关于刑事和解制度的可行性的研究综述.doc

本科生专业文献综述题 目: 关于刑事和解制度的可行性的研究综述 姓 名: 周奇雄 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学52班 学 号: 2265218 指导教师: 刘方启 职称: 讲师 2008年6月20日南京农业大学教务处制关于刑事和解制度的可行性的研究综述法学专业学生 周奇雄指导老师 刘方启摘要：长期以来，占据刑事司法程序主导地位的报应性司法与矫正性司法没有改变社会矛盾日益激化，刑事案件逐年增长，重新犯罪率升高的现象，相反，受害人的权益得不到应有的保障，社会并不和谐。这促使人们开始对传统的刑事司法制度展开反思。伴随着被害人保护运动的兴起以及行刑社会化理论的提出，刑事和解制度作为一项恢复性司法制度，逐渐被推崇确立。刑事和解制度折射出来的现代民主和法治内涵具有普遍性价值。它是对党中央提出的构建和谐社会在刑事司法制度方面的贯彻落实，是宽严相济的刑事司法政策的具体表现。文章综合中外刑法学界权威专家学者的观点，主要从刑事和解制度的理论依据以及价值出发，探讨刑事和解制度引入我国刑事司法程序的可行性，并提出相关的建议。关键词：刑事和解；传统刑法理论；恢复性司法；制度价值；可行性；The feasibility of the system victim-offender-reconciliationStudent majoring in Law ZHOU Qi xiongTutor LIU Fang qiAbstract: For a long time, the criminal justice process occupy the dominant position of the retribution of justice and corrective justice has not changed the increasingly intensifying social contradictions, the annual growth in criminal cases, the crime rate increased to the phenomenon, on the contrary, the rights of the victims are not duly protected , Is not a harmonious society. This prompted people to start the traditional criminal justice system started reflection. Along with the protection of victims and the rise of campaign execution of the proposed social theory, criminal settlement system as a restorative justice system, gradually being established respected. Criminal reconciliation system reflected by the modern meaning of democracy and the rule of law are universal values. It is the CPC Central Committee put forward the building of a harmonious society in the criminal justice system in the implementation of the economy is Kuanyan the Criminal Justice Policy of actual performance. The article integrated Chinese and foreign scholars authority of criminal law experts and scholars point of view, mainly from the criminal system of the theoretical basis for reconciliation and the value of starting to explore the introduction of China's criminal settlement system of the feasibility of the criminal justice process, and make relevant recommendations.Key words: victim-offender-reconciliation； traditional criminal theory； restorative justice； the value of the system； feasibility传统刑事司法体制虽然一直被国家主义者奉为纠纷的最佳解决装置，但是在权利觉醒与利益纷争的今天，传统刑事司法体制要公正、有效率地解决所有纠纷，这显然是一个神话。而且随着法制的民主化与科学化，传统刑事司法体制的弊端也日益凸显，司法解决并非纠纷解决的唯一途径，刑事和解作为我国刑事司法领域的一种新理念，在构建“和谐社会”的背景下，越来越多地受到法学界与司法实践部门的关注。一、刑事和解概述刑事和解作为一个概念，最早来源于英文中的victim-offender-reconciliation，简称VOR，字面直译应为“加害人与被害人的和解”，一般是指通过调停人，使受害人和加害人直接交谈，以加害人认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，即通过撤销案件、不起诉、免除刑罚处罚或从轻处罚等方式处理案件。