国际经济法毕业论文论国家豁免的相对性.doc

论国家豁免的相对性On the Relativity of State Immunity学院(系)： 文 法 学 院 专业班级： 06级国际经济法 学生姓名： X X 指导老师： X X 2010年4月21日目录摘要3Abstract4序论51.国家豁免的根据62.符合根据的国家豁免理论：限制豁免主义83.主权行为和商业行为的划分问题123.1国家行为性质的识别依据153.2管辖权的行使是否要求地主国与案件事实有一定的联系164.国家豁免的主体问题175.国家财产的强制措施问题216.我国最近的立场、问题和对策25结束语32致谢33参考文献34摘要本文对国家豁免问题的几个主要方面进行了比较全面和深入的阐述，旗帜鲜明地支持限制豁免主义理论。我们认为限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系和国家当事人与私方当事人之间的国际私法关系，具体体现了国际民商事新秩序的发展要求，并且已经成为不以人的意志为转移的世界趋势；同时，文章对国家行为的划分标准、豁免主体和对国家财产的强制措施问题,也进行了详细的论述，阐明了自己的见解；最后，文章介绍了我国政府和学界从绝对豁免主义到限制豁免主义的转变情况，并对产权不清和政企不分的问题，以及它们可能带来的后果进行了一定的探讨，提出了有价值的建议。关键词: 国家豁免；绝对豁免主义；限制豁免主义AbstractThis article deals with the issues about the immunities of states and their property. It agrees with the doctrine of restricted immunity and holds that the doctrine of restricted immunity has its own advantages. The authors believe the doctrine is helpful to establish the new international civil and commercial order, and adopting the doctrine has been an unavoidable world tendency. So far as to “the criteria for determining the state activity”,“ the subjects of state immunity ” and“ the enforcement measures against state property ”, the writers put forward some valuable views and prove it in detail. Finally, this article introduces the transformation of the attitudes of Chinese government and researchers from the doctrine of absolute immunity to the doctrine of restricted immunity, and discusses other important problems in China.  Key words: State Immunity；absolute immunity；restricted immunity 序论国家及其财产豁免是国际法上一个古老而又常新的话题，同时又是一个重大的理论和实践问题，尽管在范围和程度上有所争议，但国家及其财产享有免于被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则，世界各国的学说、政府意见和司法判例以及国家立法和国际条约都广泛而又强烈地支持这一点。20世纪70年代以来，国际上对国家及其财产豁免问题的立法进入了一个新的高潮，成文化是这一时期的典型特征，判例法国家的成文化运动也不示弱，再次彰显两大法系逐步融通之大势。1972年欧洲理事会通过了欧洲国家豁免公约，1976年美国制定了外国主权豁免法， 1978年英国颁布了国家豁免法，这几个重要的立法带动了其它一大批国家的成文化运动。