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本科生专业文献综述题 目: 罪刑法定原则的文献综述 姓 名: 李晨 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学41班 学 号: 2264116 指导教师: 刘方启 职称: 讲师 2007年6月6日南京农业大学教务处制 罪刑法定原则的文献综述法学专业学生 李 晨 指导教师 刘方启摘要：罪刑法定作为刑法的一项基本原则，其基本含义就是法无明又规定不为罪。法无明文规定不处罚。它是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是刑法对人权价值的有力保障。罪刑法定原则是刑法领域的重要原则，这一原则自资产阶级启蒙思想家提出至今，已成为世界各国刑法中最普遍，最重要的原则，甚至成为国际人权公约的内容。我国的罪刑法定是在摈弃了类推制度之后在 1997 年新刑法中正式以立法形式确认的，这是我国坚持依法治国，更加注重人权保障的重大进步。本文通过从罪刑法定原则的历史沿革、思想理论基础入手，谈谈罪刑法定存在的问题和一些完善的建议。关键词：罪刑法定原则；历史沿革；思想理论基础；缺陷The Summarize on the Principle of Legally Prescribed PunishmentStudent majoring in law Lichen Tutor Liu FangqiAbstract：Legally Prescribed Punishment as a basic principle, which basically means is that the law also requires that is not a crime. France is not stipulated not be punished. It is based on the country according to law and the protection of human rights for its values, its core of the Criminal Code of human rights values of strong support. Legality principle is important in the field of criminal law the principle that since the bourgeois Enlightenment thinkers present, countries in the world have become the most common criminal law, the most important principle, or even the international covenants on human rights content. China's legality of the rejection of the analogy with the system in 1997 after the new penal legislation to formally confirm, This is uphold the rule of law and pay more attention to the protection of human rights and significant progress. By the principle of legality from the history, ideological and theoretical foundation for a start, talk about the legality of existing problems and some recommendations for improvement. Key words：the Principle of Legally Prescribed Punishment；evolution；theoretics elements；limitation罪刑法定原则是法治精神在刑法中的直接体现，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。1997年我国新刑法的颁布，把罪刑法定作为刑法的基本原则取代以往的类推制度，体现了刑法的人权保障机能和人权保障的时代精神。但是在具体实行中也遇到了不可回避的缺陷，有待进一步的改进和完善。本文通过对罪刑法定原则的研究进行初步的概括与评述，希望能够对今后的学习及研究进程有所帮助。一、罪刑法定原则基本问题的研究（一）罪刑法定原则的历史沿革1罪刑法定原则的萌芽早在古罗马时代就已产生罪刑法定思想的萌芽。