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论当今社会的正当防卫 目 录综 述一、正当防卫的概念二、正当防卫的成立条件三、防卫过当的刑事责任四、关于防卫过当刑事责任的规定，防卫过当应当负刑事责任。五、关于对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取正当防卫行为不负责任的规定。六、特别防卫权七、紧急避险的成立条件八、紧急避险与正当防卫的异同结束语论当今社会的正当防卫论文摘要：正当防卫（又称：自我防卫、简称：自卫）正当防卫是国家赋予公民在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害时，在来不及使用公力救济的紧急情况下而采取的制止不法侵害的行为的权利。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。关键词：正当防卫 特殊防卫权 成立具备要件 正 文一、正当防卫的概念我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。我国刑法典中的正当防卫具有如下特征：1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。它既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。如果离开了行为的防卫性，就会是正当防卫沦为双方对等的惩罚，从而也就无目的的正当性可言。2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。二、正当防卫的成立条件1、正当防卫的起因原因 正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权利。如果没有不法侵害的存在，正当防卫也就无从谈起。1. 必须有不法侵害存在。所谓不法，即非法、违法的意思，是与合法相对称的。合法行为是为法律所允许的行为，其实质在于行为本身不具有社会危害性。对紧急避险的合法行为，受损害的一方也不能借口维护自身的合法权益而对实施紧急陛下的一方实行防卫。2. 不法侵害并非仅限于犯罪行为。所谓不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。这就是说，对实施不法侵害行为的人并非一定要其不法侵害行为达到犯罪程度，才能对其实行正当防卫。一般来说，在群众之间因一般纠结而发生的轻微的不法侵害，要用说服教育、互谅互让等办法解决，不要实行正当防卫。3. 不法侵害必须是现实存在的。正当防卫所指向的是现实存在的不法侵害，而不能是防卫人的一种假设，一种想象。如果不法侵害实际上并不存在，行为人却误以为存在，进而错误地实行了自以为是正当防卫的行为而给无辜者造成一定的损害，此即为刑法理论上的所谓假想防卫。4. 不法侵害通常因是人的不法侵害。受到他人豢养的或野生动物侵害法益时，理应进行反击，受害人的打击也只是紧急避险谈不上正当防卫。 而在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死或者打伤的事实上是对不法侵害人的财产造成损害，也属正当防卫。 2、正当防卫的时间条件 正当防卫的时间条件，是指不法侵害正处于已经开始并却尚未结束的进行状态。因为刑法典规定正当防卫是为了制止不法侵害，防卫合法利益受到损害，所以，当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，或侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫也就失去了它的意义。1. 不法侵害已经开始。怎样认定开始？我国刑法学界有四种观点，一是“侵害行为着手说”；二是“进入现场说”；三是“临近说”；四是“折中说”。一般认为在通常情况下，不法侵害的开始就是侵害行为已经着手实施。但是，在某些危险性较大的犯罪行为来说，虽然还未着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权利的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫。2. 不法侵害尚未结束。所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。例如：纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，又如：抢劫犯已经打晕物主抢的某种财物，但他尚未离开现场。防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。3. 所谓不法侵害已经结束，主要是指下列三种情况：（1）不法侵害行为确已自动中止，也即不法侵害人已经自动放弃了犯罪；（2）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失了侵害能力；（3）侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生、不法侵害人也没有实行进一步侵害的明显意图。对于不适时的防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫，如果构成犯罪的，都应追究刑事责任。3、正当防卫的对象条件：实行正当防卫，母的在于制止正在进行的不法侵害，以保护合法权益。这就决定了正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害的第三者实行，这是实施正当防卫的对象条件。对于无刑事责任能力人、精神病人、不满14岁的未成年人，是否可以实行正当防卫，在刑法学界存在不同观点。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为时可以实行正当防卫的。因为无责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外；同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。4、正当防卫的主观条件：我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。具有防卫意识正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。不具有正当防卫的意图而实施的所谓防卫不是正当防卫。这类行为有：防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨是指为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。相互斗殴是指双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。偶然防卫是指一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫。5、 正当防卫的限度条件：没有明显超过必要限度防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。在我国以往的刑法理论和司法实践中，曾提出过三种不同主张：1、基本相适应说2、必要说3、适当说。防卫行为明显超过了必要限度，造成重大损害，便是防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。三、防卫过当的刑事责任防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。刑法第20条第2款规定，对防卫过当：“应当减轻或者免除处罚”。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的多，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。四、关于防卫过当刑事责任的规定，防卫过当应当负刑事责任。但因为正当防卫行为是不法侵害引起的，是为了使被不法侵害者所侵害的客体免受正在进行的不法侵害，所以“应当减轻或免除处罚”。五、关于对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取正当防卫行为不负责任的规定。本款是对第三款的重要补充。对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施的爆炸犯罪等。六、特别防卫权特殊防卫权可以说是正当防卫权的延伸，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪时有发生且社会危害性极大，为了更好的保护公民的人身权利，更加明确地划分正当防卫与防卫过当的界限，我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法伤害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”下面我将列举相关的法条以便能更好的理解此款规定。中国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件；第四，特别防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或一般的暴力犯罪行为实施；一般防卫行为既可以是针对严重暴力犯罪行为实施，也可以使针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。第五，特别防卫权行为的实施不受必要限度的限制；而一般防卫行为要受到法定的“必要限度”的限制和制约。在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的，即使造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。这主要是因为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，对社会及公民的危害性非常严重，而且制止这些犯罪的难度非常大，新刑法特别如此规定，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作斗争，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。七、紧急避险的成立条件：1、紧急避险的起因条件2时间条件3、对象条件4、限制条件5、主观条件6、限度条件是紧急避险成立的必备要件，缺一不可。我国刑法典第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、义务上负有特定责任的人。”所谓在职务上、业务上负有特定责任的人，是指所担任的职务或从事的业务负有同一定危险作斗争的责任的人员。如军人就必须服从命令参加战斗，面对死亡的危险；医生、护士在治疗疾病时，必须面对病菌传染的危险等。负有与特定危险作斗争的人员不能以避免与其职务有关的危险为由，实行所谓紧急避险。如果他们置自己的责任于不顾，逃避危险以致造成严重危害后果的，应当负刑事责任。八、紧急避险与正当防卫的异同（一）紧急避险与正当防卫的相同点 1、目的相同2、前提相同3、责任相同（二）紧急避险与正当防卫的区别 1、危险的来源不同2、损害的对象不同3、行为的限制不同4、行为的限度不同5、主体要求不完全相同 刑法典第21条第2款规定，对于避险过当行为，量刑时应当减轻或者免除处罚。这是因为避险过当具有避险性与过当性的双重属性。通过我的所学、所解，我认为我国的“正当防卫”的规定需要加以完善，在自然状态下，“人人都有惩罚别人的侵权行为能力”，黑格尔也说过“侵害是对法的否定，而防卫是否定之否定。”正当防卫是法律赋予公民的一项权利，正确地行使这种权利，不光可以使自己免遭不法侵害而且还能维护社会正义。也能通过我们的所学对社会、对国家、对人民、对自己有着进一步的了解和帮助。相关法条刑法第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。