对建筑工程合同风险的认识和防范毕业论文.doc

沧州职业技术学院毕业论文 对建筑工程合同风险的认识和防范 2013 届 城乡建设工程系 专 业 建筑工程管理 学 号 学生姓名 指导教师 完成日期 2012年11月25日毕业论文评语及成绩学生学号、姓名 专业建筑工程管理班级建管1001毕业论文题目对建筑工程合同风险的认识和防范指导教师姓名 指导教师职称副教授指导教师评语：答辩小组意见：答辩小组组长签字： 年 月 日成绩：系主任签字： 年 月 日毕业论文任务书题目对建筑工程合同风险的认识和防范专业建筑工程管理班级建管1001学生学号、姓名 所在系城乡建设工程系导师姓名 导师职称副教授一、论文内容 建筑工程施工合同中哪些方面会存在风险，如何防范风险。二、基本要求 根据相关法律正确阐述建筑工程施工合同的存在的风险及解决途径。三、主要技术指标（或研究方法） 通过实际案例调查，利用图表等论据说明论点。四、应收集的资料及参考文献 1，案例资料 2，建筑法、合同法、民法通则、民事诉讼法及其他相关法律法规五、进度计划 2012年9月25日下达任务书，2012年10月9日完成开题报告； 2012年10月10日开始搜集资料，2012年11月10日前完成案例调查； 2012年11月20日完成论文初稿；2012年11月25日定稿。教研室主任签字时间2012年 9月 25日毕业论文开题报告题目对建筑工程合同风险的认识和防范专业建筑工程管理班级建管1001学生学号、姓名 一、文献综述（立论依据）随着我国经济的快速发展，工程项目建设进入了繁荣发展的新时期，项目数量和规模在不断地增多和扩大，与此同时建设工程合同也发生了相应的变化，合同条款增多、内容日趋复杂、规则逐渐与国际接轨。建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。目前，市场经济体制在我国初步得到了确立，但还很不成熟、很不完善，建设工程合同作为市场经济条件下的产物，面临的风险也在日益增多。建筑工程合同风险较大，化解风险是建筑企业非常关注的问题。在当前形势下，建设工程合同有关各方对合同风险的控制能力亟待加强，对合同风险控制的研究势在必行。国家制定的与此相关的法律法规有建筑法、合同法、民法通则、民事诉讼法。二、研究内容及预期目标1. 研究内容通过实习实践和学习对建筑工程合同中存在的问题进行论述，对建设工程合同风险进行分析，揭示了风险发生的机理，明确建设工程合同风险的形成与合同管理缺陷之间的因果关系。着重对建设工程项目有关合同的风险分别进行研究，与案例相结合，分析建设工程合同风险。2. 预期目标合同文件是以招标文件为基础形成的，合同文件的完整程度如何直接决定着将来发生的合同纠纷、合同争议的频率和程度。合同中应该明确的划分出签订合同时遇到时间的责任范围和处理方法，以减少合同执行过程中的纠纷。项目实施是加强成本控制，经常统计和考核直接费用和间接费用的使用：之一风险发生和发展的征兆，提出风险损失预测，采取相应的必要措施。所以我们的预期目标是学会分析风险，正确评价风险的大小和危害程度，然后加以防范、控制、避免或利用，最大限度的把风险损失减少到最少，提高建筑承包商的风险管理水平，促进项目风险管理的全面施行，从而保证项目的顺利实行。以争取良好的经济效益，有准备的、理性的实施项目，减少风险引起的损失。从而，尽可能有效的防范和控制施工合同的风险。三、研究方案（研究方法）应对不同的风险，防范措施是必不可少的。制定相应的预防计划灾难计划、应急计划，提出建筑工程合同中存在的问题，提出相应的解决措施。并在合同中用条款的形式加以明确。四、进度计划2012年9月25日下达任务书，2012年10月9日完成开题报告；2012年10月10日开始搜集资料，2012年11月10日前完成案例调查；2012年11月20日完成论文初稿；2012年11月25日定稿。指导教师签字时间年 月 日摘 要本文在阐述建筑工程施工合同概念的基础上,通过对建筑工程施工合同的主观和客观风险因素进行分析,结合实际情况,指出建筑工程施工合同风险的成,进而提出相应对策达到防范风险的目的。