网络环境下合理使用判断之管见.doc

网络环境下合理使用判断之管见【摘要】网络技术日新月益的进步，著作权人与传播者、使用者的利益平衡状态已被打破。现实中，与网络有关的著作权纠纷也不断增多，而传统的合理使用制度恐怕已难以完全适应技术革新所带来的社会生活的变革，有必要进一步剖析、研究发展、完善合理使用制度，用适当的合理性判断标准来确定网络环境下的合理使用。【关键词】合理使用 网络技术 判断标准一、导言法律在特定条件下，允许公众自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度，即为著作权领域中的合理使用制度。合理使用是世界各国在著作权立法中得到普遍认可的制度，同时，也是著作权理论研究中最易引起争论的，在司法实践中较难以界定的问题，这集中体现在合理性判断标准的界定方面。随着技术不断发展，复制、传播方式不断更新，作品复制、传播变得非常容易，著作权人对其作品的控制能力相应减弱，判断某种使用作品的行为系合理使用还是侵权行为变得困难。随着计算机等技术的问世，作为作品复制的数字化过程变得非常简单，加上互联网技术的突飞猛进，作品的复制、传播较以往任何历史上都变得更为简捷与便当，网络环境下的著作权纠纷也不断增多，而传统的合理使用制度有时很难完全适应，有必要进一步剖析、研究发展、完善合理使用制度，用适当的合理性判断标准来确定网络环境下的合理使用。二、合理使用制度立法现状著作权赋予创作者以专有权利，并不是单纯的给予权利人以奖励，而是使权利人通过行使专有权利获得一定的经济利益，从而鼓励其创作，最终推动整个社会的发展。作者是基于现有的成果为基础进行创作的，因此，也应允许他人对该作品的作品进行适用的使用，从而符合整个社会的公平正义及推动整个社会的文化发展，这就产生了合理使用制度。关于合理使用的性质，目前有三种观点，一是使用者权说；二是侵权阻却说；三是侵权抗辩说。参见吴汉东著著作权合理使用制度研究合理使用制度在国际公约及各国的版权法中都有所体现。伯尔尼公约第9条规定：本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合作利益。此规定仅涉及复制权。在1994年的与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）第13条将对著作权的限制扩大到所有的权利： 全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。伯尔尼公约、与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）和世界知识产权组织版权条约均规定了只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益这三个条件为前提，此为“三步检验法”。我国已经加入了伯尔尼公约、与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）和世界知识产权组织版权条约，为进一步完善国内立法，以符合国际要求，我国在国务院2002年修订的著作权实施条例第21条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。“三步检验法”成为我国判断合理使用的方法，同时对确定网络环境下合理使用判断标准有重要意义。合理使用制度作为一种对著作权权能限制的法律制度，虽然得到了国际公约及各国和地区版权法的普遍认可。然而，作为合理使用制度起源国的美国，对合理使用的规定则与国际公约及大部分国家的规定有所不同。美国版权法第107条中规定了法官在判断一种使用行为是否为“合理使用”（fair use）时需要考虑的四个方面的因素：（1）使用的性质和目的，即使用是否为商业目的；（2）被使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的还是包含大量共有领域的材料的；3被使用部分的数量和质量，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作的市场销路。