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第三编 债权,第十四章 债法总论,第一节 债的概述第二节 债的移转第三节 债的履行第四节 债的保全与担保第五节 债的消灭,第一节 债的概述 一、债的概念 二、债的要素 三、债的分类,返回,（一）古罗马法中债的概念,（二）我国民法通则中债的概念,（三）债的学理概念,一、债的概念,返回,（一）债的主体,（二）债的内容,（三）债的客体,二、债的要素,返回,（一）以发生原因及其内容与当事人意思表示的关系为标准,（三）以债的标的物的性质为标准,（二）以债务人履行债务的内容为标准,（四）以债的客体为标准,（五）以两个债的主从关系为标准,（六）以债的主体人数为标准,三、债的分类,返回,一、债的概念（一）古罗马法中债的概念 现代民法中债的概念起源于古罗马法中的“Obligatio”优士丁尼法学纲要：“债是依国法使他人为一定给付的法锁（juris vinculum）”,（二）我国民法通则中债的概念 民法通则第84条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”,（三）债的学理概念 债是按照合同的约定或者依照法律的规定在特定的民事主体之间产生的，以请求为特定给付行为和被请求为特定给付行为为内容的一种民事法律关系。,（一）债的主体,债权人债务人,二、债的要素,（二）债的内容,1、债权（1）债权的概念：是债权人享有的得请求特定人为特定行为的权利,（2）债权的特征债权与物权的比较,联系：物权是债权的出发点和归宿、前提和结果,法国民法典结构体例,第一编人第二编财产及对于所有权的各种变更第三编取得财产的各种方法,德国民法典结构体例,第一编 总则第二编 债的关系法第三编 物权法第四编 亲属法第五编 继承法,分则,我国台湾地区“民法典”结构体例,第一编 总则第二编 债第三编 物权第四编 亲属第五编 继承,分则,区别：,2、债务：债务人依约定或者法律规定应为给付的义务,（三）债的客体,1、债的客体的概念：是指在债的关系中债权债务所共同指向的对象。,债的客体=债的标的债的标的物,债权债务,2、债的客体为给付,债的客体,（一）以发生原因及其内容与当事人意思表示的关系为标准,1、意定之债,2、法定之债,（1）不当得利之债,（2）无因管理之债,（3）侵权之债,（1）合同之债（2）单方允诺之债,3、区分的法律意义 债的效力是否受当事人行为能力和意思表示的影响,（二）以债务人履行债务的内容为标准,1、财物之债 以给付一定财物为履行标的的债,2、劳务之债 以提供一定的劳务为履行标的的债,3、区分的法律意义,（三）以债的标的物的性质为标准,1、特定之债,2、种类之债,广义：各种特定给付的债狭义：以特定物为标的物的债特定物之债,广义：各种种类给付的债狭义：以种类物为标的物的债种类物之债,案例王某已经办理完出国定居的所有手续，准备全家到国外定居。王某为了处理所有的财产，经过与张某协商，双方签订了一份买卖合同。合同约定，王某将位于某市中心的一套两居室以18 万元、已向某粮店定购的300 斤大米以每斤1.3 元的价格卖给张某。双方约定，在合同签订后1 个月内成交。问题1、如果张某已经交付房款，在交付房屋之前，王某家的房屋因意外事故被烧毁，王某的交付房屋的义务能否被免除？为什么？2、如果张某在交付了大米款后，粮店被盗，大米被盗走，粮店不能交付王某大米，王某也就不能向张某交付大米，王某能否免除交付大米的义务？为什么？,某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲23首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？（）A特定之债B单一之债C选择之债D法定之债（05年司法考试卷三单选第8题）,3、区分的法律意义,债权人 债务人,实际履行义务不能当然免除,债权人 债务人,实际履行义务免除,（1）标的物所有权、风险转移的时间不同（2）标的物毁损、灭失时责任不同,（四）以债的客体为标准,1、简单之债 履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行的债,2、选择之债 履行标的有数种，债务人须从中选择一种来履行的债,债权人 债务人,（1）选择权履行的前提,性质：形成权归属：依法律规定或当事人约定，法律没有规定或当事人没有约定的，一般归债务人；债务人于约定期间或合理期间未行使的，转归对方行使。（案例）,（2）履行不能只有在数种标的都无法履行时，才发生债的履行不能,甲欠乙一万元，双方约定一年后甲以家中的摩托车或手提电脑抵债。设：（1）一年后，甲把手提电脑交付于乙，乙拒收，言称须以摩托车抵债。乙的主张是否应受支持？（2）债务到期后，甲之摩托车被盗。甲直接以手提电脑交付给乙。乙能否拒收？（3）债务到期后，又过了两个月，甲既未交付摩托车，也未交付手提电脑，乙直接请求甲交付摩托车，乙之主张是否应受支持？,合同法第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”,（五）以两个债的主从关系为标准,1、主债 可得独立存在,2、从债 依赖于主债才能存在,3、区分意义：,主债不产生，从债不能产生；主债变更、消灭，会引起从债变更、消灭,（六）以债的主体人数为标准,1、单一之债 债之两方均为一人,2、多数人之债 债之两方中的一方或双方为两人或以上,对多数人之债作进一步划分,债权人 债务人,（1）连带之债：,外部效力,全额,全额,内部效力,追偿,追偿,连 带 之 债,意定连带之债,法定连带之债,共同侵权行为人对受害人的连 带债务 恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务 合伙人的连带之债 票据债务人的连带债务 保证人与债务人的连带债务 股份公司发起人的连带债务,必须有法律的明文规定,债权人 债务人,（2）按份之债,份额,份额,追偿,追偿,按份之债的效力,（3）不真正连带债务,概念：是指多个债务人对基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。