广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序，刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复被害人与加害人之间的关系，被害人改过自新，复归社会。刑事和解制度，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。在西方国家现有的成果中，刑事和解又称加害人与被害人的协商或加害人与被害人的调解，是指在犯罪行为发生后通过中立的调解人的帮助，加害人和被害人双方直接接触交谈，正视犯罪给被害人带来的物质和精神伤害，在双方意思自治的基础上达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷。著名刑事诉讼法专家、中国政法大学教授陈光中教授认为，刑事和解，是指在刑事诉讼中加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后国家专门的公权力机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。1 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师宋英辉认为：我们现在谈的刑事和解，实际上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解之后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人做出比较宽缓的处理。我国刑法学者马静华认为，“在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会自愿人员) 的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷”。 2二、刑事和解制度的理论基础西方法学界对刑事和解的理论框架进行了深入的研究，按照通行的说法，刑事和解的理论基础主要由“平衡理论”（Equity Theory）、“叙说理论”（Narrative Theory）和“恢复正义理论”（Restorative Justice Theory）组成。平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。这种理论是刑事和解成为一种低风险、高效率的纠纷解决机制，但它的缺陷在于，仅从被害人而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解，并不能全面地解构刑事和解的所有价值。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害人叙说变为一种有效的心理治疗方式。叙说理论仅从心理学的学科视角技被害人的利益本位来论证刑事和解的合理性，显然过于狭宰。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心灵，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。3 刑事和解当前在全世界的发展是以一种社会理论即恢复性司法理论的新近发展为前提的。恢复性司法被认为是刑事和解最为重要的理论基础。刑事和解方案被视为恢复性司法理论最直接清晰的体现(express)。4三、刑事和解制度中国化的契机著名刑事诉讼法专家、中国政法大学教授陈光中教授认为，中西和谐文化传统的交融、被告人与被害人主体地位的回归、罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变，为刑事和解在中国的适用提供了理论依据。5(一)中西和谐文化传统的交汇无论是中国传统的和合文化，还是西方宗教中的宽恕、博爱观念，都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式，倡导人们化解冲突，和睦友爱相处。在冲突解决过程中既承认矛盾、对抗，又力图达成共识与和解，这恰恰成为不同文化传统所共同崇尚的理念和纠纷解决方式。刑事和解最初脱胎于民间习惯，在我国具有深厚的生发土壤和广阔的适用空间。在目前的司法实践中，它对于增强司法裁判的可接受性，减少上诉、申诉，促进社会和谐具有重要意义。(二)被告人与被害人主体地位的回归无罪推定原则、辩护制度、不得强迫自证其罪原则等都显示了对被告人弱势地位的有力支持和制度倾斜。随着被害人学的兴起和被害人理论研究的不断深入，许多国家逐渐意识到了被害人权利保护的缺陷，开始了立法补救。强调被告人与被害人在诉讼中的主体地位意味着对被告人和被害人在诉讼中的自主意愿的尊重和自主处理权的扩张。刑事诉讼是一个公权力和私人权利的博弈空间，公权力和私人权利呈此消彼长的态势。尊重双方当事人的自主意愿，在实质上意味着公权力范围对私人权利范围的适度让步。刑事和解就是被告人和被害人主体意愿的体现，也是公权力(立案权、起诉权等刑事追究权)对私人权利范围适度让步的产物。在权利意识深入人心的今天，赋予公民更多的纠纷解决自主权，扩大私权利在刑事诉讼中的行使范围是我国现阶段的一种现实需求。刑事和解恰恰是扩大诉讼中的私权利范围的尝试之一。 (三)罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变罪刑法定原则和罪行相当原则一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：经常以牺牲个别正义为代价、使刑罚适用缺乏灵活性、以刑罚的报应论为基础，没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。