笔者认为无论是国际公约还是我国所适用的“三步检验法”，都是原则性的规定，在具体适用上具有一定的难度。相比较而言，美国版权法对合理使用制度（fair use）的规定则较为合理，并具有可操作性。这一规定对我国建立网络环境下的合理使用制度有借鉴意义。三、网络环境下合理使用的判断探讨传播技术发展和变革对合理使用制度的冲击，使得著作权人与传播者、使用者的利益平衡状态不断被打破并建立新的平衡。但是，网络环境下的这一平衡尚未建立。传播技术尤其是网络技术日新月益的进步，意味着著作权人很难将其作品控制在其专有权领域内，每一个人都可能轻易地获得和复制这些无形的智力成果，而且这种使用行为是著作权人难以察觉的。于是，著作权人需要通过立法不断扩充自己的著作权权能来公示其权利的伸展，并尽可能地通过法律或技术的手段制约和减少公众的使用行为，避免其权利遭受过多的侵害，这种请求与著作权法维护权利人的利益的立法意图相符，往往为立法者所认可。然而，这种试图恢复利益平衡状态的努力是通过权利扩张的方式来实施的，法律保护的对象越多，著作权专有领域越大，对其合理使用的限制也就越多。传统的合理使用制度需要重新审视，合理使用范围需要重新界定已成为一种趋势。相对于以前的传播技术，网络对人类社会的影响是革命性的。在以前，不同的作品需要附着于不同介质，权利人通过控制作品的载体可在绝大部分情形下控制作品的利用。而现在，作品可以以二进码形式存在，即数字化作品，并可以通过压缩技术很便利地在网络中传输。人们在家中只需对着计算机屏幕点击鼠标，就可以通过网络轻易地获取、操作、处理、传播信息，作品可以被无限制地复制，而且费用相对低廉，网络使得作品的传播完全脱离了传统上作品赖以寄托的载体,任何网络用户都可以轻而易举地将计算机中存储的数字化作品通过网络传送给其他的用户或上载至网络站点供人自由下载。上述技术革新引起了网络环境下的合理使用范围是应该扩大还是缩小的激烈争论，支持扩大适用的观点认为，现代传播技术的发展，扩大了作品的使用方式和途径，使作品传播更为便捷，同时也使作品的创作变得更加容易，创作成本相对降低，所以作品使用的社会回报也应相应降低。扩大合理使用的范围，可以让更多的人通过网络获得和受教育的机会。支持应缩小合理使用范围的观点认为，网络环境下对作品的私人性复制已经逐渐成为人们利用作品的主要形式，再扩大合理使用的范围将对权利人造成巨大的经济损失。 金武卫：信息网络传播权保护条例，中国版权2006年第4期作者、出版业等权利者集团从自身利益出发，强烈地支持后一种观点，认为网络作品的易传播性和易复制性往往使得合理使用成为盗用的借口，要求限制合理使用，甚至提出在网络环境下合理使用制度无存在的必要。这种争议在国际范围内也普遍存在，以美国、欧盟为代表的发达国家主张严格限制合理使用的范围，而广大发展中国家则认为应当扩大合理使用范围。笔者认为，网络环境下作品复制和传播的便捷，确实会对作品的市场销售和著作权人的利益构成威胁，但这并不能否定维护社会公众利益，实现公共政策目标依然是著作权法的立法取向。在网络环境下，没有理由否定社会公众利益的现实存在，仍须保持权利人与社会公众之间的利益平衡。被世界知识产权组织（WIPO）统称为互联网条约的世界知识产权组织版权条约（WCT）和世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）肯定了传统的合理使用可以延伸到网络环境下。WCT第10条和WPPT第16条的“议定声明”都指出：允许缔约各方可以将其国内法中依伯尔尼公约被认为可接受的限制与例外继续适用并适当延伸到数字环境中地。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制订对数字网络环境适宜的新的例外与限制。至于合理使用范围是否应扩大或缩小的问题，WCT第10条和WPPT第16条的议定声明用了“适当地延伸到数字环境中”的表述。此外，议定声明还强调各缔约方制订的新规定“即不缩小也不扩大由伯尔尼公约所允许的限制与例外的可适用性范围。”这表明了WIPO对这个问题的基本态度。