1978年联合国大会决定编纂关于国家及其财产豁免问题的有关公约，1986年联合国国际法委员会提出了国家及其财产管辖豁免条款草案的一读文本，1991年修订二读通过并提交联大审议，联大把前期工作交给了它的第六委员会具体负责，根据1998年第53届联大决议，第六委员会于1999年成立了“国家及其财产管辖豁免公约”工作组对条款草案进行专门审议，2000年第55届联大决定于2002年3月成立“国家及其财产管辖豁免公约”特设委员会，就“国家及其财产管辖豁免”专题制订国际文件。因此关于“国家及其财产管辖豁免”的国际立法也已经进入了一个实质性的阶段。当然争议是存在的，尤其是对个别关键性问题的争议还比较激烈，所以这一立法不会一帆风顺。为了配合“国家及其财产管辖豁免”专题的国际和国内立法，我国学者应该大大加强这方面的研究。在此我们愿尽一丝绵薄之力。1.国家豁免的根据关于在国际交往中国家及其财产为什么享有豁免权的问题，也就是国家豁免的根据问题，尽管存在不同的说法，但为我国也为世界国际法学者广为接受和普遍支持的主张是国家主权说。该学说认为：“国家豁免权和国家的属地管辖权一样，是国家主权派生出来的一项国家权利。因此也可以说，国家豁免原则是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则。我们知道，主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性，在国内是最高的，对外国是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。由此可见，国家豁免权是国家固有的权利，国家豁免原则来源于国际法的基础国家主权原则。” 1945年联合国宪章和1970年国际法原则宣言明确规定“各会员国主权平等之原则”，而“平等者之间无管辖权”是自古罗马帝国以来公认的法律原则。这样基于主权的原因，国家就享有免于被他国管辖的特权。正如主权理论所正确分析的那样，国家主权是国家独立自主处理自己内外事务的最高权力，国家主权在本国领土内享有最高权力派生出属地管辖权，而属地管辖权行使的范围及于一国领域内的所有人、物和事，即便是非本国人也是要服从本国法律的，任何违反本国法律的行为，本国都有权管辖。这是主权的必然要求。只有同样基于主权或者超主权的理由，主权的属地性才会收敛自己的脾气，把它作为“例外”而加以容忍。这里我们就需要讨论一下豁免与管辖，谁是原则谁是例外的问题，这在国际上有较多的探讨，有关论著都毫不例外地加以研究。在国内，管辖权和豁免权则往往分开阐述，人们通常只接触到这样的结论：“领土内的一切都属于领土,国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权”、“由于国家领土内的一切人和物都属于国家的属地权威的支配，因而每个国家对他们都有管辖权”或者“国家及其财产豁免是一项普遍的国际法原则”、“是一项久已确立的国际法原则”、是“国际习惯承认的一项基本规则”。无疑，这些结论都是正确的，只是没有把领土管辖权问题与国家豁免权问题结合起来进行对比研究，在此基础上得出进一步的结论。我们有必要对此加以检讨。正如联合国国际法委员会“国家及其财产管辖豁免”专题第一任报告员素差伊库（S·Sucharitkul）所讲：“如果从国家豁免的论题出发，并考虑作为国际习惯法证据的国家的一般惯例，显然可以将国家管辖豁免视为一个规则，一个国家实践本身承认某些例外的一般规则或一般原则。”确实，从一个国家的豁免请求在另一个国家通常能得到豁免的情况来讲，豁免是原则，是多数情况，不豁免是少数情况，是例外。但是如果从一个比较宏观的国际法视野出发，我们就不难发现，与领土管辖权相比，豁免权却变成例外了。首先，领土管辖权是直接根源于主权的，是主权权力的直接体现，所以又被称为“领土主权”；而豁免权虽然也是以主权为根据的，但却是间接派生出来的，其逻辑过程是这样的：国家主权-主权平等-平等者之间无管辖权-主权豁免。其次，领土管辖权处于更基础的地位，只有在存在管辖权的前提下，才会出现豁免的问题，无管辖就无所谓管辖豁免；相反，管辖权却并不以豁免权的存在为前提，即便不享受豁免权，管辖权依然有效。