大陆和澳门自由刑之比较研究.doc

大陆和澳门自由刑之比较研究大陆与澳门虽为一国之土，但由于历史的原因，它们却有因社会制度不同而产生的殊有差异的刑法制度。这既是一个客观存在，也是我们进行比较研究的前提。观察具有异质色彩的澳门自由刑制度也是在镜子里照观自己的一种方式，本文作者试图从自由刑的比较中寻找差异和认同。一、对自由刑单一化的理解历来有狭义和广义之分。（注：参见李贵方：自由刑比较研究，吉林人民出版社1992年版，第82页。）狭义的自由刑单一化，是指各种不同类别自由刑（徒刑与监禁、重惩役与轻惩役、苦役监禁与一般监禁等）的单一化。广义的自由刑单一化不仅包括各种不同类别自由刑单一化，而且还包括有期自由刑与短期自由刑或者有期自由刑、短期自由刑与终身自由刑的单一化。就狭义的自由刑单一化而言， 有必要作一概括的“史的回顾”。1995年以前，澳门适用的是1886年葡萄牙刑法典。依照该刑法典，徒刑与监禁是两种类别不同的自由刑。被判处徒刑时“互相之间应绝对和完全地隔离，不准交流通讯，除年老或生病外，须牢中进行强制性劳动。”（注：参见米健等：澳门法律，澳门基金会，1994年版，第151页。）其期限为2年以上24年以下，遇有惯犯、累犯实施重罪的场合，徒刑的最高期限不超过30年。监禁作为一种惩教性刑罚，最低刑期为3天，最高刑期为2年。对于被科处监禁刑的人，不强制劳动。（注：参见米健等：澳门法律，澳门基金会，1994年版，第151页。 引书。）这里，徒刑与监禁不仅其刑期不同，而且行刑条件与处遇也极具差异。有的学者认为，1886年葡萄牙刑法典将自由刑分为徒刑和监禁，是同葡国刑法制度演变史有关。（注：参见米健等：澳门法律，澳门基金会，1994年版，第151页。引书。）毫无疑问， 自由刑制度不是一成不变的事物的集合体，而是过程的集合体，即处在产生、发展、消亡的不断变化之中。因此，只有从彼此之间的历史性相互联系中才能正确加以理解。进一步说，根据历史唯物主义的要求，在分析任何社会、法律现象时，都要把问题提到一定的历史范围内。1886年刑法典及其相关联的两个刑事法律均是19世纪颁布的。（注：指1852年刑法典和1867年7月1日法律。）在19世纪的欧洲大陆，各国刑事立法规定两种或多种类别不同的自由刑，具有相当的普遍性。在这方面，法国、德国的刑事立法尤为突出。例如，依照当时的德国刑法典，自由刑分为徒刑（包括重惩役、轻惩役）、城堡监禁、单独监禁。多种不同类别自由刑的出台，既是为了适应同各种犯罪作斗争的需要，也是报复刑观念起支配作用的结果。因为当时某些类别的自由刑具有明显的摧残、折磨、报复罪犯的性质。现以法国的重惩役为例。依照刑法典，（注：指1810年法国刑法典。）判处重惩役者，应令其服艰苦之劳役；如劳役性质许可时，应上脚镣，或将犯人每两人以链连锁之；判处无期重惩役者，应在公共场所，用烙铁在右肩上烙一印记；判处无期重惩役、有期重惩役者，在上述刑罚执行前，应先执行枷项之刑，送至公共场所示众一小时等。法国作家雨果在其代表作悲惨世界中对主人公在矿山采石场上服刑的描述，便是这种情况的真实写照。葡萄牙作为欧洲大陆法系的国家，一方面，它自觉或不自觉地接受了法国、德国立法的影响，如将自由刑分为徒刑与监禁；另一方面，葡国又有不同于欧洲其他国家立法的自身特点。反映到自由刑上，它的种类不多，报复色彩也不那么浓厚。各种不同类别自由刑实行单一化的实质在于，把性质不同的自由刑予以合并，废除具有折磨性、野蛮性的自由刑类别，使服刑人在行刑设施内得到大致相同的待遇。（注：参见李贵方：自由刑比较研究，吉林人民出版社1992年版，第85页。 ）这样的单一化反映了刑罚观念的深刻变革，即由报复刑观念转向教育刑观念，体现了自由刑的人道与进步。正因如此，各种不同类别自由刑的单一化已为国际社会所倡导，但并没有制定统一实施单一化的进程表。德国于20世纪70年代中期以单一的自由刑取代了徒刑（重惩役与轻惩役）、城堡监禁、单独监禁。