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论良性违法学 院 名 称： 法 学 院 专 业 名 称： 法 学 年 级 班 别： 2008级法学四班 姓 名： 指 导 教 师： 2012 年 05 月论良性违法摘 要 正义是法律与道德追求的终极目标，民主法治社会中的法律是具有政治优势的多数的协议,但这并不能当然的构成由其产生的所有法律都具有公正性的结论。传统的偏见和在多种利益角逐中对价值的不同选择非常容易造成立法者的短视。如何认识这个问题？如何对待不公正的法律？近年来，随着社会的发展，社会中出现了许多违法现象，此类违法现象中有许多属于良性违法的现象，何谓良性违法呢？我们应如何看待这一现象呢？又应该如何处理这一问题呢？随着这一串问题的提出，人们对良性违法现象开始关注起来。本文就以“良性违法”这一概念为主线，从法理的角度作以初步分析。关 键 字 正义；良性违法；法治On The Benign IllegalAbstract Justice is a legal and ethical pursuit of the ultimate goal in society, democracy and the rule of law is the most political advantage of the Protocol, but this does not of course as a result of all of the laws are just the conclusion. The traditional prejudice and in a variety of interests in the value for different choose very easy to create legislator's superficiality. How to understand this question? How to treats the unfair law? In recent years, along with society's development, the society appeared many illegal phenomena, this kind of illegal phenomenon many belong to the benign illegal phenomenon. What is benignity illegal? How should we regard this phenomenon? How to deal with this issue? Along with this string question statement, the people start to pay attention to the benign illegal phenomenon. This article takes the concept “the benignity illegal” as a master line, does from the legal principle theory of law angle by the preliminary analysis.Keywords Justice; benign illegal; the rule of law前言所谓“良性违法”，简单得说就是出自良知的违法行为。它是民主政治社会中一种非法社会行为，既不同于各种形式的合法抗议，又区别于革命和一般违法犯罪。但是，良性违法作为一种基于良心拒绝而引发的违法活动，在间接推动现代法治进程和民权益保障的同时，也对于现代政治哲学理论提出了挑战。因此进一步明确和界定良性违法的理论内涵，分析良性违法发生的原因及探究其正当性，有利于在推进我国法治发展，拓宽维护公民基本权利的渠道的，同时良性违法的研究对我国法律的良性发展、法律实质正义的实现以及法律形式缺陷的克服具有积极意义。一、良性违法的起源、涵义良性违法也可以称作“温和对抗”，西方理论世界最与之相似的概念当属“公民不服从”理论。20 世纪六七十年代，成为西方关于公民不服从讨论的顶峰时期。因为那时，西方国家的政治统治和法律制度受到被压迫民族、种族和劳动人民的反抗及知识界的批判和怀疑，人们开始公开的抵制和反抗法律和政令。公民不服从运动日益频繁，同时法理学界配合这场运动开始了关于“公民守法义务和违法权利”的大讨论。西方的许多学者都对此进行了深入的研究，德沃金、罗尔斯等在这种氛围下西方的政治学界和法学界发展出“公民不服从”的理论。在我国学界对“公民不服从”的研究也在逐年升温，郝铁川教授提出的“良性违宪”就源自此理论，在这基础上衍伸出了“良性违法”这一概念1。