,不真正连带债务与连带债务的区别,我国现行法中具有不真正连带债务性质的规定,海商法第252-254条保险法第44、45条,消费者权益保护法第35条第2款,2006年国家司法考试试题试卷四六、（本题35分）某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”请：1比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。答题要求：1在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4不少于600字。,西南政法大学2001年2005年民商法学专业民法学试题（概念比较部分）2001年：二、概念比较1、狭义无权代理与表见代理2、联合商标与防御商标2002年：二、概念比较题1、实质民法与形式民法2、用益物权与担保物权3、不当得利之债与无因管理之债,2003年：概念比较：1、民事义务与民事责任2、合同责任与违约责任简答：2、不可分债权与连带债权的区别及规定不可分债权的意义。2004年：二、概念比较题1、表意行为与事实行为2、直接代理与间接代理2005年：一、概念比较题（共20分，10分/题）：1、抵押权和质权2、侵权行为和违约行为,第二节 债的移转 一、债的移转的概念 二、债权让与 三、债务承担 四、债的概括承受,债的移转：是指债的关系不失其同一性，而债的主体发生变更。,债的变更：债的主体、客体、内容的变更,不失其同一性：债的效力不变，原有的利益、和瑕疵等不受影响，从属的权利原则上仍然存在。,债权让与,债务承担,债的概括承受,二、债权让与,债权人（转让人）债务人,（一）债权让与合同的有效要件,2、所转让的债权具有可让与性,依性质不能让与之债权,依法律规定不能让与之债权,依当事人约定不能让与之债权,1、所转让的债权为有效债权请思考,法律条文,（二）债权让与合同对第三人生效的要件,债权人（转让人）张三 债务人李四,第三人（受让人）王五,通知法条范文思考问题案例,（三）债权让与的效力,1、内部效力：转让人受让人,（1）地位取代,（2）从权利移转,（3）瑕疵担保责任,2、外部效力：受让人债务人,（2）抗辩权延续,（3）抵销权延续,（1）债务人成为受让人的债务人,（4）表见让与,法律条文,（一）债务承担的概念：指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。,三、债务承担,（二）免责的债务承担：指第三人代替原债务人承担全部债务或者部分债务，原债务人按照转让的程度解脱出来的债务承担方式。图示,1、免责的债务承担的条件：（1）当事人签订债务承担合同承担人与债务人签订债务承担合同注意问题：A、债务承担合同对债权人生效的要件是什么？法律为什么作此要求？B、债权人同意的方式？,承担人与债权人签订债务承担合同注意问题：A、我国现行法中是否有此明文规定？B、承担人与债权人签订债务承担合同，是否需要征得债务人同意？C、该协议对债务人生效的条件是什么？,例外：增加债务人负担的债务承担；有偿债务承担；有特别约定的,（2）须存在有效的债务（3）该债务具有可转移性,2、免责的债务承担合同的效力：（1）地位取代注意问题：债务人对承担人的偿还能力是否负有担保义务？如果嗣后承担人不履行债务或无能力履行债务，债权人能否杀“回马枪”？,（2）抗辩权随之转移（请思考原因）（3）从债务一并随之转移 思考问题：债务承担人能否以原债务人对债权人享有的债权抵销受让的债务？债务承担人能否以自己对债权人享有的债权抵销受让的债务？,理解三句话：“从随主”；抗辩权是债务的从权利；抵销权是债权的从权利,（4）无因性：债务承担的原因本身无效、被撤销或者解除并不影响债务承担的效力，债务承担人不得以其与原债务人之间的原因行为有瑕疵而对抗债权人。,笑间辨法青年亭长刘邦喜食狗肉，奈薪俸微薄，日久积欠沛县屠户樊哙狗肉款15 贯。吏椽萧何怜之，告邦曰：“汝能为县衙守门30 天，某愿偿肉钱，可否？“邦喜极而诺。何至肉铺与哙立契云：“今后每月自何薪俸支出2贯对偿刘季（注：刘邦小名）债，至清为止。”后邦守门3日，径逃回丰县老家逍遥。何气急，遂不偿肉钱。哙怒，告至狱椽曹参处。参升堂问审，何辩曰：“因邦失信，故吾爽约，其责在邦。”问：萧何之辩有无法理？为何？,（二）并存的债务承担：又称附加的债务承担、重叠的债务承担，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式。图示,1、并存的债务承担的条件（1）债务具有可移转性（2）当事人就并存的债务承担达成协议（3）并存的债务承担合同的生效,2、并存的债务承担的法律效果：承担人加入到债的关系中来，与债务人一起向债权人负担债务。问题：按份债务？连带债务？观点：（1）如债务人与承担人约定负担按份债务，须征得债权人同意，如不同意，原债务人仍须承担全部债务；（2）如约定承担连带债务，从其约定；（3）如无约定，承担连带债务。