建筑工程施工合同施工合同是建设工程主要合同，是工程建设质量控制、投资控制的主要依据，在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性，尤其合同风险尤为重要。风险与盈利机会同时存在，世界上没有脱离风险的利润，也没有无利润的风险，风险可以转换成利润，如果某一种风险没有出现或控制得当，减少或避免了损失，则承担风险的一方由此而取得效益。关键词：施工合同 风险 防范目录前言11建筑工程合同风险类型21.1建筑工程合同风险21.1.1风险存在的客观性21.1.2风险存在的主观性21.2工程承包合同寿命周期内的主要风险21.3工程项目具有多风险的特征32建筑工程施工合同风险的成因分析42.1对合同的重要性认识不足42.2相关人员的合同管理相关知识缺乏52.3 合同文件规定不完整、不严谨53建筑工程施工合同风险管理及防范措施53.1认真编制好招标文件和相应的合同文件53.2对投标人进行资格预审53.3提高管理人员素质53.4明确责任条款做好评标、决标工作63.5聘用好的监理工程师进行工程监理63.6承包商风险的回避63.7承包商风险的分散、转移和控制74案例分析74.1案例分析7待添加的隐藏文字内容24.2审判结果84.3案例评析8结束语9参考文献10致谢11前言在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷1。而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是施工企业。因此，施工企业务必增强风险防范意识，将风险降低到最低程度。工程合同管理是工程项目管理的核心，现代工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项目的风险因素多、风险大，而实践中，这些风险通过合同都大部分转移给了承包商，给承包商的合同风险管理带来更多的困难和挑战。近年来，由于合同风险分配不合理、合同文件内容多、合同文件不规范等原因，合同纠纷案件逐年上升，其及时处理和解决显得越来越重要2。因此，合同的风险管理已越来越多地受到国内施工企业的重视。合同风险存在的客观性建筑安装工程一般具有投资多、建设工期长的特点。工程项目实施过程中，买卖双方最初的交易只凭图纸，而从图纸到成品，中间有着太多的不确定因素，它不仅有赖于建设、勘察、设计、施工、监督等各个部门的工作质量，还与建材产品的好坏有直接关系3。工程承包合同是工程进度控制、质量管理、计量支付的依据，施工过程中的一切活动都要按合同办事，它融技术、经济、法律及管理为一体，因此建筑安装工程将面临很多在招、投标签订承包合同时，难以预料或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险因素。1建筑工程合同风险类型1.1建筑工程合同风险1.1.1风险存在的客观性客观性合同风险因素合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方都无法回避的,合同一旦形成,往往无法改变。如在清单报价时,一旦中标,其综合单价施工企业是无法改变的,只能按合同约定的条件承担市场价格风险。建筑工程一般具有投资多，建设工期长的特点。工程项目实施过程中，买卖双方最初的交易只凭图纸，而从图纸到成品，中间有太多不确定因素，它不仅有赖于建设、勘察、设计、施工和监督等各个部门的工作质量，还与建材产品的好坏有直接关系。工程施工合同是工程进度控制、质量控制，计量支付的依据，施工过程的一切活动都要按合同办事，它融技术、经济、法律及管理为一体，因此，建筑安装工程将面临很多在招、投标签订合同时，难以预料或不可能完全确定的问题，这种不确定就是风险因素。在合同履行过程中，业主和承包商可能遇到的风险主要有：战争因素造成的政治风险；物价、税收造成的经济风险；合同条款不合理、不完善造成的合同风险以及有管理、技术而造成的其他风险等等。