借用罗尔斯的“公民不服从”理论，我认为可以把良性违法定义为公开的、非暴力的、既出于良知又属于政治性的违法行为，通常最终的目的是，带来政府的法律或政策上的改变。良性违法的目的是，呼唤社会中的多数人所认同的共同正义感，并通过违法的事实，来宣布依照社会中的多数人的价值判断所打成的社会合作原则2。 美国当代著名法学家德沃金将良性违法的情况归纳为以下三种：第一、是公民个人违抗的那些法律，乃是被认为不正当地损害了他们根本利益的法律； 第二、公民个人认为按照某个法律的命令去做是不道德的，或者认为不做那个法律所禁止的事是不道德的，于是必须去违反法律； 第三、公民个人之违法，是他们试图借机反对他们认为是不正当的个别法律，或者政府的某项政策。 二、良性违法的特征由于良性违法一方面是指，违法的初衷是善意的、良性的、违法行为是符合历史发展的，是有利于国家和民族利益的；另一方面是指违背的法是恶法是不良之法3。因此良性违法的特征可以归结为几点： 第一, 良性违法存在于一个接近正义的社会。所谓“接近正义的社会”，按照罗尔斯的说法，即是“一个就大多数情况来看是组织良好的、 不过其间确发生了对正义的严重侵犯的社会”3。按照笔者的理解，这实际上是指反对专制、 确认平等、接受以保护公民权利为核心的现代法治社会。在专制社会中，社会公众为争取自身权利、反对压迫而抵抗政府及其法律的行为，不属于我们在此所讨论的良性违法。第二，良性违法是非暴力的行为。这不仅是因为该行为仅是一种求得认同的公开请愿，同时还因为该行为是在忠诚于法律的范围内对法律的违反。在罗尔斯和德沃金的论述中都强调了非暴力这一点。如果公民将自己对法律的不满以暴力的形式表现出来，那么他的行为就等同于一般的违法和犯罪行为，而良性违法否认以野蛮对抗不文明的正当性。既然促使良性违法的是其内心的良知，使用暴力就会破坏既定的社会关系而伤及无辜，这本身就是对良知的违反。这种有别于常态的对法律的忠诚是通过公开和平以及愿意承担违法后果来体现的，这也是为什么这种违法行为前加注“良性”二字的原因4。第三,良性违法是公开的行为。良性违法行为必须是公开的、 非秘密进行的。它是以公众或民意代表为诉求对象，唤醒人们内心的正义观念，博取同情，以纠正非正义的现象。是主体自愿的、有意识的行为，是主体在明知法律的规定，并且充分的理解了法律的目的而做出的行为，并且人们认为法律规定本身是不公平、不正义的，法律否定了最基本的人权，人们遵守法律是不符合正义的，因此人们故意的做出与现行法律相反的行为。第四，良性违法具有群体性。它否定公民个体基于自身良知而擅自抗法的行为。良性违法不是分人单独的反抗社会的行为，而是人们群体性的行为。单独的个人违法是个人反抗统治者的行为，具有社会危害性，应该受到法律的惩罚，其违法的动机在于满足个人一己之私，是不为社会大多数人所认同的行为。所谓的群体性是指社会中的多数人或很大一部分人都这样做，而不这样的行为是少数的，并且大多人的良知达成了共识，在这样行为时内心都认同这样的做法。第五，良性违法是其他手段都无效后才能实施的行为。在忠诚法律的范围内为得到多数正义观的认同，方法和手段有很多种，只有当这些手段都无效时，良性违法才是可选途径，否则这种良性的程度就要大打折扣5。 总之, 良性违法从与一般的违法犯罪是不同的。良性违法是出于法律与公民自身的良知或信仰相违背，坚持自己良知或信仰的动机超过了守法的动机；并且它是公开的、非暴力的、以改变或废除所反对的法律为目的的群体行为。正是由于良性违法不同于一般的违法犯罪，所以，国家才应当对它们区别对待。三、良性违法出现的原因为什么会出现良性违法的现象呢？主要有以下几个原因：1.国家制定的法律侵犯了最基本的人权即自然法学家所说的恶法这种情况下最易出现良性违法的现象。因为在违反这些法律的人们看来，不遵守这一法律才是正当的，遵守这样的法律被认为是同正义相悖的。2.国家的法律已经过时不适应社会的发展。良法的标准是具体的，只能在特定历史时期，特定人文环境判断法律的良恶，不可能存在永恒的、不变的良法。可以说法律固有的局限性是造成这种状况的主要原因。法律具有稳定性、保守性一个规则体系不会天天发生变化，必然会与社会变革发展性相矛盾。矛盾的必然结果是对个别条文的违背，在这种情况下，法律实际已成为阻止人们和社会前进的绊脚石。人们遵守这样的法律势必会影响社会的发展7。3.出现了法律规定的漏洞。这种情况最多出现在行政法领域，因为在其他法律部门中奉行的是法无禁止即自由，在行政法领域奉行的是法无授权即禁止。由于宪法和行政法规定的不完善，又由于各地的情况殊异，所以往往就会出现良性违法。四、良性违法的正当性分析（一）公民不服从的正当性从亚里士多德给出的法治的两个要件中可以得知，恶法自古希腊就被宣布为法治的对立面，同时也隐喻着不遵守恶法的正当性。在一个民主法治国家，法制本身为克服不正义的现象提供了多种合法的纠正方式，如言论出版自由、集会游行自由、请愿以及司法救济等等，这为公民表达不满和抗议建立了合法的平台。