银行系统论文：对最高额保证的几点认识.doc

对最高额保证的几点认识最高额保证主要依据中华人民共和国担保法第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”之规定而产生，因其特别适宜保证担保一段时期内频繁发生的借贷行为而应用日益广泛。一、最高额保证的概念及特征相关法规并未确切定义最高额保证，在担保法第十四条基础上，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下称解释）第二十三条明确：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。一般认为，最高额保证是保证人与银行协议，在最高贷款债权额度内，就银行与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供保证担保而订立的保证合同。其特征主要有：1、最高额保证同时约定了保证人、借贷人、贷款人三方的权利和义务。最高额保证关系中，基本当事人包括保证人、借款人（债务人）、贷款人（债权人）三方，订立保证是为借款人不履行债务时，由保证人按照约定事项承担担保责任。三方的权利、义务、违约责任、纠纷解决方式等适用中华人民共和国合同法的一般规定，可由三方自行约定，也可通过诉讼裁决。在以商业银行为债权人的最高额保证借款合同中，银行承担在一定期间内按约定的最高债权额、时间、方式将贷款交付给借款人的义务，享有监督借款人生产经营状况、资金使用及依合同追偿贷款本息的权利；借款人享有自愿申请借款，按约定用途支配借贷资金的权利，同时承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务；保证人享有监督借贷行为是否符合法规及合同公平交易规定、在发现借贷行为违法或损害自己利益时提出抗辩的权利，借款人不履行还款义务时，在最高债权限额内承担保证责任义务。2、最高额保证关系通常表现为基于保证人、借款人、贷款人三方“最高债权限额”订立的保证借款合同。确定最高债权限额是最高额保证区别于普通保证的本质特征。由于担保法与解释未完全定义“最高债权限额”，银行信贷制式合同中通常约定为“最高债权累放额”，即期间内的连续“发生额”；司法实践中，只要不违反法规禁止性规定，通常尊重当事人自愿约定、无歧义的的合同条款，即只要三方当事人协商一致，保证人可以定义“最高债权限额”标的，保证人在借款格式合同约定的最高债权累计发放额限度内对“债权余额”承担保证责任。3、最高额保证关系是要式合约，应以书面形式签订。由于最高额保证针对的是不特定债权下的连续发生额，保证责任具有一定不确定性，应当采取书面形式签定，三方当事人必须在合同上亲自签字或画押。依据担保法第十五条关于保证事项的规定，最高额保证合同应当明确的基本内容有：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。二、最高额保证与普通保证的区别最高额保证与普通保证的区别主要在于：1、依据担保法第十条及解释第二十三条规定，最高额保证担保的债务仅限于一定期间发生的借款合同和某项商品交易合同；而担保法第六条是对普通保证的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，未限定范围，因此普通保证广泛适用于各种可以货币计量的债务、交易、承诺。2、最高额保证是对将来发生的不确定债务担保，设定的担保对象一般是将来发生的债务（也可包括已经发生的债务），这些债务将来是否发生是不确定的，债务额是多少也不确定。普通保证是对实际发生或已确定、特定的债务担保，普通保证作为主债务合同的从合同，具有完全的附从属性，一般情况下，保证随所担保的债务发生而成立，即先有债务而后才能设定保证，即便签订保证合同时债务尚未发生，该债务在未来发生的时间、数额都可以确定并要求在合同中明确。3、最高额保证对一定期内连续发生的债务作担保，所担保的债务必须具有连续性,不能对不具有连续性的债务设定最高额保证。普通保证担保的债务是一项保证对应一笔特定债务，不具有连续性。4、最高额保证是限额担保, 债权人只能在最高限额内要求保证人承担保证责任,即：不论将来实际发生时如何变动,均以最高限额为限，达不到最高限额的,以实际发生的债务余额为限;超过最高限额的,以最高限额为限。而普通保证一般为定额担保或全额担保，依据是担保法第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。” 