因此，在网络环境下，为扼制大规模的网络侵权发生的可能性，传统的合理使用制度必须有所改变，但这种改变不应执着于合理使用范围的大小，而应根据具体情况进行具体的判断，做出具体的调整，达到WIPO所要求的“适当”状态。网络环境下设定的合理使用是否“适当”，根据网络的特殊性确立有针对性的合理性判断标准是关键所在。各国著作权法立法，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多借鉴美国著作权法中的合理使用判断标准。美国作为合理使用制度的集大成者，其首倡的四要素规则仍是目前合理使用判断标准的最有效的概括。笔者尝试结合美国著作权法关于合理使用的规定，对网络环境下如何确立合理使用判断标准这一问题作一些探讨。第一个判断标准：使用作品的目的。这个标准涉及使用目的的评判问题，根据目的来推断使用者有无侵害了著作权，其中最主要的就是区分是营利性使用还是非营利性使用，如果是营利性使用，则一般被认为是非正当的，但并非任何营利性使用都不加任何判断即认定为非合理使用。营利性使用与其商业目的的指向、使用的具体情形等相结合进行判断，会更为全面和准确。在营利性使用仅为使用者的商业辅助手段，在使用的时候进行充分注意，不可能起到取代原作品的效果，可以认定是合理使用。同营利性使用相比，非营利性使用具备一定的正当性，认定合理使用机率较高，但值得注意的是，事实上并非任何非营利使用都是正当的，它不是开启合理使用这扇门的“万能钥匙”，而仅仅是针对这扇门的“敲门声”，是否“开门”还要作出具体的判断。笔者认为，在网络环境下，如下非营利使用的情形可能不是合理使用：1、诋毁性使用。这种使用为了败坏作品的良好声誉，意在贬损作品的市场价值，如使用作品进行毁誉式评论。2、窃誉性使用。使用人并未营利，但有意窃取荣誉，即不愿从事艰苦的创作劳动，又想获得所谓的作者资格或学术地位，此类使用被确认为不具备合理性；3、散播性使用。这种使用目的为了让不特定性的人群免费分享有著作权的作品，恶意非法传播作品，在网络环境中此类不正当使用为数不少，如全球首宗BT刑事犯罪案。 参见梅日：全球首次裁定BT有罪，东南早报2005年10月27日2005年，香港一名陈姓男子因利用“点对点档案分享”软件在互联网非法发放夜魔侠（Daredevil）、宇宙深慌（Red Planet）、选美俏卧底（Miss Congeniality）3部电影，被香港屯门裁判法院判定罪名成立并获刑三个月，法院判决认为，陈姓男子违反了香港版权条例第528章内容，利用高速且高效的Bit Torrent软件传播了三部电影的数码文件，应对此承担责任；他在电脑内存放电影作“种子”，并通过网络新闻组宣传自己的“种子”，以便其他人下载，而这些电影均为版权作品，由于这些“种子”的下载量很大，对版权所有者构成了侵害；故不能构成合理使用，而应被认定为侵权行为。4、娱乐性使用，目前在网络环境中，大量的私人复制是基于欣赏、娱乐的需要，如下载音乐、电影、电子书籍等等。以P2P软件为例，大量用户使用P2P软件交换享有版权的MP3 歌曲、电影和电子书籍，直接影响了相关版权人的利益，其中以对唱片业的打击最沉重。尽管为个人使用目的而进行的复制在传统版权法上属于“复制权”的例外或“合理使用”范围，但随着复印机、计算机和互联网等现代高科技设备的广泛应用，便捷、快速和高质量的个人复制严重影响了版权人的利益，许多国家对为个人目的进行复制也开始加以限制。如法国知识产权法典L1226条规定：当作品为计算机软件时，不适用私人复制例外。 王迁：P2P 软件最终用户版权侵权问题研究，知识产权2004年第5期从上述各国立法趋势来看，为娱乐目的的使用行为，即使是个人使用，也可能不属于合理使用的范围。现全球已有许多因下载电影等作品用于个人欣赏而被判侵权的案例。第二个判断标准：被使用作品的性质。一般认为，对于未发表作品的合理使用要严于发表作品，因为无论出于何种目的，使用未发表作品均有可能侵犯原作作者的发表权，只有保障作者个人声誉及作品未公开出现下的使用，才有可能认定为合理使用，在德国等一些大陆法系国家的立法中，在非公开的私下场合，允许未发表作品的使用。 