,返回,四、债的概括承受,（一）合同承受,（二）企业的合并与分立,相关法律条文图示,相关法律条文图示,1、合同法第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”2、合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”,返回,合同法第90条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”,返回,债权人 债务人（出让人）,债权人（出让人）债务人,返回,债权人 债务人,债权人 债务人,返回,甲方 乙方,甲 乙,甲 乙,返回,五、债的移转中的诉讼第三人,1、债权让与中：合同法第27条：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”2、债务承担中：合同法第28条：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”3、协议概括承受中：合同法第29条：“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”,例1甲、乙两公司订有买卖合同，甲交货10吨，乙付款100万元。履行前，甲、丙订立合同，甲“出局”，丙“进入”。征求乙的意见，乙同意。后丙应对乙负交货义务，并有权请求乙清偿100万元。例2设例1中甲、乙订立合同后，乙分立为丙、丁两公司。则原甲、乙之合同应如何履行？,例3设例2中乙分立前甲已经交付货物，乙分立时丙、丁约定，对甲之债务承担分配原则如下：丙为70%，丁为30%。后甲请求丙付100万元。丙称：“至多70万元，多一分不给。”问：丙之主张是否有理？,相关法律条文民法通则第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”,合同法第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”,返回,思考问题1、谁来通知？2、通知方式是要式还是不要式？3、通知是否为债权转让合同的生效要件？4、通知是否为债权转让的生效要件？5、通知能否撤销？6、报纸上公告债权转让通知是否对债务人产生效力？7、债权转让通知是否具有中断诉讼时效的效力？,返回,表见让与的概念当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。,返回,通知07.4.1,返回,1、超过诉讼时效的债权是否可以让与？如果让与，出让人负何义务？如未尽此义务有何后果？,2、可撤销的债权是否可以让与？如果让与，撤销权是否仍能行使？,3、附停止条件的债权是否可以让与？参考文献,请思考下列债权是否可以转让？,返回,1、基于信赖关系发生的债权案例2、基于特定身份关系发生的债权3、以特定债权人为基础的债权4、某些属于从权利的债权5、某些不作为债权,依性质不能让与之债权,返回,案例 甲委托乙外出办理某一事务，甲已支付代理费。问：甲可否与丙约定，将其对乙享有的债权转让给丙？,案例甲委托一画家为其画像，已支付酬金给画家，甲、乙约定，将甲享有的请求画家为其画像的权利转让给乙。问：可否？,案例甲欠乙债100万，丙提供担保，乙与丁约定：乙将对丙的保证债权转让给丁，甲仍欠乙债100万。问：可否？,相关法律条文担保法第61条：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”,担保法解释第83条：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”,返回,第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第81条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”,合同法中和债权让与相关的部分法律条文,债权转让通知书：根据我公司与 在2007年 月 日签订的债权转让协议，贵单位所欠我公司 元债务，于2007年 月 日起转给。请贵单位将该款项支付给。特此通知。单位名称：2007年 月 日,最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过法释号）第六条金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了中华人民共和国合同法第八十条第一款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。,第八条人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。第十条债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。第十二条本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。,债权转让公告 根据青岛市商业银行与青岛国信实业有限公司签订的置换不良资产协议书及补充协议，青岛市商业银行及其下属机构依法将所拥有的对下列债务人及担保人的债权、担保权利等转让给青岛国信实业有限公司，青岛国信实业有限公司于受让债权之日成为下列债务人及担保人的合法债权人和担保权利人。由于下列债务人和担保人地址不详或下落不明，青岛市商业银行与青岛国信实业有限公司特此公告通知。请下列债务人及担保人自公告之日起，立即向青岛国信实业有限公司履行还本付息及担保义务。注:本公告清单仅列截止2005年12月31日的本金余额，借款人和担保人应予偿还的利息余额按借款合同、担保合同、法律文书及中国人民银行的有关规定计算。