如罗马法即有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且当时就出现了“无法律则无刑罚”的格言。但是，作为罪刑法定的法律思想渊源，应始于1215年英王约翰签署的大宪章。其中第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” 1 罪刑法定作为一项法律原则，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出并使之成为思潮的。在整个中世纪，司法制度上盛行的是罪刑擅断主义，即犯罪和刑罚不是预先由法律加以规定，而是完全由国王、法官任意规定。这种司法制度到中世纪末期，使包括新兴的资产阶级在内的广大群众的财产和人民权利不仅得不到保障，而且使资本主义进一步发展也受到了严重阻碍。因此，一批资产阶级启蒙思想家群起而批判封建专制制度的同时，对封建的司法专横制度也予以严厉抨击。罪刑法定思想，就是当时资产阶级启蒙思想家们宣扬的一个内容。在这种思想的基础上，意大利著名法学家贝卡利亚在1764年出版的论犯罪与刑罚一书中写道:“只有法律才能对犯罪者规定刑罚超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚” 2稍后的费尔巴哈近代刑法的鼻祖，在他的对实证主义刑法的原则和基本原理的修正一书中进一步写道：对公民的刑罚，只能是出于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。3并用拉丁语以格言的方式表达了罪刑法定主义三原则:“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。2罪刑法定原则在法律体系中的确立罪刑法定主义从思想变为法律制度，是法国资产阶级革命的积极成果。法国资产阶级革命胜利后的1789年人权宜言第5条规定:“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法实行的法律以外，不得处罚任何人。”继人权宣言之后，法国又在1791年制定了刑法典，肯定了罪刑法定原则。这部法典经过1795年的修订，到1810年被拿破仑制定的刑法典所代替。拿破仑刑法典第4条明确规定了罪刑法定的原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”至今，欧美诸国几乎都沿用这一规定，其影响所及已超出了欧美诸国而进人亚洲。日本在1880年刑法中，就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规定。 此后，罪刑法定逐渐成为近代各国刑法所普遍采用的一项重要原则。第二次世界大战后，罪行法定主义更是逐渐扩展为国际性质的规范，成为一项具有世界范围的法律原则。如1948年10月联合国大会第三届会议通过的世界人权宣言第11条第22项规定:“任何人的任何行为，其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪后，不得被判刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”。1954年4月的国际人权公约草案第15条第1项，又重复了这一规定。43罪刑法定原则在我国法律体系中的确立在我国，无论在立法、司法或者在刑法理论上罪刑法定一直被公认为我国刑法的一项基本原则5。但是，由于种种历史和现实的原因，我国1979年刑法中不仅未能明文规定这一原则，而且还规定了从本质上与其相抵触的类推制度。应当说，这是这部刑法典的不足之处。1997年3月修订的刑法典，从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推。修订后的新刑法典第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，标志着我国刑事立法的一个重大发展。（二）罪刑法定原则的思想理论基础关于罪刑法定主义产生的思想理论基础，学者们的看法有所不同。浅川幸辰博士认为，支持罪刑法定主义的有三种不同的根本思想:第一是作为英吉利的自由基石的大宪章思想;第二是费尔巴哈的心理强制理论;第三是以孟德斯鸡为代表的分权理论。6木村龟二教授认为罪刑法定是在作为国法的思想的三权分立论和作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。7大野义真教授则认为罪刑法定原则的思想基础不是基于单一理念的一元的，支持这一原则的思想有大宪章的自由主义，孟德斯鸡的三权分立理论，法治国思想及法的安定性的理念，而且在现代，作为这一原则基础的国民主权的原则(民主主义)或尊重人性的责任原理等正被提倡。8马克昌先生则主张:为罪刑法定主义提出理论基础的是启蒙的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。