德 M·雷炳德：著作权法，张恩民译，法律出版社2004年版，第207页对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品，虚构作品是作者对素材进行搜集、筛选的基础上创作而成，在很大程度上体现了作者的艺术创作个性，而纪实作品使用了客观存在的历史资料、客观素材，反映客观事实与客观对象，简言之，虚构作品的创造性要强于纪实作品。无论何种性质、类别的作品，经过数字化后以二进制式的形式存在于网络之中，只是形式发生了变化，其作品性质、类别并未改变，未产生新的作品。因此，在网络环境中，被使用作品的性质上的合理使用判断与传统意义的判断方式并无多大区别，都无法创制一个统一的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围。但应注意的是，由于网络的易传播性，在网络环境中使用非发表作品的同时，很难保证能够控制作品的传播，传统意义上的非公开私下使用很难实现，因此在网络环境中使用非发表作品被认为合理使用的可能性较小。第三个判断标准：使用作品的程度。使用作品的程度，一般从数量和质量两方面进行分析全。在数量方面，从一般意义上讲，所使用的内容所多，就越可能侵犯著作权人的利益，越有可能被排除在合理使用范围之外。在质量方面，虽然所使用的内容不多，甚至极少，但如果使用了作品的精华部分，则不能被认为是合理使用。相对前二个标准，这个标准中数量和质量的分析是合理性判断标准中比较具体，而且可操作性较强。在网络环境中，由于技术的进步，复制成本低，传输速度快，网络用户一次性复制作品的全部内容非常容易，对于电影、音乐等作品，使用者往往会复制整部电影或整张音乐专辑，部分复制的可能性不大。同时，网络用户从作品中有选择地提取、使用各种成分的灵活性也大大增加，由于网页浏览的方便，使用者可以毫不费时地挑出某个作品中其最喜爱的部分并复制下载。在某些情况下，使用人在充分注意的情况下，选择的具体使用方式可以排除与原作的主要功能相同的使用后果，这种使用即使是在内容上很多，甚至是完整内容的使用，也可以认定为合理使用，因此，在网络环境中，在使用作品的程度上的合理使用判断与传统意义的判断方式有一定差异，在适用中要注意结合其它要件进行综合评价，以便得出正确的结论。第四个判断标准：使用对作品潜在市场或价值的影响。市场影响的分析在合理构成要件中具有重要的意义，在判断时往往具有决定性的作用。使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往要依赖于对客观结果，即作品市场所遭受的影响的考察，通过两者的有机结合进行综合分析；使用作品的程度，无论是数量还是质量的状态评估，最终还应考虑该作品是否产生侵害原作市场或价值的结论上，在其它标准不足以对合理使用作出判断时，注重对市场影响的分析更客观，更准确。考察对作品的市场影响，关键在于看使用者是否由此获得实质性利益，如果成立，往往可以排除合理使用的抗辩。在网络环境下，使用者对作品进行了浏览、下载、复制，从表面上似乎影响了著作权人的利益，因为著作权人本来可以通过许可使用收取费用的。但使用者仅仅是为了研究、学习而使用，这种情形本身即不具有商业性，也不可能从中获取物质利益，而实质性利益是指使用人在无需支付对价的情况下，以合理使用的手段取得通常授权使用或法定许可才能取得的利益，因此，可以认定此时的使用者没有获得实质性利益，其行为应当是合理使用。如果使用者不愿通过购买等支付对价的方式使用作品，其下载、复制作品纯粹是为了免费占有，即使作品的市场价格并不高，也可能会被认定其获得了实质性利益，构成对作品市场的损害。综上笔者认为：传统的合理使用判断标准在网络环境下合理使用的判断上，仍具有其较高的法学价值和实践意义。虽然在现代传播技术条件下，作品的使用行为复杂多样，并呈不断发展之势，但上述判断标准依然可以从全面概括的角度来衡量合理使用，单纯地强调其中某一标准，抛弃其他标准是不科学的。针对网络环境的特殊性，合理使用标准应体现网络数字技术的特点，需要做出的努力就是对合理判断标准做出新的考察，对其中的使用作品的目的、使用对作品潜在市场或价值的影响等标准做出更有针对性，更为合理的解释，并据此进行适当的范围调整，以求维护权利人与社会公众之间的利益平衡。