站在维护法律权威的角度，似乎已经没有理由认为公民以违法的手段表示对法律和政府的不满是正当的。但是在一定的情况下，良性违法对国家法治建设起着巨大的作用。论证良性违法正当性的理论主要有以下几种：1.自然法学说。自然法学派认为，自然法则约束制定法，当制定法违背正义、平等、理性等自然法则时，人们就没有服从制定法的义务。社会契约论在为公民守法提供理论基础的同时，也证明了良性违法的正当性理由。政府及其法律的合法性须以公众的同意为前提，当法律的形式或内容与公众普遍奉行的道德明显相悖时，政府就违反了社会契约，如果强制公民服从，那么就破坏了社会契约论关于法律的统治应以公民的同意为基础的预设。2.民主学说。近代以来，代议制民主在各国普遍得到确立，但是，其本身的缺陷却是客观存在的。公民选举出的少数代表，根据多数决原则通过的法律并不必然代表大多数公民的意志。历史已经证明，无论民主制度设计得多么完善, 都无法避免以合法的形式出现的不正义。这种由法律意志与公众意志之间的落差所导致的不正义是产生公民不服从和良性违法的一个根源。我们不能为了维护法律惩罚不法行为的一贯权威而拒绝承认良性违法的合理性。3.功利主义学说。功利主义以衡量行为的可能结果作为行为人行为选择的标准，其终极目标是促进“最大多数人的最大幸福”。如果良性违法对“最大多数人的最大幸福”所作的贡献明显大于其所带来的社会危害，那么良性违法就存在正当性。但是,功利主义学说的问题在于，“最大多数人的最大幸福”的内涵是难以确定的，而且良性违法往往并不是为了促进“最大多数人的最大幸福”。良性违法所反抗的某个法律或政府政策往往只侵害了作为少数的群体的利益，而不是大多数人的利益。当然,良性违法的发起者，可以是代表利益受到侵害的作为少数的群体, 也可以是基于自身良知或信仰而反对这种侵害的多数群体。（二）良性违法正当性的条件主张良性违法具有正当性, 并不意味着只要法律或政府政策与社会正义或公民良知相冲突,公民就可以作出不服从的行为。罗尔斯认为, 只有在具备以下三个条件的情况下,公民不服从才具有正当性：1.公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。判断一项法律是否如此不正义是困难的，但是我们可以比较容易地判断一项法律是否破坏了公民的基本自由。例如，当某些少数被剥夺了选举权、参政权、财产权和迁徙权时，或者当某些宗教团体受压制且另一些宗教团体被否认有各种机会时，这些不正义对所有人都是很明显的。 2.良性违法行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择良性违法。当然，这些合法手段可以重复使用，但只要对其使用的经验证明这些合法的抗议途径，已经无法促使政府或多数改变或废除被抗议的法律或政府政策时，就可以认为良性违法的手段是必需的。3.行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。罗尔斯担心数个遭受不公平待遇的团体或数目过多的公民，同时以不服从的行为抗议法律，将会因为规模过大而引起无法估计的社会秩序的混乱，因此，他建议不同团体或大多数公民通过协商，由一个领导中心来制约不服从行为，限制不服从行为对社会秩序所带来的不利影响。最后，罗尔斯认为，在某些特殊情况下，即便具备了以上三个条件，公民也不能行使不服从行为。我们可能只是在我们的权利范围内行动，但如果我们的行动仅仅有助于引起与多数的紧张关系的话，那么这一行动就是不明智的。研究公民不服从正当性的条件是为了限制对公民不服从的滥用，以引导公民理性地对待一项坏的法律。毕竟，公民不服从是会产生一定的负作用的。这正如潘恩所说：“对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违犯。” 五、良性违法的研究对我国法治建设的意义随着社会的发展和民主政治制度的实现，世界各国都实现了由专制国家向民主国家的过渡，现代民主制度的缺陷和不足也在某种程度上成为当前民主国家内部的一个难题，集体违法和公开骚乱在严重扰乱正常社会秩序的同时也威胁到其他公民的合法正当权益，因此，公民不服从理论和良性违法研究的深入拓展，有利于为因民主制度缺陷而导致的各种公共政策失误和现存法规的不适，提供一种良性的互动机制具体到我国实践，由于改革开放，我国实现了由计划经济向市场经济的快速转型，急剧的社会转型过程中造成的社会利益格局的重新分配势必导致诸多的社会矛盾，特别的进入新世纪，遭遇到各种思想和潮流冲击，我国出现了诸多的包括群体性事件，暴力抗法、集体上访等等问题，这些都对我们过去的执政经验提出了重大的挑战，如何区分和化解因社会转型而导致的利益分配不公， 因少数服从多数而导致的少数人利益表达机制缺位现象就成为时代难题。而良性违法理论恰好有助于我们在彻底的分析群众诉求和基本出发点的前提下进行指导，属于政策性失误的要及时纠正并注重承担因此而造成的损失，从而使得我们的政策制定更具科学性和民主性。