葡国经过1936年和1954年的监禁制度改革，虽然在形式上仍保留徒刑与监禁，但其内容已发生了深刻变化，不再以沉重的苦役劳动为行刑要素。由于规定判处监禁的人也必须在服刑时从事劳动，徒刑与监禁的差异缩小了，“仅仅表现在监禁的时间长短和刑罚的后果不同。”（注：参见米健等：澳门法律，澳门基金会，1994年版，第151页。）以上是经过多次修订的1886年葡萄牙刑法典关于自由刑的一般规定。对其进行简要的“史的回顾”，既是为了说明澳门与它的渊源关系，同时也是意图反衬1995年澳门刑法典的相应规定。新刑法典废除徒刑与监禁之别，只规定了一种自由刑，即徒刑，它的刑期“一般最低1个月，最高25年”。有的观点认为， 新刑法典已实行自由刑的单一化。（注：赵秉志、高德志主编：澳门法律问题，中国人民公安大学出版社1997年版，第259页。）其实， 这个结论应是通过纵的比较中得出的，否则，就无从谈起。从我国大陆方面看，自本世纪初以来，在各个不同历史时期刑事立法规定的主刑中，只有无期徒刑、有期徒刑、拘役之分，而无徒刑与监禁、重惩役与轻惩役之别。这似乎是我国大陆刑事立法的一个传统。从这个意义上讲，大陆不存在狭义的自由刑单一化的问题。该法律现象的形成，自然是由复杂的主客观因素相互联系、相互作用所决定的。如前所述，设计并制定各种不同类别的自由刑，是报复刑观念的产物。当时的立法者企图通过狱中“艰苦的劳动、艰难的食物、坚硬的床”来强化自由刑的威慑功能，借以遏止犯罪的恶性增长。19世纪下半叶以后，教育刑异军突起，并逐步取代了报复刑。葡国对自由刑所作的调整在一定程度上与此有关。在中国大陆，自由刑赖以存在、发展的社会物质生活条件、思想条件完全不同于欧洲。新中国成立以后，教育改造功能很受重视，这从徒刑的结构成分的相互关系中便可以看出。这种结构成分及其相互关系表明了这样一种思想，即改造罪犯是改造人类的有机组成部分，因此，从思想和感情上是反对具有折磨、报复性质的徒刑类别的。1979年和1997年刑法没有区分不同类别的徒刑，就是这种认识在立法上体现。至于终身自由刑、有期自由刑与短期自由刑的单一化，则需要在对比中加以说明。从维护基本权利和“构成澳门刑事法律制度支柱”的价值观出发，1995年澳门刑法典明文规定禁止终身自由刑，即“具有永久性之刑罚”。（注：参见法令第5895m号。）因此， 这个层面的单一化，对澳门来说，是特指有期自由刑与短期自由刑的单一化。澳门新刑法典关于自由刑规定的特点在于，它采用“混合制”的模式将短期自由刑包括在有期自由刑内，并使用一个名称，即徒刑。这表明澳门已使短期自由刑与有期自由刑单一化了。在我国大陆则是另一种情形。依照1997年刑法，有期徒刑、拘役（短期自由刑）与无期徒刑是具有不同的内部规定性的独立刑种。它们虽然彼此联系，但把它们区分开来的因素是强大的。从这一点看，大陆没有实现有期徒刑、拘役与无期徒刑的单一化。在系统修订刑法的过程中，有人建议“取消拘役刑，降低有期徒刑的下限可保证各刑种的相互衔接，适应惩罚罪犯的实际需要”，（注：引自廉政建设与刑法功能，法律出版社1991年版，第366页。）但未被采纳。我们认为， 该建议的实质是将拘役与有期徒刑单一化，但并不废除6 个月以下的短期自由刑。在保留短期自由刑的情况下，仅从一种立法模式转向另一种模式，即由“单独制”转向“混合制”，并不能消除其弊端，甚至也谈不上限制短期自由刑问题。因为限制短期自由刑须有相应的配套的立法规定，它与采用的立法模式无直接的关系。无期徒刑与有期徒刑的单一化，实际是取消无期徒刑并相应提高有期徒刑的上限，如30年、40年等。无期徒刑（又称终身自由刑、终身剥夺自由等）的存废是一个充满活力的热门话题，它的动力来自对人道主义的追求。尽管人们从哲学、伦理、法学、人类学、精神病学等不同视角对无期徒刑开展了持久的抨击，但从立法上废除无期徒刑的国家与地区却寥寥可数。这既耐人寻味，又说明无期徒刑是利弊掺杂的集合体。改革开放以来，大陆上的犯罪现象呈增长的趋势，其中重大刑事犯罪现象占相当的比重。