再次，管辖权是普遍及于领域内一切人、物和事，客国的任何行为首先不得违反地主国的法律，在治外法权早已成为历史遗迹的今天，我们认为，入乡还要随俗，所以，无论从道义上还是法律上讲，客国遵守地主国法律都属应然；相反，只有基于主权的人、物和事才会产生豁免的问题，因而是不普遍的。最后，由于客国首先有服从地主国相关法律的义务，如果客国违反了相关规定，地主国有权对其采取相应的措施，这是勿庸赘言的。因此管辖权具有主动性，相反，客国的主权豁免请求取决于地主国的法律规定，具有显然的受动性。不言而喻，管辖权与豁免权相比处于更突出的地位。正是基于以上原因，素差伊库才肯定地认为：“当论述领土主权时，毫无疑问国家或个人的管辖豁免可以被视为领土管辖的例外”， “不容否认，国家豁免学说是对于国家的管辖权、统治权或者主权权力的更基本规范的一种例外或限制。”对领土管辖权这种作为例外的限制体现了主客双方的平等性，同时也构成主权非绝对化的又一个证明。因此可以说，国家豁免权即是一项原则，又是一个例外，这更多的是一个角度问题，取决于比较的对象。我们认为这才是一个全面辩证的认识，忽视任何一个方面都有失偏颇。2.符合根据的国家豁免理论：限制豁免主义国家豁免的根据是主权，当基于主权的理由时，国家的行为就享有不可剥夺的豁免权。这样我们可以顺理成章地得出符合逻辑的结论：当国家从事主权行为时，享有豁免权；当国家从事非主权行为时，就不享有豁免权。这也就是限制豁免主义的基本观点。显而易见的是，在关于国家豁免问题的几个学说中，限制豁免主义才是最符合根据且逻辑最圆满的国家豁免理论。其它理论则不具有这样的特点，绝对主义认为国家的一切行为都可享受豁免，这是没有充分根据的，因为并非任何国家行为都具有主权性；废除豁免主义又恰恰相反，认为原则上应否认国家豁免权，只有在明确规定的几种情况下作为例外国家才享有豁免权，这显然是颠倒主次轻重不分，因为在市场经济条件下以国家名义从事的行为大多数还是公法行为，或主权行为，以国家名义从事私法行为或非主权行为是极少数的情况，这是由国家作为一个公共机关的性质所决定的。限制豁免主义不仅完全切合国家豁免的主权根据，而且是公正的，也势在必行。首先，限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系，承认国家豁免是国际法的一项原则，国家不享有豁免的情况是例外。这样限制豁免主义就不是“对国家主权的极大蔑视”，而是对国家主权恰如其分的尊重，如果不带偏见的话，我们很容易从限制豁免主义的典型立法中看到这一点，如1972年欧洲国家豁免公约、1976年美国外国主权豁免法、1978年英国国家豁免法、国际法委员会1991年二读通过的国家及其财产的管辖豁免条款草案。因此，无论是国家立法还是国际条约都对豁免权给予了极大的肯定，对客国主权给予了必要的尊重，因此，限制豁免主义既不是“对国家主权的极大蔑视”，“与主权原则是不相容的”，更谈不上“彻底违反国际法”。因此，对有的国家会“利用内国法院对其它主权国家滥用自己的司法管辖以任意干涉侵犯他国主权和利益”的担心即便不是多余，也不宜过分渲染。同时，限制豁免主义在肯定豁免是一个原则的同时，又列举了一些具体事项，客国不能享受豁免权，地主国并不放弃管辖，这样也有力地维护了地主国的领土主权，从而比较妥善地处理了地主国领土主权和客国豁免权的关系，真正体现了主权平等和利益均衡。其次，限制豁免主义也公平处理了国家当事人与外国私方当事人之间的国际私法关系。正如一个人有多种身份，一个国家也会扮演不同的角色，在公法关系中它是不平等的管理者和服务者，在私法关系中它是平等的当事人。“尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者地位，以免背离这一基本原则。”国家既然参与私法关系从事私法活动，理应遵守基本的私法规则，与私方当事人一样平等地享受权利履行义务和承担责任。我们认为，勇于承担自己的责任不仅不会贬损自己的尊严，恰恰相反，这是讲求信誉值得赞赏的“壮举”，同时也是任何一个“负责任”的国家所应为。可以断言，国家在私法关系中享有豁免权的绝对豁免主义是国际民商旧秩序的体现，而国家在私法关系中不享有豁免权的限制豁免主义则是国际民商新秩序的重要内容！绝对豁免主义违反了私法的根本原则，破坏了私人在私法关系中的正当期望和依赖利益，从而不利于发展国际经贸合作，不利于促进跨国友好往来，进而不利于改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。