1.1.2风险存在的主观性主观性合同风险因素合同的主观性风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在很多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,而承包商为了急于承揽工程,对自身权利不够注意或不敢据理力争。这样就容易导致签订不平等甚至欺骗条款,在合同签订上表现出一定的盲目性和随意性。另外,承包商受制于业主,很难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。1.2工程承包合同寿命周期内的主要风险(一)投标报价阶段风险 （1）投标报价信息失误风险； （2）报价策略失误的风险； 合同类型选择的风险； 低价夺标高价索赔的风险； （3）报价漏项或多项的风险；(二)合同签订和履行过程中的风险 （1）工程款支付的风险； （2）业主方管理能力的风险； （3）合同条款方面的风险； 合同条款不完备； 合同条款所规定的权利义务不平等； 合同定义不准确； （4）其他承包合同所带来的风险； （5）分包合同的所带来的风险； （6）工程变更风险； （7）承包商不注意合同履约管理所带来的风险；(三)竣工验收与交付阶段或合同终止后的风险1.3工程项目具有多风险的特征(1)在该项目的不同阶段，项目参与各方所面临的风险不同，具有较强的阶段性。(2)在该项目实施过程中，不可控制风险可能会逐渐变得可以控制，并且随时可能会出现新的风险；(3)项目的建设时间越长，项目所面临的风险因素越多，可能带来的风险越大。(4)对于承包商而言，风险控制的成本随工程项目的进展而增大，与此相反的是，控制风险所带来的效益随工程项目的进展而减小，如图1所示所以，工程承包企业必须重视工程项目前期（如投标和合同谈判阶段）的项目风险管理工作，做好项目风险预控管理；金额时间费用效益图1(5)整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如图2所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决6。时间图22建筑工程施工合同风险的成因分析2.1对合同的重要性认识不足合同风险管理意识不强建筑业不少从业人员对合同与合同管理特别是风险管理的缺乏认识,在合同管理前期阶段就出现一系列问题,而这些问题多数是由于急于签订合同而过于草率造成的,这就导致了在合同履行的后期需要花费更多的人力物力进行管理。2.2相关人员的合同管理相关知识缺乏综合素质不高合同管理人员的业务素质直接影响合同文书的质量和履约力度。有些企业的施工合同是非专业合同管理人员或缺乏经验的专业管理人员办理的,签订合同前没有严格审查把关,所签合同不规范,造成合同在执行过程中难以操作。2.3 合同文件规定不完整、不严谨风险合同条文不全面、不完整,合同中有遗漏或错误,没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况,从而导致合同执行过程中的激烈争执,最终造成承包商的损失。另外,合同文件规定不严谨,甚至相互矛盾,用词含糊、规定不具体、不严密,都会导致承包商不能清楚地理解合同内容,造成失误。3建筑工程施工合同风险管理及防范措施3.1认真编制好招标文件和相应的合同文件 合同文件是以招标文件为基础形成的，合同文件的完善程度如何直接着将来发生的合同纠纷，合同争议的频率和程度。合同中应明确划分出签订合同时遇到的事件和责任范围和处理方法，以减少合同执行中的纠纷。3.2对投标人进行资格预审对承包商主体资格审查是施工合同签订是必须具备的资格和基本条件。在签订合同前，应对投标人的工程经验、施工设备、人员素质、施工程度及财务状况进行预先审查，使那些通过审查，有足够实力的承包商才能参加投标。这样就可以为以后的招标、评标工作减少许多麻烦，为将来实施合同提供技术保证。3.3提高管理人员素质提高合同管理人员的综合素质提高合同管理人员的综合素质是保证合同管理质量的有效措施。