三、最高额保证借款中应注意的几个问题1、关于“最高债权额限度”的认定。厘清“最高债权额限度”是最高额保证关系的核心内容，因为界定是“发生额”还是“余额”，直接决定着保证人担保责任范围的大小，也直接关系到司法审判结果。格式合同中要对“最高债权额限度”作出三方无认同疑义的文字表述，以免实践中各方（包括法院）产生理解冲突。案例：2003年，李某为王某申请个商循环贷款100万元提供最高额保证担保。合同中约定2003年4月1日至2004年3月31日期间，按最高100万元额度向王某发放贷款；李某在此期间承担连带保证担保的范围为贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用。2003年4月和6月，银行分别王某发放贷款80万元和20万元；2003年8月和9月，王某分别还款20万元和50万元；同年10月银行向王某放贷50万元，王某至此欠下50万元本金和6万元利息。银行诉讼认为，约定的100万元“最高债权额限度”是期末余额，只要王某所欠债务余额不超过100万元，李某就应当承担保证责任。而李某认为，由于银行累计对王某放贷150万元，已经超出最高100万元的限额，故不应对多贷的50万元本金和滋生利息承担保证责任。法院审理认为，根据当事人意思自治原则，本案约定的最高债权额应为“发生额”（即累放额），担保人对发放超出部分贷款不承担保证责任。由于司法部门对有歧义的理解更倾向于支持非合同提供方，因为如将“最高债权额限度”界定为连续发生后的差额，累计发生数必然超过100万元，无形中增大了担保人的保证责任，可能会因此出现债权债务双方不当行为或恶意串通而陷保证人于不利的情形。2、关于保证期间问题。最高额保证中，保证人不对某一笔特定债务承担保证责任，而是“就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，在约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额多大，保证人均不发生保证责任，只有当合同约定的期间届满时才发生保证责任，易言之，最高额保证的保证人责任为期限届满时的责任。按照合同法、担保法相关规定，约定有明确保证期间的，从其约定。实践中，常常发生当事人对保证期间约定不当或约定不明确的现象，诸如约定的保证期间超过借款合同诉讼时效期间、约定的保证期间早于或等于债务履行期限、约定的保证期间为至债务偿还之日等情况，不仅不符合法律规范，而且对债权人如何把握向保证人主张权利的时机也会产生不便。为此，解释第三十七条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”设立最高额保证时，约定的保证期间不应过长，一般以半年到一年为宜。在约定最高额保证合同的保证期间时，要严格区分保证期间与债务发生期间的含义，把握“保证期间不等同但也不能背离借款期间”的原则，避免因保证期间约定不当而影响及时主张债权。 3、对最高额保证合同中“决算期”的确定。“决算期（决算日）”是最高额保证特有的概念，最高额保证担保约定期间届满的时点就是决算期或决算日，其法律意义除界定保证责任期间外，还直接影响债权余额即最高额保证人应当承担保证数额的确定。依据解释规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不特定的债权确定后”，即以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额决算日，通常会有几种情况：一是当事人在保证合同中明确约定了最高额保证存续期间的起点和终点，这一期间即为保证债权额的决算期间；二是在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同，保证合同终止之日为债权额的决算期；三是保证人行使任意解除权。在当事人对最高额保证存续期间没有约定的情况下，担保法第二十七条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任”，保证人的书面通知到达债权人之日，即为债权额的决算期。需要注意的是，以“最高额保证的不特定债权确定之日”作为决算期，就是对债权余额的确定之日，这种对债权余额的确定包括两个基本方面：一是对债权发生的确定，即以后不能再发生新的债权；二是对债权清偿的确定，即在主债务期满后没有偿还而形成的特定债权。