中小股东利益保护模式体系及其协调.doc

中小股东利益保护模式体系及其协调郭富青 西北政法学院 教授关键词: 中小股东/利益/保护/模式体系内容提要: 对中小股东的保护并不能简单地理解为，法律规定的越严厉越好或是保护措施多多益善，而是必须按照公平与效率的价值取向，在公司治理结构的基础上，强化控股股东、经营管理者对中小股东诚信义务，强化中小股东的各项权利，精心设计各项保护措施，建立科学合理的中小股东保护模体系。为了取得一加一大于二的整合功能，必须避免各项中小股东利益保护措施作用机理方面的矛盾和功能上的交叉、重复，甚至互相抵消的现象，建立一个由组织保护措施、事先预防保护措施和事后救济措相结合，各项保护措施互相协调、统一的有机系统。一、引言保护股东的利益是公司立法的宗旨之一，其中，切实、有效地保护中小股东的利益尤为重要。由于中小股东往往持股数量较少无法影响公司的经营决策，并且他们出席股东会行使表决权的成本较高，致使他们对公司的监管缺乏激励因素，客观上被排除在公司经营决策之外，相对于大股东和公司的经营管理层，身处公司运作过程之外的中小股东被严重的信息不对称问题所困扰，难以作出维护自身利益的准确判断。面对具有强大控制力和直接掌握公司经营管理大权的经营管理层的压制、排挤和掠夺，处于弱势地位的中小股东，必然会陷于“人为刀俎，我为鱼肉”境地，任人宰割。然而，中小股东将自己持有的资本向公司集中是公司存在的社会基础，如果中小股东的利益最终不能得到保护，必然引发资本市场的信用危机，挫伤股东投资的积极性，致使公司难以为继。由此可见，广大中小股东的利益与公司的长远利益息息相关，某种程度上也代表着资本市场的社会公共利益。中小股东的利益保护得如何，实际上是公司能否良性、规范运作的缩影。保护中小股东利益已成为当今世界范围公司治理的瓶颈，它不仅是公司能否规范地运作的试金石，而且是一个国家的资本市场是否发达，公司法制是否健全的标志。因此，公司立法必须为保护中小股东的利益不受侵害而设置特别的保护措施，以平衡大股东、中小股东、经营管理者之间的关系。然而，由于侵害中小股东利益的现象形形色色，异常复杂，在公司运行的不同环节和不同领域都可能产生对中小股东利益的侵害。这也就决定了任何单一的保护中小股东利益的举措均难免挂一漏万，无法对中小股东的利益作到周全的保护。可见，对中小股东的利益进行周全的保护需要的是一个制度体系。因此，本文立论的重点不在于深入地探讨某一保护中小股东利益的单个措施产生的机理制度设计和功能效应 1，而是侧重于讨论各项保护中小股东利益的不同措施或模式如何形成一个功能齐全、协调一致的有机的体系，发挥整合的一加一大于二的功能效应。从而，避免单一保护措施或模式存在的不足，消除不同保护措施之间产生的功能重复和相互排斥的不良因素，防止中小股东利益保护方面出现漏洞和空白点。二、公司法为什么突出对中小股东利益的保护?股东平等与股权平等是公司法的基本原则，股东平等表现为在股东与公司的关系上，公司必须对所有的股东同等看待，对个别股东不能有歧视待遇或差别待遇，即股东法律地位平等 2;而股权平等原则却要求股东之间同股、同权、同利、同风险、同责任 3。这样看来，在股东平等和股权平等的原则之下，公平合理地实现股东权益，似乎无须提出中小股东的利益保护问题。然而，这里的股东平等与股权平等只是法律形式上的抽象平等，就现实中的具体情形来看，因为客观上认股人每人掌握的社会财富的多寡存在着很大的差异，决定着他们持有公司股份的数量多少有别，所以，根据股东的持股数量多少，公司内部实事上必然会形成大、中、小股东并存的格局。公司作为以营利为目的资本组织形式，其组织运行的基本规则是“资本多数决”，它的实质是“股份民主”而不是“股东民主”。股份有限公司股东大会采取的表决机制是“一股一票制”，“其实，实行一人一票才是民主制，而实行一股一票制则是财阀制。”(1)(p4)一股一票这种表决机制必然导致表决权的配置方式向大股东倾斜。按照资本多数决原则，大股东只要持有或掌握多数有表决权股，无须获得多数股东的支持就可以轻易地控制股东大会。然后，通过股东会的表决程序使自己意图上升为公司的法人意志。如果控股股东利用对公司的控制权谋求不正当的私利，势必损害公司和中小股东的利益。例如，截止2003年12月31日，上市公司吉林炭素无偿借支给控股股东吉林炭素集团有限责任公司资金4.326亿元。再如，持有棱光实业35.5%股份的控制股东恒通集团公司在6年中，通过溢价出让资产、股权质押、担保等多种手段，先后从棱光实业转移8亿多资产，几乎将其财产掏尽，使其成为一个空壳。