法治的主要精神就是用良法来治理国家，以防止国家权力的滥用和对公民权利的践踏，而良性违法基于其对公权力的限制功能和对私权利的维护功能，所以对我国的法治建设有着不可估量的重要意义。首先，良性违法是修整法律制度的有力助手，它有助于消除国家法律和政策中的非正义部分。历史经验告诉我们：统治者所颁布的法令完全可能和人们所普遍持有的正义观念相悖，完全可能与个人的信仰、良知和道德标准相悖。良性违法有助于消除这种情形，有助于反映社会变革的要求，可以把应然立法与实然立法权、个人价值选择与法律价值取向之间的冲突加以调整，形成对正义原则的追求和对法治的保护。其次，良性违法有助于法治国家的公民意识和社会共同正义感的形成。良性违法虽然是违法行为，但它是是一种公民意识的体现。它通过公开违法的方式引起社会的广泛关注，目的就是上升到社会共有的正义观，这无疑会有助于提升整个社会的公民意识和共同正义感。法治的目标就是要让每个个体都成为自由、独立、追求幸福、具有良知和正义感的丰富的生命体。独立自由的公民意识，是我国法治动态发展、更加进步的重要保证。待添加的隐藏文字内容2再次，良性违法是权力机构自我完善的有效途径，有助于公民与权力机构的良性互动。权力机构的决策在公民的不断选择中得以优化，良性违法在其中起到了反思和自省的功能。由人组成的权力机构难免会有犯，公民有责任对其进行选择和完善，即当权力机构的决策出现不正义或不明智时，每一公民都负有责任对其进行纠正，通过试错过程逐步使之改进。法治社会的完善与成熟不仅仅是执政者的事情，而且也是每一个公民必须参与的一种双向的互动。最后，良性违法是维护人权和保障正义的终极手段。虽然公民私权受宪法保护，并且独立的司法系统为公民提供了反对国家权力侵害的合法渠道，但当诉诸这些渠道无济于事时，良性违法便可能成为这个体制下的最终纠错手段。虽然良性违法常常表现为公民利益与国家利益的对抗，但如果没有类似的对抗，人权体系将无从建构, 法治建设也难以坚持下去。只有把对人权和法治的建构同对异议和不服从的适当处理二者结合起来,才能形成一个完整的法治国家。结语良性违法暴露了法治的固有缺陷，它说明法律不是万能的，有时会同公民的愿望和利益背道而驰。良性违法是公民忠于法治的无奈之举，虽然对社会的正常秩序会带来一些麻烦，但是同时它也是社会进步的动力和手段，不但拓宽了维护公民基本权利的渠道，而且对法律的良性发展、法律实质正义的实现以及法律形式缺陷的克服具有积极意义。在当今中国，良性违法不可避免。我想首先我们要正视这一现象，无论在一个法制如何健全的国家，良性违法都是不能回避的。这不是某个国家或地区特有的现象，而是一个共时性的问题。其次，防止其滥用，以最终实现法治的完全之治。参考文献1郝铁川.论良性违宪.法学研究，1996.4.2罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社.1988.3John Rawls. A Theory Of Justice .China Social Sciences Publishing House.4约瑟夫拉兹：法律的权威关于法律与道德论文集，法律出版社.2005.5德沃金.认真看待权利.信春鹰等译.中国大百科全书出版社.1998年版6良性违法的法理分析.张秋实企业家天地.下旬刊.2009.7.7博登海默.法理学.法律哲学与法律方法M.北京：中国政法大学出版社.1998.12.8刘姝.关于良性违法的思考.法制与经济.2011.4.9刘姝.关于良性违法的思考.法制与经济.2011.4.10何丽.良法之治和良性违法，云南行政学院学报，2003.3.11杨冰.中美表达自由之比较以焚烧国旗案为例，法制与社会.2009.3(上)12虎头.苏格拉底之死.当代.2009.6.13陈兴良.在当下中国社会强调规则更为重要.检察日报.2010.3.致谢转眼间，大学四年已经接近尾声。在这里我想对我的父母，我的老师，我的同学，我的母校表示真挚的感谢。父母接近二十一年的默默付出和支持，使我健康成长并在大学校园里安心学习；老师们的谆谆教诲，使我获得了丰富的知识并且知道学无止境；同学们的热情和善良，让我知道人间自有真情在；河南师范大学淳朴的学风，使我懂得努力才有可能。这次毕业论文撰写，我得到了很多老师和同学的帮助，其中我的论文指导老师于庆生老师对我的关心和支持尤为重要。在完成毕业论文的整个过程，从选题到查阅资料、论文提纲的确定、中期论文的修改以及后期论文格式调整等各个环节中于老师都给予了我悉心的指导，使我增长了许多知识。在此，谨向于老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。 同时，本篇毕业论文的写作也得到了许多同学的热情帮助。感谢完成毕业论文期间和我密切合作的同学以及曾经在各个方面给予过我帮助的朋友们，在此，我再一次真诚地向帮助过我的老师和同学表示感谢！ 2011年6月