在这里，我们有必要对“平等者之间无管辖权”的法谚进行一下深入的分析：平等从来都是具体的，不存在抽象的普遍的平等。在不同性质的法律关系中，平等的主体和内涵是不一样的。在主权行为中，公法关系的参与者之间是平等的，他们之间互不享有管辖权，也就是说一个作为主权者的国家不受另一个主权者的管辖；同样，在商业交易中，私法关系的参与者之间是平等者，他们之间也互不享有管辖权，也就是说一方当事人不受另一方当事人的管辖，即便其中一方是国家时也是如此。所以在国家参与商业行为时，它是以私法主体面目出现的，与另一方当事人的法律地位是平等的，此时，“平等者之间无管辖权”仅仅是指国家当事人和私方当事人之间互不享有管辖权，国家当事人不受私方当事人管辖，私方当事人也不受国家当事人管辖，并不是指参与私法关系的某方当事人可以不受任何管辖。具体的法律关系不同，平等者的对象也就不一样，在某一法律关系下的平等者并不意味着在其他任何法律关系中都是平等的。我们要克服把国际公法中的平等与国际私法中的平等混为一谈的错误倾向，尽管目前它在世界上还比较流行。需要强调的一点是，在新的世纪，一个日趋现代化的逐步“走出去”的中国绝不会总是站在被告席上，我们还会是法院地国或者是私方当事人的祖国，因此，我们在角色定位时，一定要克服片面甚至僵化的倾向。不仅如此，妥善处理了“两个关系”的限制豁免主义还具有极强的渗透力和扩张性，从第一个采取相对主义立场的国家开始，它就注定会向全世界扩散。当这个最初执火炬者对任何一个其它国家的私法行为行使管辖权时，根据对等和互惠原则，其它任何一个绝对豁免主义国家无论是出于利益还是尊严的考虑，在以后的案件中它都不会作茧自缚，当然地不会给予或不会长久地给予最初执火炬者的私法行为以豁免权，这样任何其他国家都会向最初执火炬者看齐，至少在事实上采取相对主义的政策，尽管它也可能宣称自己是个绝对豁免主义者。如果说在相对主义的初期，这种理论上的宣示还具有很大的实际意义的话，那么在世界上多数国家都采取相对主义立场的今天，这种理论宣示的意义就极其有限了。鉴于单方面的无条件的国家豁免不可能存在或者不可能持久，因此限制豁免主义自其产生之日起就注定会是世界趋势，尽管这一趋势在初期可能并不明显。顽固坚持绝对豁免主义的立场既会危害本国利益和尊严，又会为世界潮流所抛弃。作为一个已经是不以人的意志为转移的趋势，对于限制豁免主义，你可以批判，你可以抗议，但你最终会系属于他。国际法具有“软法”的性质，国家“必然如此”的事项屈指可数，不幸的是，限制豁免主义就是其中之一，看来顽固的绝对主义者那无可奈何的惆怅是不可避免了。正是由于以上诸多原因，限制豁免主义才会大兴于世，“在实践中得到广泛的支持”，“成为一种越来越有力的世界性趋势”，“将最终取代绝对豁免主义”。据统计，目前，采用绝对豁免主义立场，或者说对限制豁免主义有所抵制的国家，主要限于亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家。其中，亚洲国家有我国、泰国、印尼、老挝、叙利亚、科威特 ，拉美国家有巴西、委内瑞拉、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、特里尼达和多巴哥，另外还有少数非洲国家如苏丹，以及个别西欧国家如葡萄牙，其它大多数国家，无论是原创还是效仿，则采取限制豁免的立场。有重大影响的学术见解包括国际法学会1891年汉堡决议（全称关于外国国家及其元首的法院管辖权限问题的决议）及1991年经过修正的关于国家豁免的决议草案，国际法协会1926年国际法上关于豁免的条约草案及1982年经过修正的关于国家豁免公约的条款草案，还有哈佛法学院主持拟定的以杰塞普为主报告人的哈佛研究草案（全称关于法院对外国国家管辖权限的条约草案，这在当时奉行绝对豁免的美国可以说是一石激起千层浪，起到了解放思想的作用）也都是以限制豁免主义为基础的。另外，在国际公约方面，1926年的布鲁塞尔公约（即关于统一国有船舶豁免若干规则的公约），1969年国际油污损害民事责任公约，1972年欧洲国家豁免公约，1983年美洲法律委员会起草的美洲国家豁免公约草案以及1991年联合国国际法委员会二读通过的国家及其财产管辖豁免条款草案也以限制豁免主义为基调。尽管这些并不构成我国采用限制豁免主义的充分根据，但是，我国作为世界的一部分显然不能不考虑国际上的通行作法。