现代公司治理在权力配置上，一个明显的趋势是由股东大会中心主义向董事会(或经理)中心主义转变。董事会这种代表股东进行间接民主管理形式的弊病是，它可能把管理层隔离开来，使所有人无法有效性地控制企业。“投资者所有的企业一个明显的局限性是投资者无法有效地约束企业的管理人员”。(2)(p82)据钱德勒研究，自1840年以来，现代公司逐渐变成了经营者支配的公司。现代公司的权力已转移到组织本身，转移到公司的专家组合。只要企业是赚钱的，这些专家组合就有十足的权力，而资本的所有人，即股东则在这方面是没有份的。进入20世纪，董事会中心主义使经营者的权利迅速膨胀，出现了经营者支配一切的局面，所有者处于权利失控或半失控状态。所有权拥有者越来越意识到，这样发展下去的结果只能是预期的股息得不到，既得的股本也将失去。在一个典型的美国上市公司里，没有任何一个单独的股东可以凭借其持有的股票对企业实施有效的控制，而即使一群股东集合起来通常也很难对公司的决策施加影响。例如，通用汽车公司的五个最大的股东(他们自己也是代表非常分散的小股东的机构投资者)持有的全部股票加起来还不到该公司股票的6%。所以，很长时间以来很多大公司的管理人员实际上都是自我任命、自我约束的。不对所有人承担任何直接的责任。这种现象最极端的表现就是董事会被作为经营者的内部人控制。另外，“作为经理的权利日渐扩大，作为股东的地位日益消退。随着公司的日益发展，小业主把资产抵押给不断扩大的大财团，而它们又是由分散的小股东所组成。股东日益依靠雇佣经理，他们不仅仅处理公司的日常事务，而且为公司制定长远目标和经营的战略方针。董事会在理论上代表企业主，但是他们对企业的管理日益生疏，并且对企业的管理也拙劣无能，他们成为象征性的指挥者。”(3)(p62)虽然世界各国董事会在立法中居于治理的核心地位，然而实践中，董事会往往徒具虚名，纯粹是走走过场而已，非但不能对经营者实行有效的控制，反而受制于经营者，对经营者必恭必敬，甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。董事会对公司控制不力，导致许多公司甚至一些驰名的公司，一夜之间毁于一旦。由此可见，在董事会(经理)中心主义，在内部人控制公司的治理环境中，经营管理者寻租行为，同样会侵蚀中小股东的合法权益。总之，资本多数决原则、所有者与经营者相分离和董事会中心主义及经理人内部控制使中小股东的生存环境不断地恶化，中小股东这一弱势群体，时刻处在被掠夺和压榨风险之中, 其应有的利益朝不保夕。为了使大、小股东之间由法律形式上的平等，转化为追求事实上的平等，强化对经营管理者的约束，督促他们履行诚信义务，就必须给予中小股东特殊的法律保护，建立有效中小股东保护的制度体系。三、中小股东利益保护模式发挥功能的机理透视控制股东往往通过操纵股东会的表决和控制经营者实现对公司的控制。一方面，控制股东自我任命为董事和经理，亲自参与公司的经营管理;另一方面，控制股东也通过幕后对董事和经理的操纵来控制公司的经营管理。在第一种情况下，在缺乏对控制股东约束时，控制股东往往利用经营者的地位谋取私利;第二种情况下，控制股东虽然具有监督经营者的激励，但同时也会产生与经营者勾结起来，损害小股东利益的倾向。公司经营管理者或控股股东往往通过操纵股价，迫使小股东低价出售股份;恶意增加资本稀释小股东的股权比例;关联交易和内幕交易;侵吞公司及公司成员的财产等各种手法，排挤、压迫小股东，损害中小股东的利益。保护小股东的利益，必须确立控股股东对小股东的成信义务。美国判例法创设了控制股东对从属企业和小股东承担诚信义务的原则。该原则认为，单纯持有多数股权，并不因此使股东对公司和其他股东负有忠实和注意义务;但是如果该股东借股权之持有而行使控制力时，忠实和注意义务即告产生。“股东如果控制并管理公司的业务，则该股东对少数股东负有信托责任,必须尽最大的信托为公司工作，具体要求是不浪费公司的资产。”(4)(p322)德国股份公司法第309条规定，支配企业的法定代表人在向被支配公司下达指示时应负注意义务，违反该义务的，应对从属公司因此而产生的损失承担连带赔偿责任。中国证监会2002年发布的上市公司收购管理办法第8条规定：“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”第9条：“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。”