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,可能使其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。因此,承包商合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和应用法律、法规的能力,熟悉合同签订和变更、索赔程序,同时具备施工管理、造价管理知识和运用能力,才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态,提高相应的风险管理能力7。3.4明确责任条款做好评标、决标工作明确风险责任条款,在合同中限制和转移风险在合同的策略安排上,承包商应善于在合同中限制风险和转移风险,力求达到风险在双方中合理分配。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究,不能轻易接受业主的免责条款。否则,合同履行中业主就有可能引用某些合同依据,对承包商的损失拒绝补偿,并应用免责条款对其拒绝付款推卸责任,承包商将会遭受重大经济损失。由此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。坚持签订书面合同,不要轻信任何口头承诺在合同的签订和实施过程中,不要轻易相信任何口头承诺和保证,少说多写是一个必要的工作习惯。应注意一字千金而非一诺千金,双方商讨的结果做出的决定,或对方的承诺只有写入合同,或双方签署文字意见才算确定。3.5聘用好的监理工程师进行工程监理监理工程师在授权范围内审查承包商是履行了合同的职责，工程的技术、质量、进度、费用等方面是否达到了合同规定的要求，保证工程项目的质量、进度和投资的有效控制，也将给业主带来无形的经济效益。3.6承包商风险的回避在工程招投标阶段，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的签订，应实行监督、管理、控制。要深入了解发包人（业主）的资信，经营作风和签订合同应具备的相应条件，尤其对其中的一些关键条件要彻底搞清，并决定是否能承担起“合同条款”加在投标人一方的风险，是否值得投这个标，一定要仔细研究反复推敲，并从侧面调差了解业主资信情况，业主的意图和要求，特别是该工程的资金到位率，在投标之前，详细勘察现场，审查图纸，可对业主所提出的资料，搞清疑难问题才能制定投标策略，防范风险发生。3.7承包商风险的分散、转移和控制风险转移是指借用合同或协议，把风险事件发生是将损失的一部分或全部转移到项目外的第三方身上，采取这种方法是主义必须让风险承受者得到一定的好处，并且对于准备转移出去的风险，尽量让最有能力的承受着分担，否则也会给项目经理注入带来意外损失。一种风险分散方法是指把风险转移和分散给分包商或联营体的合伙人，这市场报上通常的转移风险的方式，通过增加承受风险的单位以减轻总体风险的压力，使多个单位共同承受风险，从而使项目管理者减少风险损失。另一种风险分散方法是将一部分风险转移给保障公司，虽然采取这种发发要支付一部分保险费用，但相对于风险损失而言则是很小的损失，而且在招标时，可以将保险费计入工程成本，一般在招标文件中，都规定了保险的要求和范围。控制风险损失主要是在工程实施阶段注意风险因素，发现问题及时采取措施。主要方法表现如下三个方面：(1)项目实施时加强成本控制，经常统计和考核直接费和间接费的使用；注意风险的发生和发展的征兆，提出风险损失预测，采取相应的必要措施；防止突破成本控制计划，或组织风险的发生和扩大。(2)熟悉合同条款和保险条例，利用索赔控制损失。(3)密切注意政治经济形式的变化及业主的支付能力和信誉。例如在某些建筑材料大幅度涨价时，提前储存一些物资；当业主多次拖延中期付款时，相应地放缓工程进度，适当控制投入材料的数量，减少占用的流动资金5。4案例分析4.1案例分析甲方：东光县某大厦(以下简称A大厦)乙方：东光县某建设发展有限公司(以下简称建设公司) 2001年8月20日，A大厦与建设公司签订了装修改造合同(以下简称合同)。合同约定：总工期132天，工程承包造价为人民币1850万元。