国内外都有一些国际法学者否认公法和私法的划分，进而否认公法行为/私法行为或主权行为/商业行为的区别，从而达到否定限制豁免主义的目的。他们认为“社会主义法制根本不存在所谓的公法私法之分”， “国家主权行为和非主权行为的区分是武断和虚构的”， “在现代社会，统治权行为和事务权行为的划分不能建立在稳固的逻辑基础之上”， “把国家从事商业活动划分出来拒绝给予豁免权”，“这种有限豁免在理论上是错误的，在逻辑上是混乱的”。否认公法私法之分的观点是苏联法学遗迹，是对列宁语录的教条式理解，是不符合社会主义市场经济要求的。我们认为公法和私法的区分自古罗马乌尔比安以来已存在数千年之久，而且成为欧陆法系最根本的法律分类方法，奠定了欧陆法律体系的基本结构。既然国内法上存在公法私法之分，那么就不能理所当然地认为国际法上公法私法之分就没有“稳固的逻辑基础”，就不能认为国际法上的公法私法之分就是“主观的虚构的”，难道“国际公法”“国际私法”的法律部门和法律学科是杜撰出来的吗？否定论者一定要正视这个问题。国际法上公法和私法的划分既具有深厚的国内法基础，又具有丰富的国际法历史渊源，因而是不能否认，也是否认不了的。3.主权行为和商业行为的划分问题限制豁免主义首先要解决一个问题，这就是界定主权行为/商业行为或公法行为/私法行为的划分标准。目前国际上关于国家行为的划分主要存在三种理论和实践，即“性质标准”、“目的标准”以及性质和目的比重不同的诸多“混合标准”，当然核心的概念是“性质”和“目的”。性质标准认为，主权行为是一国只能以主权者身份依照公法行使权力的行为，如果私人依法也能从事的行为则是非主权行为，而不管其动机和目的如何。性质标准又被称为国家行为划分的“客观标准”。目的标准认为，如果国家的某一行为以公共利益为目的，则此行为是主权行为，享有豁免权，否则就是非主权行为，不享有豁免权。这又被称为划分国家行为的“主观标准”。性质标准和目的标准争议的焦点是国家以社会公共利益为目的而从事的商业行为是否享有豁免的问题。人们过去往往容易把“性质标准”和“目的标准”当作完全对立的两个标准，其中最典型的就是1976年美国外国主权豁免法的规定：一项活动的商业性，应当根据行为的过程的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的来决定。”其实性质和目的两者之间是相互渗透密切联系的，尤其是在识别行为的性质时，往往要通过考察其目的来确定。任何事物的身上都不会粘贴着“性质”的天然标签，因此事物的性质需要人来分析和判断。比如，商业行为本身在很大程度上就是根据该行为的目的来判定的，某行为之所以成为商业行为并不是因为它们本身固有某种神秘莫测的性质，而是因为它们往往是以谋利为目的。主权行为同样也可以这样分析。也就是说“性质”和“目的”不是两个绝缘体，而是有内在联系的两个导体。鉴于性质标准在很大程度上已经内化了“目的”，所以我们觉得把性质标准突出出来作为一条主要标准是完全合适的，同时考虑到“目的”并没有完全被“性质”化解，所以我们主张“以性质为主以目的为辅”的混合标准。不管怎么说，“目的”都不应成为主要的划分标准，因为它作为一种主观的东西，有两个极大的缺陷：首先，目的作为一种主观概念，外人难以确知并界定，只能根据表现出来的行为作一般的推论，针对性不足，随意性有余，具有很大的不确定性，因此它不可能成为划分行为的基础性标准；其次，国家作为公共机构，其绝大部分行为都有社会公共利益方面的考虑，另外还有一部分行为具有混合目的，如果按照目的标准来划分的话，那么相对豁免实际上就会与绝对豁免相差无几，从而失去限制豁免主义的意义。所以，目的论标准“已遭受许多国家的抛弃，相反，性质论标准则受到相对豁免立场的学者、国家占绝对优势的支持”。 1923年，曾任常设国际法院法官的魏斯就提出以行为的性质作为标准来区分主权行为和非主权行为；1932年，哈佛法学院主持拟定的研究草案对此也持肯定态度；1957年英国法官丹宁在审理案件时也表明了性质标准的主张，当然最绝对的做法是1976年美国外国主权豁免法的规定。我们认为行为的性质标准之所以被广泛接受，主要有下面几个原因：首先，从哲学上讲，性质是一事物区别于其它事物的质的规定性，可见，性质是事物分类上的哲学标准，具有普遍性，国家行为依此划分也属正常；其次，在国内法上行为也主要是以性质而不是以目的来划分的；再次，性质标准较为客观，容易识别，适用便宜，能有效避免目的标准的主观随意性和难以确定的缺陷；最后，性质标准更加符合限制豁免主义的宗旨，如果按照目的论标准，限制豁免主义就会与绝对豁免主义没有多少差别，从而丧失其在人们心目中的价值。