我国公司法(修订草案)第20条规定：“公司董事、监事、经理及其他高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚和勤勉义务。”第125条规定：“公司控股股东、董事、监事、经理及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。违反前款规定，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。”控股股东在为了自己的利益行使表决权时，不得损害公司及少数股东的利益。当决议事项直接关系到公司业务执行时，控股股东必须把公司利益放在首位，其自身利益服从公司利益。当决议事项涉及股东利益时，不得损害少数股东的利益，但无须把少数股东利益置于自身之上。如果控股股东对公司董事会发号施令，甚至直接决定公司的经营目标和决策，致使公司经营者把控制股东的利益放到首位。这时控股股东非常类似于董事，或者说是事实上的董事。因此，影响公司业务执行的股东应与董事负相同的责任，对控股股东可以适用董事的诚信义务。各国保护中小股东的利益主要沿着两条主线展开：一是确立和加重董事、经理与控股股东对公司和中小股东的诚信义务，防止其滥用职权;二是赋予中小股东救济权，如中小股东提请召开和自行召开临时股东大会的权利。各国为保护中小股东的利益所采取的具有针对性的具体措施，可以概括为以下几种主要类型：(一)独立董事制度该制度是为了解决公众公司在股权十分分散的情况下，出现小股东对公司的经营管理态度冷漠和普遍搭便车的现象，公司被无人监管的内部人控制谋取非法利益的问题，而对公司治理结构改革的结果。公众公司股权高度分散导致公司的所有权与经营权分离，出现少数控制或经营者控制的权力配置格局：经营者拥有少数股权(通常在20%以下)，但在公司股权相当分散的情况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权，汇集成为控制公司的力量;经营者拥有的股权微不足道，本无法控制公司，只因公司股权十分零散，没有任何人或团体持有的股权足以控制公司，或威胁经营者的地位，经营者因而得以控制公司5(p66-84)。股权的高度分散化、使公司所有与公司经营彻底分离，传统上以股东会为治理中心的模式被完全打破，代之以“管理人中心主义”。表现为：由现任高级职员和董事来选择董事，而股东只能按管理人的安排行事。实际上是管理自我任命。结果是“不承担风险的经理拥有控制权，投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监控。”由于上市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致，所以，随着公司所有权与经营权分离而形成的内部人控制现象，使董事以股东利益最大化为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑战;并且，经营者为了自己追求私利，膨胀的权力不仅会损害广大股东的利益，而且还可能伤及债权人和社会公共利益。在公众公司被内部经理人控制的情况下，企望董事们在维护股东利益的同时，兼顾利益相关者的利益，承担一定的社会责任，是根本无法实现的。因此，引进外部独立董事，保持董事会对经营者的独立性，明确界定董事会与管理层的职权，在管理层与董事会之间维持一种制衡关系就不失为一种合理的选择。独立董事一般由与公司没有任何利害关系，同时与公司的经营者没有身份关系，拥有独立判断能力的经营专家和学者担任。由独立董事参加，尤其是独立董事占多数的董事会就会形成对执行董事和经理制衡机制。独立董事的独立性和所具备的专业知识和管理经验，不仅能够保证董事会决策的合理性和正当性，防止和纠正决策过程可能会出现偏差和失误;而且，当董事会决议的事项与非独立董事和控股股东有利害关系时，依然能够保持其公正性。“独立董事制度的引入主要是为了回归股东控制权，制衡内部人控制6(p48-50)。” 独立董事制度是为弥补上市公司股东监督缺位的替代机制，它不仅能够使公司的治理更加趋于公正、合理，而且通过独立董事客观、独立的判断而形成的董事会的公正决定，也间接也保护了广大中小股东的利益。因此，中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，要求独立董事“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”，明确指出了我国独立董事制度在设计上，保护中小股东利益的倾向性。