后买受人向人民法院起诉称，组织拍卖的拍卖公司没有自己的拍卖师，主持拍卖的拍卖师是从别的拍卖行临时借来的，而且并未通过年检，已经被当地主管机关注销了执业资格。请求确认拍卖无效。法院经审理后认为买受人所述属实，随确认拍卖无效，判令拍卖公司对买受人承担返还财产的责任，并赔偿买受人因此遭受的损失。问   题：    根据拍卖法的规定，该拍卖公司除了承担民事责任外，在行政法上应承担什么样的法律责任？应由哪一机关来追究其行政责任？    这是关于与拍卖人资格相关的法律责任的一个案例。考试时有可能将资格问题与法律责任合在一起命题。法律责任主要是由拍卖法第60条规定的。参考答案：      根据拍卖法的规定，本案中的拍卖公司除了承担民事责任外，还应当承担行政法律责任，由当地的工商行政管理部门对其予以取缔，没收非法所得，并处以非法所得1倍以上5倍以下罚款。 【案例8】    某日，镇政府会议室，一场“拍卖会”正在举行，被拍卖的是位于村中心，临公路的30多亩集体土地的有偿使用权和房地产开发权。土地被分割为8块，每块起价定在2万元。经过几轮竞价后，8块土地全部拍出，总成交值达到40多万元。问    题：    1、镇政府是否具有拍卖法规定的拍卖主体资格？    2、镇政府的行为是否合法？请说明理由？参考答案：    1、根据拍卖法的规定，镇政府不具备拍卖主体的资格。    2、镇政府的行为违法，具体表现在：    镇政府不具备我国拍卖法规定的合法的拍卖主体资格，不能以拍卖人的身份进行经营性拍卖。    镇政府的行为违反了我国土地管理法。该法规定，集体所有的土地在没有办理有关手续转为可转让的国有土地之前，不能进行转让，更不能用来进行房地产开发。因此，镇政府的行为违反了我国土地管理法的要求。    严格意义上讲，这种案例本身并不属于拍卖法范畴，但是，案例涉及的问题与拍卖法有关，属于另类案例。一是因为，这可以从否定的角度来考查对拍卖人资格的掌握程度，二是因为，土地和房地产管理法等，也是拍卖师资格考查的范围。这是近年来命题中出现的一种新的趋势，希望引起大家注意。    关于拍卖师资格及行为的案例和分析方法：    这一考点每年都会考，有时是单独考，有时是作为案例中的一部分问题来考，内容很重要。主要涉及到两个方面的法律规定：    一是拍卖法关于拍卖师资格及权利义务的规定，主要包括拍卖法第4、14、15、16、22、49、50、51、53和62条共10个条文，其中第22、49、50和62条是重点。    二是中国拍卖行业协会2002年关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）和2005年1月1日新颁布生效的拍卖管理办法（商务部令2004年第24号）第四章中关于拍卖师注册和执业行为方面的规定（26、27、28条）。    第4条 拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。    第14条 拍卖活动应当由拍卖师主持。    第15条 拍卖师应当具备下列条件：    （一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；    （二）在拍卖企业工作两年以上；    （三）品行良好。    被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。    第16条 拍卖师资格考核，由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的，由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。    第22条 拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。    第49条 拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。    第50条 拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。    拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。    第51条 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。    第53条 拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。    第62条 拍卖人及其工作人员违反本法第二十二条的规定，参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。    拍卖管理办法    第26条 国家对拍卖专业技术人员实行执业资格制度，获得拍卖师执业资格证书的人员，经注册后，方可主持拍卖活动。    