在最高额保证合同中只有在这两方面都确定的情况下，债权余额才能最终确定，如果还有至少一笔债务未到约定还款期限就不能确定最终债权余额，也就不具备致使最高额保证责任生效的条件。银行与C、D两公司签定了最高额保证借款合同，约定最高债权额为8000万元，贷款期间从2004年1月1日起至2004年12月31日止，贷款分次发放，D公司提供最高额保证担保。合同签定后，至2004年12月31日，C公司共欠贷款本金8000万元。从表面看，决算期为贷款届满日（即2004年12月31日）当无疑义，但从债务担保的范围来说，存在不妥，因为虽然在2004年12月31日后，借贷双方不再发生新的债权，2004年12月31日就是主债务偿还日，但从债权清偿的角度看，按照银行“算头不算尾”的计息规则，在12月31日实际上计算的是截止2004年12月30日的利息，而D公司承担的保证范围实际包含了12月31日当天，因为只有超过12月31日，银行才能向D公司主张保证责任权利。因此确定“决算日”在2002年1月1日更为恰当，既满足了不发生新债权的条件，也满足了全部主债务清偿期届满的要求，同时还不影响诉讼时效。 4、最高额保证中客户对象及合同主体的确定。在采用最高额保证担保借款方式时，应注意掌握从严筛选客户对象与合同主体原则，因为在最高额保证条件下，客户与银行“一次签约，多次用款”，虽然方便操作，但银行对借款人及担保人的调查会相对弱化，无疑会潜伏较大风险隐患，因此一般只应考虑业务往来较多、日常信誉良好的客户。同时还要注意几点：一是对签订的最高额担保合同实行台账管理，将担保人、担保期限、担保金额等内容予以详细登记，确认贷款合同的法律有效性及程序合法性，避免在最高限额下出现细节瑕疵危害保证法律效力；二是在具体操作中，对每笔适用该最高额保证下的借款业务进行记录，防止超额、超担保期限的借款业务发生；三是发放最高额保证合同下的贷款金额不要过于分散，借款到期日要确定在最高额保证合同到期日附近，多考虑采取一笔发放、分期收回的方式，避免与最高额保证合同到期日相差过远的情况发生。5、借款企业变更对最高额保证关系存续的影响。案例：2002年12月，银行与E、F两公司签订最高额保证借款合同，由F公司为银行发放E公司的400万元贷款本息及实现债务费用作最高额保证担保。2003年月，主管行政部门将E公司由有限责任公司改制为股份有限公司，并相应变更登记；此后，银行分两次向E公司放款250万元和60万元。到2005年月，E公司无力偿还所欠银行债务290万元。银行对两公司提起诉讼，要求F公司承担保证责任。F公司辩称，虽然曾对E公司作保，但E公司已于2003年6月为股份有限公司，因此对于变更企业性质后的E公司所负债务，F公司不存在任何保证责任。法院审理认为，E公司所欠银行的全部债务并非是对改制前的E公司债务承继，而是在公司变更后新发生的，因此F公司对原E公司的保证效力不适用于变更后的E公司所欠债务，原告（银行）无权要求F公司承担连带责任，只能向E公司依法求偿，故驳回诉讼请求。依据民法通则第四十四条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”公司法第一百条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”。本案中，虽然E公司改制后不影响其对银行的债务关系。但从最高额保证的法律关系而言，担保法第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”，第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”借款人实施企业性质变更的改制行为已经造成合同主体发生重大变化，保证关系的存续应当取得保证人的书面同意。由于该改制行为是单方发生的，不属于三方事前约定的其他可以变更事项， E公司改制后，股权结构发生了变化，偿债能力相应变化，因此要求保证人在改制之后继续承担保证责任有悖法律规定。F公司作为保证人虽然没有宣布终止最高额保证关系，但由于保证人并没有书面同意对改制后的企业承担保证责任，因此免责。最高额保证虽然有利于提高银企信贷运作效率，节省了大量运作环节，但由于最高额保证有别于普通保证的特别法律规定，在当前法制还不够严谨的情况下，实践中要特别注意选择适用范围，在不违背公平交易的前提下，从便于银行实现债权的角度，合理确定最高额保证下的保证期间、保证范围与保证责任等约定事项。