独立董事对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所;就上市公司董事、经理及其他高级管理人员的提名、任免、薪酬、考核事项等重大事项，在提交董事会决议之前，进行审核并发表独立意见，对防范损害中小股东权益具有重大的意义。(二)累积投票制该选举制度是指当股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份都拥有与将要当选的董事总人数相等的投票权，股东可以把所持有的全部表决票集中投向一名或数名董事候选人，并以得票相对多数决定董事的当选。董事的这种选举方式，可以克服“一股一票”、“资本多数决”原则下，直接投票 5 造成多数股东把持、操纵董事会人选，小股东无法使自己的一名候选人当选的弊端。这种选举方式在公司的治理结构中能够起到平衡多数派股东与少数派股东利益的作用。它为少数股东提名的董事候选人创造了当选的机会和可能性，只要少数派股东在选举董事时，采取一致行动，将他们持有的表决权向他们提名的候选人集中，就有可能在董事会取得相应席位。如果少数股东提名的候选人成功地当选，就意味着在董事会中有了自己的利益代言人，对代表大股东利益的董事在董事会会议上起到制约作用。累积投票制1870年起源于美国的依利诺斯州，之后各州纷纷效仿，现已被日本、台湾省等许多国家和地区移植。累积投票制有两种立法体例：一为强制型，另一为许可型。强制型表现为法律直接规定必须实行累积投票制的场合，并且不允许公司章程和工作细则加以排除。在许可型中又可区分为选出式与选入式，前者规定，除非公司章程有相反规定，否则应该实行累积投票制;后者规定，只有公司章程规定了累积投票制，才能实行累积投票制，加利弗尼亚州的公司法采用了该体例。目前美国大多数州采取是许可型累积投票制，并且从强制主义到许可主义，由选出式到选入式已形成一种立法潮流。(三)表决权的限制与排除1.表决权的限制是指为防止大股东操纵股东大会决议的表决，损害中小股东的合法权益，对其持有的表决权加以限制。有强制性和任意性两种立法模式，任意性立法模式允许公司章程选择是否对大股东拥有的表决权加以限制;强制性模式是由立法明确对大股东的表决权作出限制。韩国商法第409条第2款规定，除了无表决权股份之外，持有发行股份总数的3%以上股份的股东，就其超过3%部分的股份，在监事的选任中不享有表决权。法国商业公司法第177条规定，公司章程可以限制除优先股以外的每个股东在股东会议拥有的表决票数。德国股份公司法第134条(1)规定：“对于拥有较多股票的一名股东，一家未在交易所挂牌的公司的章程可以通过规定最高金额或分成等级的办法加以限制。此外，章程还可以规定，将另一份为了该股东的利益而拥有的股票计算在股东所有的股票内。另外，对于股东是一个企业的情况，章程还可以规定，把从属于它的或是受他支配的，或是与它联合成一个康采恩的企业股票，或是一个第三人为该企业而拥有的股票，也计算在它的股票内。” 可见，法、德两国均属于任意性立法例。我国台湾公司法第179条规定，如果一股东持有的股份超过已发行的股份总数的3%的，应在章程中对其表决权其加以限制，该条属于强制性规定。另外，第177条规定，如果代理人为信托公司以外的人，同时受两个以上的股东委托时，其代理的表决权，不得超过已发行股份总数表决权的3%，超过时，其超过的表决权不予计算。为了保证资本市场的安全，避免利益冲突，伦敦证券交易所将本所股东享有的最高表决权限定在4.9%。2.表决权排除是指股东大会或董事会就某一事项进行表决时，如果某表决权人与该事项有特别利害关系，该表决权人及其代理人均不得行使表决权，也不得代理他人行使表决权的制度。该制度具体可分为：股东表决权排除制度和董(监)事表决权排除制度。前者指股东会就某一事项表决时，有特别利害关系的股东及其代理人不得参与表决，也不得代理其他股东行使表决权;后者指董(监)事会议作出决议时，有特别利害关系的董(监)事或其代理人不得行使表决权，也不得代理其他董(监)事行使表决权。德国1897年商法典第252条第3项规定，当股东大会决定是否免除某股东的责任或债务，是否批准与公司间缔结的法律行为，是否对某股东提起或终止诉讼时，该股东不得为自己或第三人行使表决权。 6 对该制度最简明和完善的规定1991年欧共体公司法第5号指令草案，其中第34条规定：“就与下列事项有关的决议而言，股东或其代理人均不得行使自己股份或者第三人股份所包含的表决权：(1)免除股东的责任;(2)公司对该股东行使权利;(3)免除该股东对公司所负的义务(4)批准该股东与公司之间订立的合同。”