这是我国大陆目前不能废止无期徒刑的最重要的原因。大陆刑法上确立无期徒刑，具有适应同重大刑事犯罪现象作斗争需要的合理性，但它的结果却有矛盾的性质。其一，依照1997年的刑法，无期徒刑规定的方式表现为两种情况：一是对于规定了死刑的犯罪，除极个别条文以外都同时规定将无期徒刑作为选择刑；二是将无期徒刑规定为法定最高刑，在这种情况下同时规定将10年以上有期徒刑作为选择刑。对于挂死刑的犯罪来说，将无期徒刑作为选择刑具有限制、替代死刑的功能。从这个意义上讲，无期徒刑具有伦理上的积极意义，显现出人道主义的精神。但另一方面，尽管存在着减刑、假释制度，服刑人因所犯罪行的严重性质和个性特征仍需在社会严格隔离下服很长时间的刑。现代人类学和心理学研究成果表明，经过长时间的服刑，犯人会发生个性的衰退，甚至很难指望他能够重新适应正常的社会生活。我们在注重无期徒刑的限制、替代死刑功能的同时，在客观上却可能产生违背我们意愿的消极后果，这显然是相互矛盾的。其二，无期徒刑是剥夺犯罪人的终身自由。因此，它只适用于罪行严重、主观恶性深、但又不必判处死刑的犯罪人。将这样的犯罪人永久地或长时间与社会隔离，有助于刑罚的一般预防。1997年的刑法第81条规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子不得假释，也是更多地出于一般预防的考虑。另一方面，我们的理论又坚定地主张改造包括无期徒刑犯在内的一切可以改造的服刑人。这涉及复归改造犯罪人的目标问题。实践经验表明，犯人永久地或长时间在狱中服刑，将会使这一目标的实现复杂化。我们认为，尽管无期徒刑具有前述的矛盾性质，但大陆保留这一严厉刑种仍是十分必要的，并且为社会公众所拥护。在当今的中国大陆，对任何重大社会问题的决策都必须遵循一个准绳，那就是要看你的主张是否符合绝大多数社会成员的利益。在这个问题上，大陆与澳门的看法是不同的。大陆虽然十分重视无期徒刑的一般预防与特殊预防的两面有机结合，但目前似乎倾斜于它的一般预防方面，澳门的情况则与此相反。这个差异，是由两个社会全部主客观因素决定的复杂的历史过程的不同在立法上的反映。终身自由刑、有期自由刑与短期自由刑的单一化，在本质是一个动态系统。它的各个构成要素及其系统与环境进行物质、能量和信息转换时的相互联系、相互作用不能个别地、孤立地来理解，而只能从彼此之间的相互关系中加以理解。离开这些联系孤立地评价有期自由刑、短期自由刑与终身自由刑单一化的作用，就会导致僵死的抽象。二、大陆与澳门在立法上均规定有短期自由刑，这是据以研究比较的前提。而比较研究的一个重要特征乃是对研究对象在对照分析的基础上予以概括。如前所述，澳门刑法典通过“混合制”的立法模式将短期自由刑包容在徒刑内，它的最低起点为1个月。 该刑法典另一条又规定：“科处之徒刑不超逾6个月者， 须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之。”（注：参见燕人、东山：澳门刑法总则概论，澳门基金会，1997年10月第1版，第100页及次页。）据此，我们可以断定：澳门的短期自由刑的刑期为1个月以上6个月以下。将短期自由刑的最高刑期限定为6个月以下， 比较符合国际上的一般认识，至少它符合1959年防止犯罪及罪犯处遇欧洲会议确立的标准。（注：该会议决议6个月以下的宣告刑为短期自由刑。）考虑到1995 年澳门刑法典（草案）是由葡国刑法专家拟制的，想必读者就不会对作者的这一判断提出怀疑。事实上，法国、俄罗斯最近颁布的刑法典也是将6个月视为短期自由刑不能逾越的上限。大陆上的短期自由刑为拘役。依照1979年的刑法，“拘役的期限，为15日以上6个月以下。”在系统修订刑法的过程中， 有人提出拘役的下限过低，判决前的羁押期又折抵刑期，使得一些案件一经判决即刑期已满或所剩无几，使教育改造工作缺乏时间上的保障，也难以发挥拘役刑的“震动”（shock）效应。