9罪刑法定原则诞生时的理论基础，在时代变化之后已不能给予罪刑法定原则以理论上的有力支撑，然而它并没有衰亡，而是在新的理论的支持下保持着勃勃生机，显示出旺盛的生命力。现代罪刑法定原则的思想理论基础，不同的学者也有不同的概括。大谷实教授认为，现代罪刑法定主义“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为依据”，“第二，为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求为依据。10即他认为其理论基础有二:一是民主主义，二是人权尊重主义。张明楷教授认为：“民主主义、尊重人权，保障安宁是罪刑法定原则的思想基础。” 11二、对罪刑法定原则的态度问题要不要实行罪刑法定原则，是我国当前法制建设中一个重大的理论和实际问题。对于这个问题，法学界同志持有不同的看法：一种认为罪刑法定原则是资产阶级提出来的，我们应该坚决摒弃，另一种认为我国刑法应当坚定不移地逐步实行罪刑法定原则。（一）罪刑法定是刑法的第一原则罪刑法定是刑法的第一原则。所以称其为“第一原则”，不仅指罪刑法定原则在我国刑法规定的三个基本原则中排名第一，更重要的是，罪刑法定原则的重要性在所有刑法原则乃至整个刑法体系中位列第一。这种“第一”是由罪刑法定的基本原则属性、在刑法体系中所处的地位以及对其他基本原则的作用决定的。12（二）罪刑法定原则否定说朱建华、宋占生、张竞二等人认为，罪刑法定不应成为我国刑法的基本原则。13理由如下： 首先，如前所述，我国刑法要求的是与一切犯罪作斗争，这是社会主义法制的要求，是人民的意志、国家的意志的体现。对我们来说，人民的意志是必须服从的，违背人民的意志就意味着背叛。我国刑事立法的出发点与归宿点只能是为了保护人民的利益在人民的意志经过全国人民代表大会或其常设机关形成为国家意志后，就成为无H的命令，司法机关必须坚决执行，不得以所谓罪刑法定原则而与之相抗衡、相抵触。在我们看来，已经犯罪而不认为是犯罪或有罪不予处罚，与罪刑擅断一样，它们殊途同归，都不利于社会主义法制的巩固，有害于人民利益。罪刑法定原则无法完成我国刑法同一切犯罪作斗争的任务，它至多只能同法律规定限度内的犯罪作斗争，而不能做到“一切”。 其次，他们认为罪刑法定原则是不符合马克思主义认识论的，是不科学的。 再次，刑事立法要从实际出发，它规定的应当是比较成熟的经验和迫切需要规定的问题。“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写。”对于那些经验还不成熟，没有把握不能保证执行的问题，先不忙于规定，需要待经验成熟后再考虑对刑法予以补充。如果确实是严重的罪刑，非要追究刑事责任不可的，只能适用类推来处理，同时积累与这些方面犯罪作斗争的经验，为立法提供可靠的资料。·而按罪刑法定原则的要求，只能是刑法规定在前，犯罪在后，反对类推，结果必定要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时即对犯罪与刑罚勉强做出规定，这样，就会出现行不通或者打击过宽的现象，这对解决问题不仅没有好处，还会带来害处。14（三）罪刑法定原则不容否定李道重、邹凤章则认为罪刑法定原则不容否定。15 16我们采用罪刑法定原则，这和马列主义法学理论的要求是相符合的。罪刑法定就是要求定罪判刑必须严格按法律规定办事，不允许任何人有超法律的特权。这是符合马列主义法学理论的。不要罪刑法定，实质上就是否定法律，依人不依法，依言不依法，依权不依法等错误思想的表现。罪刑法定原则不符合我国法律规定的说法，是没有事实根据的。笔者认为把罪刑法定原则作为我国的刑法基本原则是应当予以肯定的。三、罪刑法定原则存在的问题（一）我国刑法典在罪刑法定原则方面的缺陷1997年刑法无疑是我国历史上迄今为止最好、最完备的一部刑法典。但经过几年的实践，逐渐显现出我国刑法典在罪刑法定原则方面的缺陷：l我国刑法典总则未明确规定刑法基本原则与特别刑法的关系，造成难以防止今后特别刑法背离罪刑法定原则情况的出现。如我国刑法典第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”该条所说的“特别规定”是指与刑法总则不相符的规定，当其他法律有“特殊规定”时，刑法总则即予以“除外”而不能适用。这条规定是不符合刑法的立法根据、刑法的基本任务以及刑法的三条基本原则即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则的。如果特别刑法不加限制作出“特别规定”而不适用刑法典的基本原则，那么罪刑法定原则也就有名无实了。2我国刑法典逻辑体系不够严密，部分章节的条文间忽视了系统性要求。