表决权排除制度在于保护小股东的利益，尽管无论是大小股东，凡与股东会表决的事项有特殊利害关系的，其表决权均在排除之列，然而实际上与表决事项有特别利害关系的往往是大股东，因此，如果表决时大股东的表决权被排除，小股东代表的就是公司的利益。另外，还有一种不以股东会决议的事项是否与表决者有利害关系为依据，而是由法律规定直接排除的表决权，如本公司持有自己的股份，子公司反向持有母公司的股份不享有表决权。(四)异议股东股份收买请求权它是指当将要出现公司经营政策、组织结构、财产等方面下列重大变化，持不同意见的中小股东有权依法定的程序要求公司以公平的价格 7 收购其持有的股份，退出公司：(1)公司分立、合并;(2)公司章程的重大修订;(3)公司出售其全部或主要资产;(4)公司受让他人全部营业或资产，对公司营运有重大影响;(5)公司章程规定的其他对公司产生重大影响的情形。异议股东股份收买请求权是矫正股东利益失衡的工具。因为资本多数决原则将会不可避免地产生“多数资本”对少数资本的暴政，形成大股东压迫和剥削中小股东的不公平关系。因此，按照衡平理论，为维护法律的公平正义，当控股股东通过资本多数决，改变公司的政策、结构和处分公司的重大财产时，就应当赋予不愿意接受大股东决策的弱势股东股份收买请求权，公平地补偿其在公司的股份权益，避免因公司发生剧烈的变化而遭受影响。这一制度作为“一项紧急救助措施，考虑到双方的利益：大股东可以实现其计划;小股东则保留退出公司获得补偿的权利。如果某股东拥有微不足道的股份，公司基础的变化不会因为其持有、保留异议而受阻，但该股东有权重新支配其投资。”7(p481)由此可见，异议股东的股份收买请求权产生于平衡理论，是法律在效率与公平、股份民主与小股东利益之间进行合理平衡的结果。异议股东股份收买请求权作为中小股东利益的一项有效的保护措施，已被美国、英国、加拿大、意大利、西班牙、日本、韩国、中国台湾 8、欧盟和国际组织性立法所普遍采用。中国证监会发布的到境外上市公司章程必备条款第194条第1款规定：“反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或同意合并、分立方案的股东，以公平的价格购买其股份。”从此可以看出，我国的异议股东的股份收买请求权的规定尚未上升到立法的层面，而且证监会的这些规章所规定的异议平估权的适用面过窄，操作性不强。要求同意合并、分立方案的股东负有收购异议股东的股份的义务，对持同意态度的非控股股东而言不仅是一种强加义务，而且与股东平等，表决权自由行使，以及股东与公司各为独立主体的法理不相吻合;另外，同意股东是一个不特定的集合体，实际操作上不但成本会很高而且十分困难。因此，笔者认为将同意股东改为同意合并、分立方案的“控股股东”更加合理、可行。(五)中小股东的诉权1.股东大会、董事会决议撤销和无效之诉。当股东大会或董事会的召集程序、决议方法违反法律、行政法或决议的内容违反了公司章程，损害中小股东合法权益时，中小股东有权于法定期间请求法院撤销股东大会的决议;当股东大会或董事会的决议内容违反法律、行政法规，直接或间接损害中小股东的合法权益时，中小股东有权向法院提起确认股东大会决议无效的诉讼。例如，股东大会违背法律和章程或严重违背法律的公平正义原则，作出决议发行公司章程中没有规定的种类股份;以低于面额的价格发行新股;剥夺股东优先认购权发行股份等，出现类似行为，中小股东有权提起新股发行无效或撤销之诉。这两种诉讼均属于中小股东直接享有的诉权，如果其诉讼获得法院的支持，就可以对尚未执行的有瑕疵股东会决议产生阻却其执行的效力，已执行的应恢复原状。日本、意大利、奥地利、我国 9 和我国台湾省的公司立法对此均有明文规定。2.股东代表诉讼 10。这种诉讼是指，当公司迨于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼。控股股东、董事、监事、经理对公司拥有控制权，当他们自己或与第三人勾结起来损害公司的利益时，不会自己告自己，在此情形下如果不赋予少数股东代表公司提起诉讼的权利，公司就不能取得应有的权利或恢复被侵占的利益，最终必然损害小股东的利益。股东代表诉讼尽管属于股东的共益权，诉讼利益完全归公司所有，提起诉讼的股东并不能从中直接受益。但是，股东代表诉讼不仅能够通过维护公司的直接利益而间接地保护中小股东的利益，而且不失为约束公司治理机关，强化其对公司承担诚信义务的一种有效的手段。