四、完善我国合理使用制度立法体系的建议待添加的隐藏文字内容2我国现行著作权法采取了列举式的立法体例，第二十二条以列举的方式规定了十二种合理使用的情形。此外，信息网络传播权保护条例第六条列举了八种涉及信息网络传播权的合理使用情形，第七条单列了网络环境下图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆的合理使用情形。计算机软件保护条例第十六、十七条规定了软件著作权的合理使用。笔者认为，时代的进步和技术的革新，促使著作权法不断地修正和完善，权利人的权利范围及合理使用的范围随着科技的发展，呈现出不断发展变化之势，列举式的立法体例虽然能够“对号入座”地实施法律，但同时也暴露出遇到新情况、新问题时“无号可坐”的缺陷。而在法律中确定合理性判断标准，采用概括和列举相结合的立法体例更为科学和全面，更有利于合理使用制度的构建，也更有利于裁判者正确地适用法律解决纠纷。首先，立法者无法用列举方式穷尽的所有可能发生的现实情况，从这个角度而言，列举式的立法体例是有漏洞的，而且合理使用是某些特殊情况下的著作权例外，在立法技术上不应当有兜底条款。如果加入具体的合理性判断标准作为指南，可以使得人们在所有情况下都具有概括能力和识别能力来判断合理使用，并能依据该标准做出正确的结论。其次，列举具体情形式的立法永远滞后于社会的发展，人类社会的科技进步使得合理使用的问题往往超越列举的范围，立法者如果只是在列举的基础上不断列举，正如计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例对著作权法的补充，还是只起到“追赶”的作用。而设定合理性判断标准对于列举方法而言，显然在法律适用上更具概括性和原则性，对于新出现的情况更具前瞻性和涵盖性，可以尽可能地保持与时代的同步性。第三，我国著作权法实施条例第21条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。该条款与伯尔尼公约第九条第二项的规定十分相似，似乎可以作为我国合理使用制度的指导原则。但相对于1976年美国版权法的合理性判断标准四要素，上述条文仍过于原则，操作性稍差，侧重于从使用后果来判断合理性问题，不如四要素标准全面和实用。相对于上述条款，四要素标准在合理使用的概括性立法方面，更具有参考价值。笔者建议，法律中确定合理性判断标准，应采用概括和列举相结合的立法体例。借鉴美国版权法第107条，规定一项判定特定行为使用是否属于合理使用的一般原则；通过列举的方式，规定一些构成合理使用的具体情形。这样更有利于裁判者正确地适用法律解决纠纷。在司法实践，某行为若属于列举中的一种，则可以直接被认定为合理使用；若未被囊括，也可根据一般原则，结合具体情况以及立法用意，做出合理的判断。网络技术的不断发展以及传播方式的不断变化，都对我国现有法律提出了巨大的挑战。而采用概括和列举的立法模式，便可在一定时间内保持法律的稳定性，又可以使法官在判案中有法可依。五、结语合理使用作为著作权进行限制的制度，其核心和实质就是对利益的协调和平衡。如何把握著作权人与公众利益之间、著作权垄断与信息分享之间的平衡点，如何科学地划定合理使用的范围，如何最大限度的实现公平与效率，是著作权合理使用制度永远要面对的问题。数字网络时代来临之后，这一问题显得更为突出，著作权人的权利不断扩张，而合理使用的范围也在随之变化，合理使用与侵权使用的界限也变得模糊，合理性判断的难度随着技术的发展和利益的冲突而不断提高。确立适当的合理性判断标准，是应对上述问题的最佳选择。要在不断变化的社会环境下实现著作权法的立法目标，更需要对我国现行立法进行改造，引进合理性判断标准的概括与合理使用情形的列举相结合的立法体例，并对现有法定的合理使用情形进行适时的调整，更科学、更全面地构筑著作权合理使用制度。【参考文献】1吴汉东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社2王迁：著作权法学，北京大学出版社3郑成思：版权法（修订本），中国人民大学出版社4李响：美国版权法 原则、案例及材料，中国政法大学出版社5 德M·雷炳德：著作权法，张恩民译，法律出版社