与罪刑法定原则和罪刑相当原则所追求的普遍正义不同，刑事和解理念更加关注具体案件当事人的意愿，尊重纠纷双方的合意，在实质上追求的是一种具体的个案正义。从解决纷争、恢复和谐关系的目的来看却是必要和理性的，它是以一种灵活务实的方式追求每一个具体个案的圆满解决，在实现刑法目的的基础上也更加考虑社会效果。罪刑法定原则和罪刑相当原则从绝对走向相对的理论转变，给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间，也只有通过刑事和解之实体法与程序法、立法规定与司法裁量相结合的特殊制度，才能在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正，将合法与合理因素结合起来。最高人民检察院研究室主任陈国庆所说：“从中国来说，构建和谐社会的理论，从根本上构成了刑事和解的理论依据。因为，正是构建和谐社会理论对刑事司法产生了重大影响。”中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任黄京平认为刑事和解制度的根据有：首先，被害人利益的保护的重新审视，是刑事和解制度本源性依据。公权救济的介入以及私权救济的被排斥，国家在某种意义上“篡夺”了本属于私人之间的矛盾而将其演变成国家与私人之间的矛盾，6并且通过法的理念在观念上将此类矛盾的私人性质剔除而代以法理意义上的抽象的“不法”，其结果虽然在法上获得了“安定”，否定了“不法”， 但是对被害人应有的权益却没有给予应有的重视，应当说刑事和解制度所蕴含的被害人保护，是对矛盾实质问题的一种回归，更符合矛盾解决的本来特征。其次，行为人人身危险性的理论也是刑事和解制度的依据之一。我国刑法理论认为对犯罪人所判处的刑罚应当与犯罪人罪行的严重程度和人身危险性程度相适应。刑事和解制度中，加害人在实施危害行为之后，其和解之所以能够被国家司法机关接受，除了因为提供给被害人物质和精神上的补偿的原因来抚慰被害人受到的伤害外，一个重要的原因是加害人表现出比较积极的悔改的态度，寻求被害人的谅解，表现出行为人人身危险性显著降低，从而相应的在责任承担上也应该有所减轻。7四、刑事和解制度的价值分析中国人民大学法学院教授高铭暄认为，通过刑事和解可以实现刑法的价值。现实地看待一个制度，只要它对基本法的价值不存在重大的损害，或者说，相比较而言，它能较好地保障刑法价值的实现，即使其本身存在着一定的缺陷，也是有着生存必要的。刑事和解制度反映并体现了新的刑事法观念 , 有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施 , 有利于实现刑法的价值目标。8清华大学周光权教授认为：刑事和解制度在中国的创立和推行，就是在传统刑法一味地强调惩罚之外增加了一种更为经济、更有效率的纠纷解决机制。9其具有价值如下：1刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。由此带来的意义是：第一，增强刑法的诱导性。刑法具有诱导性的机理在于我们完全可以把刑法看作是一套最低限度的道德规范。而刑法的道德重建功能的发挥，主要不是通过强制，而是基于诱导运作的结果。刑事和解制度就是重要的诱导性措施。第二，促进规范共同体的形成。通过被害人和犯罪行为人的反复讨价还价，司法人员居中裁判，说服教育，刑法规范的意义仍然得到展示，犯罪人、被害人对刑法的理解加深。同时，犯罪人虽然是规范破坏者，但其也必须继续被作为人格体看待，这样，其就有迅速回归社会的权利和可能。所以，即使是已犯罪之人，社会对他的期待仍然存在犯罪人理应返归社会，弥补过去所犯的错误，营造自己的独立生活。和强硬的刑罚处罚相比，刑事和解制度使罪犯迅速回归社会、重新经营其市民生活变得更为容易。2通过达成“交易契约 ”终局性地解决纠纷。刑事和解制度的推行，可以通过被害人和犯罪人之间的沟通和交流，最大限度地化解矛盾，平抚被害人的情绪，使被害人及时得到赔偿，从而实现纠纷的终局性解决，使司法活动取得良好的社会效益。在这个意义上，可以认为，刑事和解制度的价值在于有助于“交易契约 ”的达成。3强调刑法宽容性。刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之间的对抗状态，在沟通过程中，犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解，从而国家和犯罪人之间的对抗状态也得到消除或者缓解，这样就既确立了被害人的宽容心态，也确立了国家的宽容心态。五、刑事和解制度的可行性分析我国刑法学学者黄京平认为：刑事和解借鉴的可行性主要取决于一个时期社会公众对制度的认同程度、制度所要立身的法律是否能为制度提供相互融洽的条件、法律体系中是否有配套的制度与其协作等多方面的因素。10第一，刑事和解与我国刑事法律有比较好的契合点。例如：刑法第5条的规定是罪责刑相适应原则的规定。刑法第37条规定了非刑罚处罚方法，与刑事和解制度相类似刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。我国刑事诉讼法已经规定了自诉案件中的若干类型可以由自诉人与被害人之间和解结案。第二，从社会公众对刑事和解制度的认同程度来看，刑事和解制度比较符合中国人对轻微案件的处理态度。民间对轻微刑事案件的处理不少也是以和解的方式解决的。这成为我国借鉴刑事和解制度良好的人文环境，刑事和解处理轻微案件的方式符合中国民众对这类案件的处理习惯和方式。六、刑事和解制度的构建清华大学周光权教授认为，刑法宽容必须有限度：对于犯罪性质较轻的侵犯财产罪、侵犯人身罪、危害公共安全罪、经济犯罪等，都有进行刑事和解的可能性。所以，当前应当扩大刑事和解范围，不要将和解的对象局限于故意伤害和交通肇事等少数犯罪。