正因为如此，自英、美率先在衡平法上创设该制度以来，德国、日本、西班牙、菲律宾、我国台湾地区等纷纷相继建立该制度。(六) 请求法院强制解散公司这是指当公司的存续已无法实现股东对公平和效益的追求，符合条件的股东可以通过诉讼，请求法院解散公司。1933年，美国伊利诺斯州和宾西法尼亚来州的公司立法，首先对因不公平行为而强制解散公司作出了规定，其后，英国1948年公司法和美国1950年标准公司法也作出了规定。英国1986年破产法第122条、124条规定，如果法庭本着“正义和公平原则”认为应当解散一家公司，就可以下令解散公司。任何少数股东，甚至只有一名股东都有权向法院提出这一请求，但原则上，他应当连续持有公司股份达六个月以上。8美国标准公司法第1430条(2)明确规定，在股东提起的诉讼程序中如果能证实以下情况，法院可以解散公司：a.董事在经营管理公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正在威胁着公司或公司正在遭受这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不再能像通常那样为股东有利地经营;b.董事们或那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在是或将会是非法的，压制性的或欺诈的;c.在投票力量上股东们陷于僵局，他们至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者;或者d.公司资产正在被滥用或浪费。9(p99)我国台湾省公司法第 11条规定，公司之经营，有显著困难或重大损害时，法院得依据股东之声请，于征询主管机关及目的事业中央主管机关意见，并通知公司提出答辩后，裁定解散。前项声请，在股份有限公司，应有继续六个月以上持有已发行股份总数百分之十以上股份之股东提出之。这一制度通常只适用于闭锁式公司。这是因为“闭锁式公司的股票市场有限，投资者一般不愿意购买闭锁式公司中非控制性权益。这种非控制权益的特点是，如果存在意见分歧，少数股东的权益就会被当作人质扣押下来，多数股东使用压制性策略挤出小数股东。”10(P380)此时，控制股东对小数股东已难以履行诚信义务，少数股东基于对大股东的信任，而向公司投入的资本和劳务所寄予的“合理期望”已经落空。解散公司是解放少数股东被扣压利益的途径之一。以上各种中小股东利益的保护方式相互关联，已形成了一个功能齐全的有机体系。按照这些措施的性质和作用，可以将其分为：事先预防保护措施，表决权限制、排除与异议股东股份收买请求权属之;事中组织保护措施，其中，独立董事和累积投票制属于这一范畴;事后救济措施，中小股东享有的诉权具有这样的功能。由此可见，中小股东保护体系是在强化中小股东的各项权利，加重公司治理机构和控股股东的义务、责任和健全公司治理结构和机制的基础上，由事先预防保护措施、事中组织保护措施和事后救济措相结合而形成的有机系统。四、 英美法系与大陆法系关于中小股东利益的保护模式体系的比较由于公司法是一种技术规范，受政治、民族传统和历史文化的影响较小，在世界经济全球化、一体化大的背景下，各国公司立法互相借鉴和融合，导致两大法系各国保护中小股东利益的模式呈现趋同化，其突出的特征是各国所采用的中小股东保护的具体模式大同小异。然而，就中小股东利益保护模式体系的构成和整体功能的发挥加以比较仍有差异，另外，具体保护模式上的小异，也并非微不足道，而是各国公司法的理念、国内经济体制、市场环境、公司发展政策等深层次的原因使然。下面就两大法系关于中小股东利益保护模式体系不同略作比较。(一)设计理念方面的差异。英美法系向来以“对个人自由的极端重视和对私人财产的无限尊崇”11(p9)而闻名于世，本着表决权行使自由与诚信义务的理念，设计和取舍中小股东利益保护的各项措施。股权平等、自由论者认为：“股东投票权是一种财产权，股东可按照最适合自身利益的方式行使之。 11”依据诚信义务理论当控股股东在股东大会上就非常事务行使表决权时，对小股东负有诚信义务。但是，诚信义务并不剥夺控股股东就各种问题行使表决权的资格。而大陆法系国家则本着违反公序良俗、权利或权力滥用理论保护中小股东的利益。根据权利滥用理论，资本多数决滥用被认为实质上是一种民事权利滥用。股东在行使共益权时特别是表决权时，不得逾越一定的界限。为了防患于未然法律允许对大股东的表决权加以限制或排除。若控制股东滥用权利损害小股东的利益，则因资本多数决滥用而形成的决议无效或可撤销。