为此，他们建议提高拘役刑期的起点。立法者采纳了这个建议，并将拘役的下限起点由15日以上调整为1 个月以上。 从刑期上看，大陆与澳门的短期自由刑完全相同，其同中之异是：其一，采用的立法模式不同。大陆把拘役规定为一个独立的刑种，使之区别于有期徒刑。澳门的短期自由刑与徒刑没有立法上的区别，徒刑从上限至下限，全部使用一个名称，即实现了有期自由刑的单一化。在不废止短期自由刑的情况下，采用“混合制”或者“单独制”，只涉及立法技术问题，它远没有狭义的自由刑单一化所固有的震撼人心的力量。因此，在这方面，单色彩与丰富多彩并存岂不是更好吗？！其二，对于短期自由刑执行与处遇的规定有无的不同。大陆刑法关于拘役刑的规定的一个重要特点在于，除了明确指明它的刑期外，还对执行拘役的场所及处遇作了专门的调整。例如，刑法第43条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”所谓“就近执行”，是指由犯罪分子所在地的县、市或市辖区的公安机关设置的拘役所执行，未建立拘役所的，在就近的监禁设施内执行；远离监禁设施的，可在看守所执行。澳门刑法典对被判处短期自由刑且必须执行的罪犯如何执行，没有具体规定，其第43条第3 款只是概括地提到“徒刑之执行须以专有法例规范”。看来，澳门不是不规定“徒刑之执行”，只不过由“专有法例规范”而已。短期自由刑的存废，是现代刑法改革争议最大的问题之一。由于短期自由刑的刑期短，常常是它的反对者火力攻击的目标。反对者认为，短期自由刑的刑期太短，预防犯罪乏力；无施教的充分机会，难以有效实施复归改造罪犯的计划；受刑人大多数为初犯，使其丧失对监禁的恐惧感并增加相互感染的机会；使受刑人的家属在物质和精神上蒙受重大损失等，进而主张废止短期自由刑。另一方面，也不乏短期自由刑的支持者。后者认为，尽管短期自由刑有不少弊端，但它仍具有不能完全取代的价值，如有利于贯彻罪刑相当原则和刑罚个别化原则、充当其他替代措施的基础等。不同对立观点的统一是缓慢的、困难的，但在一定条件下也是可以相互妥协的。我们认为，1960年联合国防止犯罪与罪犯处遇伦敦会议关于短期自由刑的决议，就是各种不同声音相互作用的结果，即不同观点相互妥协的产物。该决议指出：“（1 ）大会认为短期监禁，足使受刑人受社会的歧视，并使受刑人极少获得或者无法获得建设性训练的机会，因而认为普遍适用极不相宜。惟大会认为在若干案件中，法律有时也需要短期监禁，以达到矫治罪犯的目的。（2 ）基于前述情况，大会认为，如果完全废除短期监禁，从实际情况看并不相宜。为了解决此问题，可将短期监禁减少实施，而尤以犯罪情节轻微或具有特殊情节的被告，实不宜遽予短期监禁。（3 ）逐步减少短期监禁的实施，必以其他方法加以代替，如缓刑、保护管束、罚金、监外执行以及其他不剥夺个人自由的措施等。（4）如果必须适用短期监禁时， 受刑人在被监禁期间，应与长期徒刑者隔离，其处遇也应较具建设性，并在被监禁期间，尽可能按人分类予以安排。如果设有开放式监禁场所，则经判处短期监禁的受刑人，也应优先送往这类场所执行。”（注：林纪东：刑事政策学，第186页。）1960年伦敦会议决议既指出了短期自由刑的种种不足，同时又肯定了它的存在价值，因而其决议内容是客观的、公允的。但更为重要的是，它确立了短期自由刑的改革方向。就澳门而言，对短期自由刑的改革，主要体现在它的替代措施上。澳门刑法典第44条在“徒刑之代替”的标题下规定：“科处之徒刑不超逾6个月者， 须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。”从本条可以看出，澳门对6个月以下徒刑的适用是严加限制的。 除为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者外，原则上须以罚金或徒刑缓刑来代替短期自由刑。为了方便这种替代，1995年的刑法典以日数作为罚金的计算单位。