尽管性质标准如此优越，但是把国家行为的性质作为划分主权行为/商业行为的唯一标准而完全不考虑行为的目的，也不妥当。首先，目的并没有被性质全部消解，“性质的专制”只会带来偏执和混乱。性质标准是一个客观标准，而目的标准是个主观标准，人类世界从来就不只是客观的，主客观相统一向来就是哲学的一个重要原理。“目的”作为划分的一个辅助标准或考虑因素很有必要，因为它对性质标准具有补充和修正的功能，这是极为重要的。首先，虽然“性质”标准为限制豁免主义提供了一个一般的标准，但并非所有的国家行为依此都能作明确的划分，因为到底哪些行为是“一国只能以主权者身份行使权力的行为”，哪些行为是“私人依法也能从事的行为”，并非总是一目了然的，对于那些处于模糊区域的非典型性行为，如果仅依性质标准就将其认定为是主权行为或非主权行为，就显得有些粗率武断而不能令人心悦诚服，这时就需要借助目的标准来权衡，如果这个非典型性行为是以公共利益为目的，就把它识别为主权行为，否则，就把它识别为非主权行为。在此情形下，适用目的标准显然可以对性质标准起到补充的作用，从而增强判决的说服力。其次，目的在划分标准中占有一席之地更重要的是还因为它有另外一个优点，这就是它的灵活性，可以在性质标准的基础上稍稍扩大对主权行为的认定，进而扩大国家豁免的范围。在需要考虑国家关系的重大案件时，为法院在审判中接受作为“法庭之友”的行政机关的建议或自由裁量时留下了回旋的余地，从而不致严重影响国家间的友好关系。确切地讲，某一国家行为根据性质标准是商业行为，但根据目的标准又被判断为主权行为，在必要时，可以把该行为当作主权行为处理，这就是目的标准对性质标准的修正功能。上述情况都是特殊情形，不是问题的主要方面，“目的”作为“性质”之外的辅助性标准恰如其分。联合国国际法委员会起草的国家及其财产的管辖豁免条款草案采取的正是这种作法。根据我们“以性质为主以目的为辅”的理念，对于“国家以社会公共利益为目的而从事的商业活动”这个焦点问题，我们认为，国家从事商业活动本身就已经构成了商业性质的初步证据，原则上不享有豁免权，国家欲使其商业活动得到豁免，就必须证明该商业活动是以社会公共利益为直接目的。例如，政府为改善其工作条件而进行的商业采购，尽管最终可能增进社会公共利益，但由于不是以社会公共利益为直接目的，就不能算是主权行为，依然不能豁免。同样，“使馆维修设备”、“军队购买衣靴”也不是以社会公共利益为直接目的，因而也摆脱不了其商业性质。但是“军队购买用于保家卫国的武器”、“政府采购用于赈济灾贫的食品”，由于是以社会公共利益为直接目的，这就可以破除该交易的商业性质，因而也就可以作为主权行为享受豁免权。当然，在这里举证责任是由国家承担的。关于合同或交易的商业性质的判断标准问题，国际法委员会在讨论其第51届工作报告时，委员会主席介绍了这方面的情况。他说由于性质标准和目的标准的整合遇到了障碍，准备删除这一条款，在考虑这一问题时可供选择的方案有：（1）完全的性质标准；（2）性质标准作为首要的标准（将被删除的第2条第2款就是如此）；（3）目的标准补充性质标准，由每个国家在相关的国内法或政策中宣布；（4）目的标准补充性质标准（均衡使用）；（5）目的标准补充性质标准，但目的的范围受到一些限制或对其进行列举；（6）仅仅规定“商业合同或交易”而不作进一步的详细说明；（7）接受国际法学会1991年推荐的方案，该方案以标准的列举和原则的平衡为基础，以在与司法豁免相关的特定案件中界定法院的权限为目的。他接着说：鉴于案件事实和法律传统的差异，委员会决定删除该款并采用（6）方案，并认为这是最可接受的，同时国际法学会的建议为国家法院和裁判所在决定是否满足豁免要求的具体案例中能够提供有效的指导。但有代表团认为工作组删除该条款的建议并不妥当。因为如果把交易或商业性质的决定权交给各国法院，那实践的结果就会与国家的政治体制一样花样繁多。另外这种删除做法还有悖于整个条款的目标，即向政府、法院和执行人员提供指导。 这里笔者还想就国家行为划分中的两个国际私法问题谈一下自己的看法。3.1国家行为性质的识别依据某一具体的国家行为到底是主权行为还是商业行为，这是国际私法上的识别问题。