权力滥用理论则认为，股东大会作为公司的权力机关有义务为了全体股东的共同利益而行使权力，其权力行使不得违反公司利益，损害小股东的利益，否则，其作出的决议无效。(二)中小股东利益保护模式体系的构成方面的差异。英美法系国家中小股东利益保护模式体系，一般有下列保护措施构成：独立董事;小股东的阻却请求权;累积投票制度;派生诉讼;股东向法院请求免除董事职务的权利;董事与公司有抵触利益的交易时，必须向公司呈报,损害公司和股东利益者,股东有权提出赔偿之诉;异议股东股份收买请求权;请求法院强制解散公司。大陆法系国家保护中小股东利益主要采用的措施有：股东向法院请求罢免监事、清算人的诉讼请求权;股东会不得免除董事或监事对公司的赔偿责任;表决权排除;任命特别审计员;股东会决议无效之诉;异议股东股份的收买请求权;股东代表诉讼;请求法院强制解散公司的权利。二者相比之下，英美法系不主张采用排除表决权的方式解决利益冲突;而大陆法系多数国家在立法上则不采用独立董事 12 和累积投票制平衡大小股东之间的利益关系，此外，其特别审计员的任命也是为了解决大股东、监事、董事与公司之间的利益冲突。(三)保护侧重点上的差异。英美法系侧重于从约束经营者角度，来保护中小股东的合法权益;而大陆法系则更倾向于从克服资本多数决弊端的角度，来保护中小股东。这与公司运作的经济环境不无关系。在英美市场型控制机制中，不仅上市公司数量多，自由交易的股份比重高，而且控制权市场非常活跃。然而，所有权集中度非常低，由于所有权与控制权分离的工具也较少，所以，股东控制空洞化主要是小股东集体行动的困境所致，公司控制权被经营者所掌握，而非大股东。欧洲大陆国家，尤其德国属于关系型控制机制，上市公司的大股东往往是家族或大银行，公司之间、公司与银行之间形成了盘根错节的资本和人际关系，股份流通性相当低，控制权交易较少，普遍存在大股东压榨分散性的小股东的情形。所有权与控制权分离的工具众多，分离度大，上市公司为大股东操纵。正因为如此，英美法系国家必然采用引入独立董事、累积投票制，从治理结构方面约束经营管理者的违法和不正当行为。为此，英美法系国家根据立法 12、证券管理机构的规章、证券交易所的规则，以及民间组织的要求，在上市公司普遍建立了独立董事制度。美国从依利诺斯州率先实行累积投票制，到20世纪初共有18个州采用该制度，另外，还有许多州对采取这种做法予以明确认可。然而，大陆法系国家则从约束大股东滥用控制权着手，通过限制或排除大股东的表决权预防大股东对中小股东的侵权行为。德国截至1994年，有450家上市公司，其中73家公司优先股和普通股同时上市，有39家公司只有优先股上市，有20家公司对表决权设有上限。意大利法律规定，如果一个上市公司在另一个公司拥有达2%股份，而后者在前者拥有超过2%的股份时，超过部分的表决权不得行使，且须在12个月内予以出售。如果两个公司之间交叉持股，一方通过要约收购另一方，被收购公司持有的股份不得行使表决权。1(p147)法国商事公司法第103条第4款规定，股东大会对涉及利益冲突的事项作出决定，“利害关系人不得参加表决，并且在计算法定人数和多数票时不计算其股份。”(四)保护功能方面的差异。就整体而言，英美法系国家更加注重中小股东的利益保护，相对而言，大陆法系国家对中小股东利益的保护不足。这不仅是因为，英美法系国家在中小股东利益保护的模式体系中，既有组织保护措施与事先预防保护措施，又有事后救济措施，形成了一个健全的制度体系;而且其在中小股东利益保护方面成文法与判例法相结合，任意性法律规范辅之以强制规范的调整方式，使得各项保护措施具有很大的弹性、灵活性、选择性和替代性，从而更能实现公司对公平和效率的追求。而大陆法系国家的中小股东利益保护国模式体系中，普遍缺乏完善的组织保护措施。在以德国为代表的双层委员会的公司治理结构中，没有英美法系那样的独立董事制度和累积投票制度，上市公司往往被家族、大银行或大股东所操纵，公司之间、公司与银行之间形成了盘根错节的资本和人际关系，监事会、董事会不独立;股份流通性相当低，中小股东退出公司的渠道不畅，中小股东的利益受到损害的概率远远大于英美法系。此外，大陆法系国家成文的法律规范中强制性规定的比重大，各项中小股东的保护措施缺乏弹性和灵活性，难以在公司的营运中恰到好处地平衡公平与效益的矛盾冲突。五、保护中小股东利益各类模式的协调及功能整合对中小股东的保护并不能简单地理解为，法律规定的越严厉越好或是保护措施多多益善，而是必须按照公平与效率的价值取向，在公司治理结构的基础上，强化控股股东、经营管理者对中小股东诚信义务，强化中小股东的各项权利，精心设计各项保护措施，建立科学合理的中小股东保护模体系。