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为 3年以下有期徒刑的案件（危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外），被害人申请或者同意进行刑事和解的，就可以启动刑事和解程序。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。11南京大学孙国祥教授认为，在刑事和解的推进过程中，我们不能对刑事和解可能消极作用视而不见，放任自流，应对其进行必要的引导、规范，使其逐渐成为我国刑事诉讼中的一项制度，以改进我国的刑事司法。12（一）刑事和解适用的基本条件第一，适用刑事和解的案件类型。孙教授认为，只要有被害人的案件，被害人与加害人之间自愿和解的，都可以启动刑事和解程序。但作为一项新的司法制度，其全面推广恐怕需要有一个循序渐进的进程，推行之初，范围可窄一些，待观察和实践一段时间后，再拓展到其他财产犯罪、性犯罪和其他有被害人案件。此外，考虑到我国的劳动教养处分类似于西方国家刑法中对违警罪和轻罪的处罚，更应考虑将这类行为中的相当部分转化为和解模式。待添加的隐藏文字内容2第二，客观上，犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪，给被害人造成了损失。刑事和解应当建立在事实清楚、证据确实充分的基础上。第三，主观上，犯罪嫌疑人、有被告人有真诚的悔罪。第四，有明确的刑事和解协议。包括自行达成的协议，也包括在司法机关以及民间调解组织主持下达成的协议。和解协议是建立在双方自愿的基础上。被告人单方的和解愿望不能说已经和解，刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解，司法人员不得强行进行刑事和解。第五，刑事和解的适用阶段轻微刑事案件，犯罪嫌疑人和被害人有和解的愿望，公安机关在侦查阶段也可以对犯罪轻微的刑事案件以及拟处劳动教养的案件启动和解。其达成和解协议的，可不采取拘留、逮捕等强制性措施和劳动教养。不过，案发之初，无论是被害人还是加害人，他们的心理都可能呈现出不稳定，和解比较困难，也容易反复。检察机关的审查起诉阶段，也可以启动刑事和解，案件的类型应局限于未成年人犯罪和轻微犯罪。法院审理阶段和服刑阶段，对凡有被害人的案件均可以启动和解程序，因为那时候，案件性质已经清楚，证据也已固定，当事人经过一段时间后，心态已经平和，其协议的真实性能够得到保证。在案件判决之前，没有启动和解或者达成和解协议，在刑罚执行阶段，犯罪人与被害人愿意和解的，同样可以启动刑事和解程序。(二)规范刑事和解的后果刑事和解导致的后果有四种处理办法：(1)自诉案件可不作为犯罪处理。(2)轻微犯罪可以不起诉或免除刑罚处罚。在公诉案件中，刑事诉讼法第142条规定了微罪不起诉制度。刑法第37条也规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”也有的地方司法机关试行缓起诉，即在刑事和解的基础上，人民检察院可以作出缓起诉的决定，做出决定后，被害人认为和解协议未能得到履行，可以撤销缓起诉，启动起诉程序。(3)犯罪较轻，刑事和解作为适用缓刑的重要条件。对较重的犯罪，如达成刑事和解的可酌情从轻处罚。(4)在执行期间犯罪人与被害人之间和解的，可以作为执行期间确有悔改表现，作为酌情减刑或者假释一个条件。(三)应强化检察机关对刑事和解的法律监督检察机关作为法律实施的监督机关，应全方位履行对刑事和解的监督职责。首先，对当事人之间的自行和解“私了”进行监督。其次，对公安机关主持的刑事和解进行监督，防止不当和解。再则，审查起诉阶段，对轻微刑事案件应主动介入调解，在检察官主持、协调下，通过行为人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，从而双方达成和解协议，并作出相对不起诉决定。最后，对法院以及监狱管理部门运用刑事和解后所作的判决以及减刑和假释裁定进行监督，对不当的减轻或免除处罚或者减刑和假释及时启动监督程序予以纠正。七、结论任何一种制度在产生之初都不可能尽善尽美，在和谐社会观的主题下，从实践宽严相济刑事司法政策的要求出发，探讨刑事和解制度无疑是具有重要现实意义和司法价值。我们应当认真地完善这项制度，从而为依法治国、建设社会主义法制国家提供更好的制度保障。参考文献：1陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用J.人民检察,2006(5) 2马静华.刑事和解制度论纲J.政治与法律,2003(4)3李奋飞.刑事和解制度的中国式构建J.中国检察,2006(5)4陈光中.刑事和解初探J.中国法学,2006(5)5 Miehelle M.Roybal，the practice of restorative justice：restoration，a component of justice，Kathy Elton,2003Utah L.Rev.43 6刘凌梅.西方刑事和解理论与实践介评J.现代法学,2001(1)7黄京平,左袖阳.刑事和解借鉴之分析J.当代法学,2008（1）8高铭暄，张天虹.刑事和解与刑法价值实现J.公安学刊,2007（99）9周光权. 论刑事和解制度的价值J.华东政法学院学报,2006(5)10黄京平,左袖阳.刑事和解借鉴之分析J.当代法学,2008（1）11周光权. 论刑事和解制度的价值J.华东政法学院学报,2006(5)12孙国祥.刑事和解中的价值冲突和制度架构J.国家检察官学院学报,2007(4)专业文献综述成绩评阅表学院人文社会科学学院专业法学姓名周奇雄题目关于刑事和解制度的可行性的研究综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩：良 指导教师签名： 刘方启 2008 年 6 月 25 日