我们认为首先应根据有关国际法进行识别，国际上普遍承认为主权行为的，比如立法行为、执法行为、司法行为、军事行为、外交行为和国有化，不得认定为商业行为；国际法上规定为商业行为的，也不得认定为主权行为，比如公约草案第三部分列举的行为就应被识别为非主权行为；其次，如果没有这方面的国际公约、国际习惯法规则或一般法律原则，则应适用法院地国对该具体行为的冲突法所指引的准据法来确定；如果不存在相关的冲突规范，或准据法对其界定也不明确或违反公共秩序，则适用法院地法来识别。适用法院地法是实践中解决识别冲突的最惯常最主要的作法。在此过程中，对于一些普适性差争论性大的特殊事项，则应充分尊重客国法律。如某一外国或其媒介让渡矿产开发权的行为，就属于这种情况，法院不应武断地根据本国法认定其性质，它应考虑客国法的规定。如果客国法规定只有主权机关才有转让的权力，则此让渡是主权性；如果客国法规定任何土地所有者在其财产范围内都有让渡的权力，则该让渡行为就是商业性的。在很大程度上，此时的客国法实际上就是法院地国冲突法所指引的准据法。国家行为性质的识别依据问题，是一个权宜性相当强的领域，试图提供一个固定规则的企图，可能是“法学家的空想”。“具体分析区别对待”总是对的，那就把裁量权留给面对案情的法官吧。3.2管辖权的行使是否要求地主国与案件事实有一定的联系由于国家在国际私法关系中与普通当事人具有一样的地位，所以地主国调整关于双方都是普通当事人的管辖权规则同样适用于一方当事人是国家的情形。因此这在很大程度上并不是一个新的问题。按照我们的理解管辖权的行使自然应与案件存在一定的联系。其实，这也是很多国家的做法。欧洲国家豁免公约不仅明确而且严格地将领土联系作为一缔约国对另一缔约国行使管辖权的前提条件；此外美洲国家豁免公约草案关于领土联系的规定体现得也很明确；甚至美国外国主权豁免法也以特殊方式规定了领土联系的必要性。15而且对外国国家行使管辖权毕竟是一个敏感的问题，理应谨慎从事，因此法院地国应与案件存在着领土上的关联，行使管辖权应以此为必要条件，否则就是过分地扩张了本国的管辖权，造成管辖权上的积极冲突不说，关键是如此管辖很难得到当事国的认同和尊重。即便勉强作出判决，也很难得到承认和执行。正如有的学者所主张的那样：为了防止不公正的挑选法院和原告对被告的滥用诉权，规定诉讼案件和法院地国存在一定的联系，是合理而又必要的做法。同时，为了防止外国私人对一个主权国家滥用诉权，也应该要求豁免案件和法院地国存在一定的联系，甚至是实质性的联系。4.国家豁免的主体问题限制豁免主义认为国家的主权行为应享有豁免权，这样确定豁免权的主体便是一个非常重要的问题。因为国家是一个抽象概念，所谓“国家行为”总是由具体的机关和个人作出的。当然由于限制豁免主义的兴起，国家豁免的主体问题已经不如以前那么重要了，但对它仍然不可忽略。我们认为从原则上讲，既然国家豁免的根据是主权，而主权又是处理内外事务的最高权力，那么就只有掌握内外事务最高权力的机关，也就是主权者才能成为国家豁免的主体。如此看来，国家元首、最高代议机关、最高行政机关、最高司法机关和最高军事机关等最高权力机关才能作为主权者享受豁免权，其中，最高行政机关或中央政府是当今世界豁免的基本主体，中央政府的各职能部门，如部、署、局、委等，作为最高行政机关的组成部分也享有豁免权。所以单一制国家的地方政府不能成为独立的国家豁免权主体，不能以自己的名义请求国家豁免权。不过事实往往并不如此简单，地方政府的私法行为固然是不豁免的，但地方政府的公法行为要为外国法院所管辖，这也为我们难以理解和接受，国际法似乎还未发展到这一步。历史上之所以存在否定地方政府是豁免权主体的判决和理论，一方面是因为它们没有抓住问题的本质，另一方面更可能是因为当时还没有更好的理由对地方政府的商业行为行使管辖权，因此这只是历史的产物。我们认为，单一制国家地方政府虽然不是独立的国家豁免权主体，但在本质上，单一制国家地方政府是中央政府的派出机构或分支机构，其公法权力是中央政府通过法律或其它方式授予的，在授予的权力范围内，地方政府的公法行为是归之于中央政府的，在国际法上其法律后果由中央政府承担，而中央政府对公法行为可以享有豁免权，所以，地方政府的公法行为最终可以豁免，当然这种豁免权是间接的派生的非独立的，不能以自己的名义享有。同时，任何其它实体在国家授权范围内的权力行为也都是可以豁免的。关于我国的香港特别行政区和澳门特别行政区，是否可以成为独立的豁免主体呢？