一方面，法律强化小股东的保护，也并非皆利无弊。其负面作用只少有两方面：一是打击大股东积极性，弱化监督的激励;二是损害股份的流通性，因为不允许设置无表决权股，大股东只能依靠集中所有权，通过持有达控股额的股份，层层参与控制，形成金字塔式结构，结果必然减损股份的流通性。1(p72-73)另一方面，由于保护体系中的一些措施可能存在着功能交叉、重复，甚至互相抵消的现象，因此，必须互相协调、统一，形成一加一大于二的整合功能。(一)资本多数决原则与表决权限制性、排除制度的协调。公司作为一种有效的资本制度，资本多数原则是其运作的基础，占公司资本多数的股东对公司承担的风险和责任远重于占公司资本少数的股东，因此，按一股一票的表决规则，大股东决定、控制公司的经营，完全符合权利、义务相统一的法律精神。“试图完全抛弃资本多数决原则，将会窒息股份有限公司制度的活力，甚至威胁到股份有限公司制度的生存。只要资本多数决原则之运作不逾越必要的限度，该原则就有利于确保公司的经营决策效率，建立合理的公司治理结构，平衡公司与股东之间以及股东间的利益关系，保护股东的投资热情。” 12(p510)将资本多数决原则绝对化，对控制股东的表决权不作任何节制，必然会导致该原则的滥用，损害小股东的利益，损害资本市场;但是，抛弃该原则，实行股东一人一票有违公司资本制度的本质，早已被历史所淘汰。即便是对大股东的表决权和控制权作过于苛刻的限制也会挫伤其投资和监督经营者的热情和积极性。所以，两者的调适度，只能是大股东不得滥用资本多数决原则损害公司和小股东的利益，换句话说，当控股股东有可能利用资本多数决原则损害公司和小股东利益时，限制或排除其表决权才具有必要性、合法性。(二)事先预防措施与事后救济措施相协调。在公司运作的过程中，损害中小股东利益的行为形形色色、极其复杂，有些事项从早期的环节看并没有明显地侵害中小股东和公司利益的动机、目的，但就后期的环节考察却有损害中小股东利益的倾向和结果。加之，中小股东与控股股东及经营管理者对公司运营状态又处在一个信息极不对称的环境中，因而，仅有事先的预防措施或事后的救济手段，都难以一事而功成，最好的办法是前后的措施互相照应、彼此结合、同时并举。“如果说股东大会决议的撤销之诉和无效之诉是对资本多数决的事后限制，那么表决权排除制度是对资本多数决滥用的事前限制。”12(p277)二者并不矛盾，而是相辅相成，对可能形成损害中小股东利益的决议防范于前，对已损害中小股东利益的行为救济于后。由于股东大会决议的撤销之诉和无效之诉，小股东面对的是居于强势地位的公司，受诉讼成本和举证责任的约束有很大的局限性，因此，对其功效的发挥不能寄予过高的期望，必须有表决权排除制度相配套，才能相得益彰。如果在把关不严的情况下，对决议事项有特别利害关系的股东的表决权没有被排除，此时，作出的股东会决议并不当然无效，但是可以作为可撤销诉讼的对象。由此可见，这两种制度不能互相取而代之。(三)累积投票制度与独立董事制度、表决权排除制度功能的协调。这三种制度的设计理念完全不同，但是功能具有替代性。累积投票制是假设公司内部存在多数派股东与少数派股东对峙，董事会受股东利益的驱使，不具有独立性的前提下，只有在董事会中既有多数派股东的席位，又有少数派股东的席位，避免多数派股东独占董事会的席位，才能平衡二者之间的利益关系，保护少数股东的利益。相反，独立董事制度则是，通过选任在经济和人身关系上均独立于股东和经营管理者的独立董事，保持董事会的独立性，以其客观、公正的决策，平衡股东之间、股东与公司之间的利益关系，保护小股东的合法权益。二者在目标、功能方面具有重合性，但其设计技术、实施条件和对象范围不同。独立董事应主要适用于上市公司，并且已采用独立董事制度的上市公司不宜再选择累积投票制。采取累积投票制，如果董事会有n个席位，少数股东想要赢得一个席位，持有的表决权必须超过全部表决权的1/(n+1)。如果小股东自身持有的表决权或集体采取一致行动的表决权达不到1/(n+1)，实行累积投票制度对小股东的意义就会荡然无存。在公众公司中，持有股份十分分散的小额股份的股东通常很难满足实施累积投票制度的前提条件，而只有闭锁式公司尤其是有限责任公司才更加适合采取累积投票制 13。累积投票制的作用却可以通过，分批改选董事会、减少董事会席位、采用直接投票改选董事而加以削弱，另外，任意累积投票制还可以通过修改公司章程加以排除。10 (p359)累积投票制，虽有使小数派股东也有机会参与公司经营管理