依照该刑法典，罚金之日额为澳门币50元至1万元， 由法院按被判刑者之经济及财力状况以及其个人负担订定之；如被判刑者之经济及财力状况证明为合理者，法院得许可在不超逾一年之期间内缴纳罚金，或容许分期缴纳罚金。显然，这些立法措施使短期自由刑易科罚金变得畅通起来。从大陆方面看，除了缓刑制度外，主要把管制与拘役用作并选刑来限制后者的适用。管制是一种限制自由刑。它的特点是：（1 ）对犯罪人不予关押，让其留在原工作单位或原居住地工作和生活。（2 ）被判处管制的犯罪人虽处在自由状态中，但他的工作和活动必须接受公安机关的管束和人民群众的监督。由于对被判处管制的犯罪人不予收监执行，这样就可以避免短期自由刑的一些弊端。如果所犯罪行较轻，犯罪人的人身危险性又小，就可以适用管制刑。从这个意义上说，管制具有在一定范围内限制拘役刑的功能。至于用罚金替代拘役刑，大陆刑法则无明文规定。我们认为，这决非是立法者的疏忽，而是表明其对此持消极的否定态度。长期以来，大陆刑法理论中占主导地位的观点认为，西方社会广泛适用的罚金刑具有实质上的不平等性。它对有钱的阶级有利，富有者能以钱赎罪，逃避惩罚，劳动群众无钱只能服劳役，存在事实上的不平等，因此，社会主义国家不宜采用。另一方面又认为，罚金刑不能剥夺犯罪人的人身自由，难以实现刑罚的双面预防的功能，因而主张对罪行较轻不须关押的可以适用缓刑，罪行较轻但应予关押的，则无须罚金。我们认为，就一般而论，罚金刑确实具有不平等性，但具体到替代短期自由刑的罚金则不完全如此。首先，设立易科制度的目的是为了避免或者减少短期自由刑的一些消极后果，如使犯罪人在监禁设施内进行恶习交叉感染、使受刑人受社会的歧视等，而不是意在为富有者以钱赎罪架设“金桥”。其次，由于罚金替代的是短期自由刑，因此，罚金数额一般不会很大，加之立法上的配套措施，如量刑时应考虑被判刑人的经济与财力状况、规定罚金可以分期缴纳、延期缴纳等，就使大多数犯罪人能够承受易科的罚金额。这样，罚金实质上的不平等性也就随之淡化。再次，对于罪行较轻不须关押的犯罪人，固然可以宣告缓刑，但适用罚金又有何妨呢？其实，缓刑与罚金在这里并不是非此即彼的排斥关系，增加易科罚金这种选择性，将有助于行刑的个别化，并且增加国库收入。至于短期自由刑的双面预防问题，则需要具体问题具体分析。从澳门以及国外的规定看，并非绝对地排斥短期自由刑的适用，相反，它的适用取决于对象的性质。澳门刑法典第44条所说的“但为预防将来犯罪而有必要执行徒行者，不在此限”，便是有力的证明。对于有必要执行徒刑者直接适用短期自由刑，它的双面预防效应就可能大些。反之，由于存在不定的可变因素，就可能影响其功能的发挥。我们认为，这种情况也应适合于大陆。大陆刑法禁止用罚金代替短期自由刑，自然取决于它的社会物质生活条件和思想条件。一般言之，刑法上的禁令总是带有国家特征和时代特征的现象、并以明显的个别形式出现的。当然，这里不排斥对外来东西的借鉴。“今后，根据我国经济政治形势的发展，需要易科罚金制度又充分显示其应有作用”，（注：樊风林主编：刑罚通论，中国政法大学出版社，第231页。 ）在刑事立法方面以民族化的形式借鉴外来的经验，是完全可能的。三、时间-自由刑量的要素。现代意义上的自由刑的本质和首要目标是教育改造犯罪人，而对犯罪人的教育改造则需要时间上的保障。这里，作为自由刑量的要素-时间是十分重要的。至于自由刑的期限多长为宜，并无统一的标准。不仅国（或地区）与国（或地区）之间存在差异，就是一国或地区的新法也并非机械地重复其旧法上的规定。1997年以前，澳门适用的1886年刑法典第55条曾将徒刑按期限长短分为5个等级，（注：徒刑分为5个等级：第1等为20年至24年，第2等为16年至20年，第3等为12年至16年，第4等为8年至12年，第5等为2年至8年。）最低为2年，最高为24年，依照该刑法典第67条、第100条，遇有惯犯、累犯等难以改正的犯罪者实施重罪的场合，可以加重判处直至30年的徒刑。