我们认为根据我国宪法和特别行政区基本法的规定及其精神，特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，中央也一再强调不会干预特别行政区的内部事务，鉴于作为单独法域的特别行政区拥有比联邦国家组成单位更大的权力，因此我们认为特别行政区在宪法和基本法的范围内可以享有独立的豁免权，成为独立的豁免权主体。另外，国内有学者还提出了“中国内部各法域之间给予一定的司法豁免权”的观点。现在结合条款草案给国家所下的定义来研究一下国家豁免权的主体问题，草案第2条规定，国家是指：（一）国家及其政府的各个机关；（二）联邦国家的组成单位；（三）受权为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位；（四）国家机构或部门和其它实体，只要它们受权为行使国家权力而行为；（五）以国家代表身份行为的国家代表。 “联邦国家的组成单位”这一项成为联邦国家和非联邦国家之间争论的对象，焦点是草案把联邦制国家的组成单位和单一制国家的政治区分单位完全分开，似乎前者与国家一样享有完全的豁免权，这样当联邦国家组成单位为了自己利益并以自己名义行事时，在没有任何附加条件的情况下，它们是否也享有“国家”豁免呢？委员会的解决之道是把第（二）项并入到第（三）项中去，也就是规定联邦制国家的组成单位和单一制国家的政治区分单位都要须“受权为行使国家权力而行为”的条件限制。这个建议也并不是很理想，因为诚如国际法委员会在评注中所正确地认为那样：在一些联邦制度中，其组成单位与（单一制国家的）政治区分单位是有分别的，在另一些联邦制度中，其组成单位与（单一制国家的）政治区分单位是没有分别的，因此，联邦制国家的组成单位是否被作为一个“国家”对待，成为独立的豁免权主体，取决于特定国家的宪政惯例或历史背景。有的联邦是由原来拥有主权的国家签订契约让渡部分主权而形成的新国家，在保留主权的范围内其成员国仍然具有最高权力，可以成为独立的豁免权主体。但另外一些联邦则是由单一制国家转变而成，其组成单位的权力不仅有限而且源于中央授予，在实践中与单一制国家的政治区分单位确实也没有什么明显的不同，这些组成单位就不能成为独立的豁免权主体。“国家机构或部门（agencies or instrumentalities of state）,这是一个需要重点探讨的问题，它们到底是指哪些实体？特别的是这个译名是否准确地传达了原意？因为在我国“机构或部门”往往是个公法概念，而按我们的理解，在豁免法上“agencies or instrumentalities of state”是私法概念，它们原则上不享有豁免权，只是在授权范围内行使国家权力的行为才能享受豁免，主要是指国家企业或国家设立的从事商业交易的其他实体，因此下面我们将把“国家机构或部门”全部换成“国家媒介” (instrumentalities of state)，这样似乎更加确切。那么如何判断某一实体到底是“国家媒介”还是“国家”本身呢？这里主要有两种标准：第一个是“法律特征”（legal characteristics）标准，即通过审查该实体表现出来的法律特征，如它是否具有单独人格，能否以自己名义缔结合同或控制（hold）财产，是否有能力起诉和被诉，以及政府的控制程度等，如果该实体具有上述法律特征，那么它就是“国家媒介”，否则的话就是“国家”。第二个是“核心职能”（core function）标准，即如果该实体的核心职能主要是商业性而不是政府性的，那么它就被认为是“媒介”。无论采用哪一种标准，有一点是明确的，那就是任何实体一旦被认定为“国家媒介”，那么它在原则上就不能享有豁免权。我们比较倾向于“核心职能”标准，因为它更符合相对豁免的本质，与国家主权行为和商业行为的划分标准也更加协调。而根据法律特征标准 ，一个实体，无论公法实体还是私法实体，只要它具有独立主体资格，就是“媒介”。照它看来，一个独立的公法实体是国家媒介，不享有推定豁免权，相反一个不独立的私法实体，比如国营公司，反倒被认为是国家本身，享有推定的豁免权，这与豁免的本质显然是矛盾的，也是不可接受的，因此它必然会规定一系列的例外情况。尽管在限制豁免主义的条件下，从理论上讲，这两种标准的差别所带来的最终后果可能并没有什么不同，因为任何主权行为都可得到豁免,不论实施该行为的主体是否独立，也不论该主体的核