该合同同时在补充条款中约定：合同为一次包死合同，包括室内外装修、土建改造、新建区域机电。乙方负责本工程工程款总包，其中室内外装修、设计施工为乙方承包范围。土建加建工程、新建区域机电由甲方另行发包给有资质的单位。甲方于2001年8月20日提供建筑、机电施工图一式八套予乙方，乙方施工范围内的装修图纸由乙方设计，经甲方批准后使用。合同签订后，A大厦于2001年9月12日向建设公司支付450万元工程款，于11月22日支付了695万元。2001年10月2日，A大厦与房建公司就拆除工程和网架工程签订合同。合同约定：2001年10月2日开工，拆除工程于10月22日竣工，网架工程于11月20日竣工。2001年10月28日，大厦与房建公司就新建区域土建加建工程签订合同，约定：2001年10月28日开工，12月5日竣工。 建设公司于2001年8月22日进场开始施工。并与供货商签订了购销合同，为A大厦工程订购了大量材料。至2002年3月6日建设大厦通知撤场时，工程尚未完工。 4.2审判结果区人民法院审理认为：原告A大厦与被告建设公司签订的合同违反了法律有关招投标的规定，是无效合同。A大厦要求被告建设公司赔偿工期延误所造成的经济损失，由于原告A大厦就此未向本院提交证据，本院对此不予支持。依据中华人民共和国招投标法第3条、中华人民共和国合同法第52条第5款、第58条、中华人民共和国建筑法第16条之规定，于2002年9月26日作出判决：一、原告A大厦与被告建设公司所签订的装修改造合同无效。二、本判决生效后七日内，被告建设公司返还原告A大厦工程款人民币500万元。三、驳回原告A大厦其他诉讼请求。4.3案例评析本案是一起原被告违反国家法律强制性规定，签订无效合同，且在合同执行过程中产生违约的房地产建筑承包纠纷的案件。如何适用法律有关规定进行合同无效后的法律处理应当是本案的焦点问题。遗憾的是两级法院作出的判决在案件的事实认定以及如何正确适用法律上均出现了较大偏差，使本案的处理结果背离了法律所崇尚的公平、公正的原则4。本人认为审理本案的两级法院在对案件的事实认定和作出判决结果时违背了合同法的基本原则和规定。造成了对一方当事人极为不公平的结果。但同时，本案也给所有此类案件中的承包方一个启示：在签订合同时应当严格按照法律、法规的规定，特别是不能违反法律的禁止性、强行性规定。否则，以目前法律的规定和法官的认识能力，最终的受害者可能只有承包人自己。结束语虽然风险因素的存在，发生及产生的后果具有不确定性，难以预测和评估，但是也有一定的规律，业主和承包商都应重视历史经验数据，最大限度地占有信息量，具体问题具体分析，寻求有效的防范措施，最大限度地减轻风险引起的损失。同时，风险的存在也给建筑安装工施工管理带来更大的挑战，只有把握处理好风险，才能带来更大的收益。参考文献1孙新民.浅议建筑施工企业建设工程合同管理J.河北企业,2009(6):3738.2武艺,李承梅.防范建筑施工合同风险J.城乡建设,2003(6):26.3王俊霞.施工企业合同风险与防范J.中国电力企业管理,2008(1):7879.建筑工程施工合同风险因素及管理对策袁亚东(中国葛洲坝集团第五工程有限公司湖北宜昌443002) 4 陈雁,等.企业如何防范合同管理中的法律风险J.科技潮. 2006, (5): 36.5 建筑企业订立合同的法律风险与防范J.内蒙古科技与经济.2009,(9): 77.6 张玉翔、张玉峰.合同管理的法律风险防范机制J.职业时空.2007,(3): 27. 7 李红军.工程承发包合同方式与风险管理.建筑经济，2002（2）：44-4致谢本论文是在 老师的精心指导与支持下完成的，论文期间他孜孜不倦的教诲和指导让我感动，为我提供了必要的参考资料，也为我提供了许多有价值的参考意见,让我加深了对所写的论文有了更深的认识，您渊博的知识、开阔的视野和敏锐的思维给了我深深的启迪，再次谢谢您的精心辅导和细心修改,让我的毕业论文能顺利完成。导师不仅在学习上给予我耐心的教导，在生活上也给了我莫大的关怀，这份师生情我终生难忘！感谢同学们期间对我学习和生活上的帮助。