分则第九章关于渎职罪的规定，第 397 条第 1 、2 款分则规定了国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪并规定了罪状和法定刑，而在本章的第3 97 、401 419条中又按照政府部门的不同分别规定了司法工作人员、税务、环保、卫生、土地管理、海关、商检、招生招干等部门工作人员徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权罪等。这样规定与刑法第 397条的规定并无本质区别，所以，实质上是简单重复。修订后的刑法还存在着相互矛盾的规定。第29 条第 1 款规定教唆不满 18周岁的人犯罪，“应当从重处罚”；而第 17 条第 3 款规定已满 14 周岁不满18周岁的人犯罪，“应当从轻或者减轻处罚”。我国刑法典没有明确规定教唆犯必须年满 18周岁，如果教唆犯是未成年人，依据刑法第 29 条和第 17条规定就会出现矛盾的情况。3行政法规不应过多介入刑事领域。刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节“扰乱市场秩序罪”中的第 222 条、 225 条、 228条等在规定虚假广告罪、非法转让或倒卖土地使用权罪时，字面上把“违反国家规定”、“违反土地管理法规”表述为犯罪构成的客观要件，按照刑法第 96条的立法解释“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令”。这里参照的是刑法以外的其他法律、行政法规、行政措施、决定、命令。由于行政法规较法律相对不稳定，另外，刑法这个基本法，其效力应该高于行政法规，但按我国刑法典的规定，却出现了刑法的效力取决于行政法规的规定的情况，这是与我国法律体系相违背的，也不利于保护公民的权利。4我国刑法典中有些法律规范表述模糊，与罪刑法定原则相悖。刑法第 20 条 第 3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“行凶”一词就比较模糊。刑法第1 3条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。“显著”、“不大”是程度副词，本身不是精确用语；情节是否“显著轻微、是否“危害不大”都是模棱两可的。当然，我们不能要求法律规范明确性绝对化，法律应创设一些概括性的规定，宜粗不宜细，以适应不断变化了的社会生活。5按照罪刑法定原则，我国刑法典对一些严重危害社会的行为出现了法律盲区，即对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理。现行刑法典删除了 1979年刑法中的套汇罪，而刑法典生效后，套汇行为又凸现出来。套汇是一种有预谋的投机行为，破坏外汇市场、扰乱金融秩序。在金融危机席卷全球，全球都在采取金融反恐措施的情况下，如果按照罪刑法定原则不加以惩罚是十分危险的。17（二）罪刑法定原则在我国司法实践中的几个问题我国的罪刑结构与罪刑法定原则的冲突要论述罪刑法定，就无法避开罪刑的结构问题。这是罪刑法定能否在一个国家得以有效实施，能否真正惠及国民的关键所在，在现代国家，罪与刑的结构大致可以分为四种：(1)罪状设计严密，刑罚严厉（又严又厉）；(2)法网不严密，刑罚不严厉（不严不厉）；(3)法网严密而刑罚不严厉（严而不厉）；(4)刑罚严厉而法网不严密（厉而不严）。我国的刑法结构应当说是厉而不严的。在我国现行刑法中，重刑（包括死刑和自由刑）所占的比例相当大，死刑的泛滥使刑罚失去了预防犯罪和教育罪犯的根本意图，既失于人道，又不利于公民基本权利的保障。西方 200 多年的刑法发展史表明，刑罚趋缓是刑法演进中的规律，减弱刑罚的调控强度，实现刑罚的轻缓化已然得到学界的共识。劳动教养制度与罪刑法定原则的冲突我国的劳动教养制度是从 50 年代开始建立和发展起来的。那是一个高度政治化的年代，新生的国家政权嗷嗷待哺，社会各项事业百废待兴，面对大乱初定之后人心思动的社会现状，我国不健全的法制心有余而力不足。于是劳动教养制度应运而生并在当时特定的历史背景下对社会的安定起到了积极的作用。但是在法制逐步健全的今天，它已经与社会现实相背离，尤其是罪刑法定原则更是使劳动教养制度存在的合理性受到了巨大的挑战。劳动教养制度与罪刑法定原则最大的冲突在于劳动教养制度对劳教人员的强制性限制人身自由上，根据 1979 年国务院关于劳动教养问题的补充决定规定：劳动教养的期限是 1 年至 3 年，必要时可延长 1年。而我国现行刑法第三十条明文规定：管制的期限为三个月以上两年以下。这样，一般违法人员所受到的同样是强制性限制人身自由的处罚，实际上比构成犯罪的犯罪分子还要重。在实践中常出现主犯被判处管制或拘役，从犯因够不上犯罪而被劳动教养，但从犯被限制人身自由的期限却比主犯还长的情况，这种行政处罚无疑已经成为一种变相的“刑罚”。劳动教养作为一项强制性限制人身自由的处罚方式未经法庭审理而由公安机关一手包办，也是与罪刑法定原则不相符合。