第27条 拍卖师只能在一个拍卖企业注册执业且不得以其拍卖师个人身份在其他拍卖企业兼职；拍卖师不得将中华人民共和国拍卖师执业资格证书借予他人或其他单位使用。     第28条 拍卖师可以变更执业注册单位。拍卖师变更执业注册单位的，应当向中国拍卖行业协会办理注册变更手续。 【案例9】     某地举办了一场拍卖会，但是事后买受人称，组织拍卖的拍卖公司已经被当地主管机关注销了执业资格，也没有自己的拍卖师，主持拍卖的拍卖师张某是从别的拍卖行临时借调的。为此，买受人向法院起诉，请求确认拍卖无效。问    题：    1、拍卖师张某的行为是否合法？请说明理由。    2、如果不合法，应由哪一部门来处理，张某应受何种处罚？参考答案：    1、拍卖师张某的行为不合法。其行为违反了中国拍卖行业协会关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）；按照该规定，拍卖师不得以个人名义为非拍卖企业主持拍卖会。主持拍卖的公司已经被注销了执业资格，张某的行为属于以个人名义为非拍卖企业主持拍卖会，因此其行为违法。    2、拍卖师张某的行为应由中国拍卖行业协会来处理。按照规定，中国拍卖行业协会可对张某给予暂停执业资格6个月或1年的处分，直至吊销其中华人民共和国拍卖师职业资格证书。     【案例10】    关某是一家文物拍卖公司的注册拍卖师，另一家注册资本仅有100万元的小型拍卖公司看好文物拍卖市场，于是决定增加注册资本，并向有关部门提交文物拍卖资格申请书。在办理相关手续期间，该拍卖公司    从民间征集到一批国家二级文物，决定拍卖。    拍卖公司因没有专门拍卖文物的拍卖师，于是经人介绍与拍卖师关某接洽，希望他能够过来主持拍卖，关某表示同意。鉴于关某经验丰富，该拍卖公司委托他整体负责本次拍卖的全部工作。    关某私下与某文物倒卖团伙勾结，约定由关某负责对竞买人进行登记的时候，只登记该团伙的成员，对其他的竞买人不予登记。拍卖会上，文物倒卖团伙成员以低价竞买成功。    问    题：    1、分析本案中拍卖师关某的哪些行为违法？请说明理由。    2、拍卖师关某可能面临何种处罚？ 参考答案：    1、关某身为某文物拍卖公司的注册拍卖师，为其他拍卖公司主持拍卖会，且两公司之间并无协议，其行为违反了关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）第17条和拍卖管理办法第27条关于拍卖师不得以个人名义为非本人注册的拍卖企业主持拍卖的规定。    关某与文物倒卖团伙勾结，恶意串通，以低价取得拍卖品，属于拍卖法所禁止的拍卖人与竞买人之间恶意串通，损害他人利益的行为。    2、关某违法为其他拍卖公司主持拍卖会的行为，按照关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）第21条的规定，可能面临被中国拍卖行业协会处以暂停执业一年的处罚。    关某与文物倒卖团伙勾结，恶意串通的违法行为，依照关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）第13条和22条的规定，可能面临被吊销中华人民共和国拍卖师执业资格证书的处罚。    关于竞买人（买受人）主体资格的案例及分析方法：    竞买人的资格一般没有限制。根据拍卖法第32条的规定，“竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。”第67条规定“外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。”拍卖人的范围较小，只能是企业，不能是个人，而竞买人的范围却非常广泛，可以是公民、法人也可以是其他组织。可以是中国国籍，还可以是外国国籍。    但是竞买人在有些特殊情况下也有个资格问题。按照拍卖法第33条的规定，“法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件。”这一规定因此成了一常见的考点。有时候，这一考点经常与竞买人的权利义务一起考，使考题更具有综合性。    2005年1月1日施行的拍卖管理办法和最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定中也有明确规定。办法第38条规定，法律、行政法规和规章对拍卖标的受让人有特别规定的，拍卖企业应当将标的拍卖给符合法律、行政法规和规章要求的竞买人。规定第15条，法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。 【案例11】    拍卖公司接受委托，对一批香烟进行拍卖。拍卖公司在拍卖公告中注明：竞买人须具有烟草经营权才能参加竞买。有意者请带营业执照或身份证件和烟草经营权证