徒刑之外的监禁的刑期为3天至2年。在必须加重处罚的场合，最高刑期可达3年。澳门新刑法典改变了传统的作法，将徒刑与监禁合而为一即单一化，并重新统一设计了徒刑的刑期。该刑法典第41条规定：“徒刑之刑期一般最低为1个月，最高为25年。在例外情况下， 法律为徒刑所规定之最高限度得达至30年。在任何情况下，均不得超逾上款所指之最高限度。”以上不难看出，徒刑的最低限度和最高限度均有变化，而在特殊场合可适用30年的例外最高刑期则予以保留。看来，澳门自由刑的规定是变异与延续的统一，而延续又是在演变中实现的。该刑法典第41条所说的“在例外情况下”，是指在犯罪竞合、犯罪竞合之嗣后知悉的情况下。前者意指一人犯数罪之情形，它以实现的罪状的个数或者以行为人的行为符合同一罪状的次数为确定标准。对于犯罪竞合，“可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚之总和。如为徒刑，不得超逾30年。”所谓“犯罪竞合之嗣后知悉”，意指在判刑确定后，刑罚执行完毕前，或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前，证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪的情形。该情形类似于大陆刑法第70条规定，即关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现“漏罪”的并罚规定。提请读者注意的是，我们在这里使用的是类似性，即使最高级的类似性也是以差异为前提的。依照该刑法典第72条规定，对于特殊条件下的犯罪竞合（犯罪竞合之嗣后知悉），适用犯罪竞合的处罚原则。由于前面在对比中已涉及了短期自由刑，因此，大陆与澳门的徒刑具有可比性的是有期徒刑。大陆的刑法第45条规定，“有期徒刑的期限，除本法第50条、第69条规定外，为6个月以上15年以下。 ”修订后的本条避免了逻辑上的矛盾，使刑法第50条、第69条规定可以不受有期徒刑15的限制。根据大陆刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15 年以上20年以下有期徒刑。该刑法第69条规定，在数罪并罚时，有期徒刑可以超过15年，但最高不能超过20年。此外，被判处无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监视，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功或重大立功表现的，也可以或应当减为15年以上20年以下有期徒刑。从刑期上看，澳门的徒刑的一般最高期限和例外最高期限均高于大陆。这是由于澳门放弃选择终身自由刑的缘故。在放弃“永久性之刑罚”的情况下，提高徒刑的上限是必然的。这既是保留对严重犯罪、“犯罪竞合”作出反应时的需要，也是理想与现实相互撞击的无奈结果。大陆有期徒刑的一般最高期限和例外最高期限均低于澳门也出同理。它反映出刑种的相互制约及其间距的合理性问题。以上在比较中就事论事地评说了大陆与澳门的自由刑问题。黑格尔在小逻辑中写道：“假如一个人看出当即显而易见的差别，能区别一枝笔和一头骆驼，我们不会说这个人有了不起的聪明。同样，另一方面，一个人能比较两个近似的东西，如橡树与槐树，或寺院与教堂，而知其相似，我们也不能说他有更高的比较能力。我们所要求的，是要能看出异中之同和同中之异。”客观地讲，大陆与澳门在自由刑的规定上不乏异中之同，但同中之异是巨大的。这是历史造成的，也是东西方法律文化差异的表现。对于一国两制的大陆与澳门来说，明智的作法是求同存异，相互交流，相互借鉴，相互融通。拘役与有期徒刑 如何并罚作者：张竟模 李长坤  发布时间：2004-04-26 08:06:08    刑法第六十九条明确规定了同种有期自由刑的并罚，但对不同种有期自由刑如何并罚未作具体规定。     