因此，劳动教养制度的存废是值得商榷的。.我国的“严打”政策与罪刑法定原则的冲突严打这一刑事政策的存在也与罪刑法定原则有冲突。“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。它是我国政法工作相当长时期以来采取的一项打击严重分子的指导方针，在特定的历史时期里对犯罪起过良好的震慑作用。但随着我国刑法和刑事诉讼法的颁布，对严打这种阶段性的刑事政策，法学界颇有微词。“严打”是在犯罪高潮期才取得阶段性举措，他也无异于一剂猛药。根据“严打”的基本内涵，即从重处罚，这本身就违背了罪刑法定原则。在司法实践中，很容易会造成一个人没有达到刑罚的程度，但不幸的是他处于严打期间，司法机关依据“严打”指示，不得不有罪类推之予以定罪，轻罪重罚；“严打”要从快办案，这更加不可取。我国刑事诉讼法规定，对被告的定罪必须通过一定的审判调查程序。程序正义是最大的正义，如果一味的要求快，仓促草率办案，这无疑会被告的申诉权无法得到有效的保障。在“严打”时间中，由于为我国历来政策高于法律的人治思想所累，很容易出现严打对象扩大化的问题，这样一来，一大批本来构不成犯罪或者构不成更重的犯罪的违法人员因“从重”的政策精神而获罪，或多受牢狱之灾；而且在某些地方，地方政府甚至在严打期间所打击的犯罪数量来衡量下一级政府的政绩，于是不可避免的出现了给地方下打击犯罪的指标的情况，这将使得无辜的人在“严打”时期被追究刑事责任的可能性增大。18四、改善罪刑法定原则的建议1997年刑法无疑是我国法制史上比较成熟的刑法典。但经过几年的实践，不免出现了一些缺陷，这就需要我们在法律实践中不断加以完善。（一）进一步强化刑法典分则对总则罪刑法定原则的立法技术支持，使分则通过具体的刑事法律规范实现法定之罪、法定之刑的规格化。在每一具体的犯罪罪名、罪状、法定刑等方面作出明确的规定，使司法人员在援引分则条文规定的罪与刑时彻底摈弃类推办法，达到彻底惩治犯罪的目的。（二）进一步强化刑法条文之间的系统化，对条文之间相互矛盾的情况另行规定。（三）应对空白罪状加以限制。明确规定刑法参照的法律只能限于全国人大及其常委会通过的法律，不应包括行政法规、地方性法规以及行政措施、决定和命令等，以后修订刑法时应采取补救现行刑法已参照了效力较低的行政法规的措施，对于违背罪刑法定原则的行政法规等阻止其在刑法当中的效力，以免破坏罪刑法定这一原则。（四）进一步规范刑法典中法律用语。由于法律用语含混、模糊，给司法人员司法实践造成许多麻烦，容易出现随意解释的情况，针对某些法条表述不够确切的情况，在时机和条件成熟时，应由法定部门尽快加以修改和完善，多采用叙明罪状的方式，使每条罪名明确化，为罪刑法定原则的实施提供一致的法律标准。（五）对司法实践中出现的法无明文规定而又严重危害社会的行为，司法机关应根据立法并结合我国同犯罪斗争的具体经验及实际情况，制定单行刑法，为罪刑法定原则提供较为完备的法律依据。可以对照西方英美法系国家的判例制度，对严重危害社会的行为而刑法又没有规定的情况由最高司法机关制作判例，作为以后处理类似案件的依据。这种方法，既不违背罪刑法定原则，又可以解决新情况、新问题，是一个值得借鉴的方法。19笔者认为，为了使罪刑法定这一刑法基本原则得到切实的贯彻，必须着重抓好以下几个环节:第一，要提高认识，转变观念，从根本上提高贯彻罪刑法定原则的自觉性，要树立与罪刑法定原则相适应的刑事执法观。第二，要进一步完善刑事立法，维护刑法的稳定性和连续性。刑事立法大致包括两个方面，即刑法典的制定和补充刑事立法。第三，要进一步提高司法人员的执法水平，保证罪刑法定原则在司法实践中的彻底贯彻。对各种犯罪的量刑，也必须严格以法定刑及法定情节为依据。第四，要进一步强化法律监督职能，加强执法监督。加强法律监督，保证严格执法，这是贯彻罪刑法定原则的法律保障。五、结语罪刑法定原则是人类数千年思想文化史上结出的优秀文明成果，是人类集体智慧的结晶，其存在的合理性毋庸置疑。罪刑法定原则具有多方面的价值，不同的学科、不同的学者关注的是这些价值的不同方面，本文主要是立足于历史沿革和立法司法的角度来谈罪刑法定原则问题。在分析过程中，笔者深切的体会到罪刑法定原则在刑法诸原则以至于整部刑法中至关重要的地位，深切地体会到罪刑法定原则在刑法中的确立，堪称中国刑法史上一次伟大的飞跃。然而，我们又清醒看到，将罪刑法定原则写进刑法固然重要，但这还只是万里长征走完了第一步，要把刑法典中的罪刑法定变成社会生活中的罪刑法定原则，我们还有很长的路要走。我们需要的，远远不止是纸上的罪刑法定原则，而是刑事法律实践上的罪刑法定化。当然，罪刑法定的目标与罪刑法定化的现状之间，存在着永恒的矛盾，正是这对矛盾，不断地对刑事立法与司法实践提出新的、更高的要求，成为推动着刑事法治永恒发展的动力之一。参考文献：1 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