有观点主张：首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是根据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定推算而成，即管制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。     笔者赞同这一观点，具体到本文，首先应将拘役一日折抵有期徒刑一日，然后按刑法第六十九条的规定，决定应执行的刑期。笔者认为，拘役与有期徒刑之间存在着相互折抵的可能，因为拘役与有期徒刑尽管在刑罚轻重程度、执行地点等方面均存在一定差别，但两者存在着本质上的共同点，即均系剥夺人身自由的刑种。而且刑法第四十四条、第四十七条也有相类似的规定：判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵拘役或者有期徒刑一日。当然，由于有期徒刑性质上的相对更严重，拘役折算为有期徒刑时的数罪并罚与所判数罪均为有期徒刑时的数罪并罚，在量刑幅度上应有所区别，前者酌情决定执行的刑期应比后者短一些，以达到罪刑平衡。     需要指出的是，如对同一罪犯判处有期徒刑、拘役两个主刑，会导致司法操作上的一些困难：比如刑罚执行过程中对罪犯需要减刑时难以操作，难以决定先减哪一个主刑；同时，有期徒刑一般是在监狱和其他执行场所进行，而拘役是由公安机关就近在看守所进行，两者相距较远，究竟应先执行哪一个主刑、中间该如何交接也难以操作，且有违司法经济原则。当然，这一问题的最终解决，有待于刑事立法的进一步完善和明确规定。 立法应明确对异种有期刑如何并罚   被告人张某，因犯盗窃罪被判处拘役二个月，缓刑六个月。此后，被告人张某三次入室盗窃，共窃取现金及物品共计价值人民币万元。对于被告人张某在缓刑考验期内又犯新罪如何并罚存在不同意见，一种意见认为，应撤销前罪的缓刑部分，决定执行后罪有期徒刑，拘役二个月，另一种意见认为，由于法无明文规定，立法对此情形应加以明确。刑法第七十一条对同种自由刑规定了限制加重原则，但对异种有期自由刑，即数罪中既有有期徒刑，又有拘役或管制刑如何并罚未作规定。最高人民法院在年出台关于管制期间又犯罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复的司法解释，规定在新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前罪没有执行完的管制，对于管制犯在管制期间，因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑的，也按此办理。但对一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者数罪被分别判处管制、拘役和有期徒刑的案件该如何决定执行刑罚，没有明确的规定和司法解释。对此，立法应作出明确规定，以避免司法实践中对异种有期自由刑的做法不一，操作混乱，维护法制的统一正确实施。此外，如果按第一种意见并罚，则在操作中存在以下问题：如果本案被告人在有期徒刑服刑中被假释，被判处的拘役还有必要继续执行吗？同种有期自由刑的数罪并罚，如果最后被决定执行的是有期徒刑，犯罪分子被假释后，在考验期内没有刑法第八十六条规定的情形，就认为原判刑罚已执行完毕。但在异种有期自由刑并罚的情况下，犯罪分子在有期徒刑假释后，还应执行另外的刑种显然不合适，假释的前提是犯罪分子确有悔改表现，假释后不再危害社会，在这种情况下，对犯罪分子再执行另一并罚的刑种，不利于犯罪分子的改造。另一方面，另一刑种是在被假释后立即执行还是在假释考验期满后执行，也在操作上存在问题。从这个意义上来说，最高人民法院年出台的上述司法解释有不尽合理之处。因此，立法有必要对这一问题加以明确。