特此公告 青岛市商业银行 青岛国信实业有限公司 2006年12月12日 债务人(担保人)；债权文书；债权金额(元)青岛经济技术开发区铁信机电设备有限公司；青岛市黄岛区人民法院(2001)黄经初字第464号民事判决书；778，623.00,我国合同法第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”德国民法典第409条第1款:“债权人已向在让与证书中指明新债权人开具让与证书，并且新债权人向债务人提示此证书的，视同通知”。,相关法律条文：1、担保法解释第28条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”2、担保法解释第72条第一款：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”,参考文献 刘绍猷：“将来之债权”的让与，载郑玉波主编：民法债编论文选辑（中），五南图书出版公司1984年版,抗辩,合同效力抗辩期限抗辩时效抗辩履行抗辩,同时履行抗辩先履行抗辩不安抗辩,第三节 债的履行,一、债的履行的概念：是指实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。,二、债的履行的原则：是指实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。,（一）基本原则：诚实信用原则,合同中的义务体系,债权、债务,诚实信用原则,（二）专属于债的履行的原则1、适当履行原则2、协作履行原则3、经济合理原则4、情势变更原则,（1）概念：是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。现行 合同法 未明确规定情事变更原则，但依诚实信用原则，悄事变更原则有存在的合理性：合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，若该客观环境发生改变或不复存在，则原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原则，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。,（2）适用条件须有情事变更的事实所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起须情事变更是当事人所不可预见的须情事变更使履行原合同显失公平,（3）概念区分：与不可抗力：不可抗力的发生对债的履行无影响时，与情事变更原则无关；不可抗力致使债不能履行时，在我国法上通过合同解除等方式而终止债，不由情事变更原则管辖；不可抗力导致债务履行十分困难，若履行则显失公平时，方适用情事变更原则。与商业风险：商业风险是从事商事活动所固有的风险。一般的市场供求变化、价格涨落均属商业风险，当事人不得请求依情事变更原则变更或解除合同。对商业风险，法律一般推定当事人有预见；而情事变更则是当事人预见不到。,（4）法律效果实体法上：“再交涉义务”；变更合同；解除合同程序法上：职权主义？当事人主义？形成判决？确认判决？,二、债的履行的要求,（一）给付义务的履行要求,1、履行主体正确,（1）履行人,债务人、代理人,（2）受领人,债权人、代理人,第三人代为履行,第三人代为受领,债的相对性,2、履行标的正确,（1）数量正确分次履行问题,（2）质量正确约定；有关条款与交易习惯；国家标准；行业标准；合同目的标准,3、履行期限正确,期限确定约定；随时履行；宽限期,4、履行地点正确,履行地点的确定：约定；接受货币一方；不动产所在地；其他义务履行一方所在地,（二）附随义务的履行要求,协助；注意；告知；照顾；保密；忠实,三、债的履行要求的违反,（一）给付义务的违反,1、履行不能,自始、嗣后；客观、主观；法律、事实,2、迟延履行,2、不当履行,（二）附随义务的违反,1、一般附随义务的违反,2、迟延受领,合同关系上的义务群：合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务与从给付义务。主给付义务是指合同关系所固有、必备，并决定着合同类型的基本义务。从给付义务指不具有独立意义，具有补助主给付义务功能的义务。从给付义务存在的目的在于确保债权人的利益能够最大限度地获得满足。从给付义务的发生基于法律的规定、当事人的约定、诚信原则和对合同的补充解释。,附随义务：是指在合同关系发展的各个阶段中，为保障债权人给付利益的实现而基于诚实信用原则产生的义务。附随义务的定义一般包括以下两部分：（1）法律无明确规定，当事人亦无明确约定。外在特征。（2）为保护对方当事人利益和交易安全，当事人依诚实信用原则应负担的义务。本质特征。,附随义务的功能：第一，辅助功能：促进合同目的得到最圆满的实现。比如妥善包装让买主可以比较方便地携带的行为；卖方不能有竞业的行为。第二，保护功能：保护债权人的财产、人身的安全不受侵害。,相关法律条文：合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。,合同法第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。合同法第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。,附随义务与从给付义务的区别二者划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言，这是以义务的主从关系不同所作的分类；附随义务则是相对于给付义务而言的，这是以义务的功能不同所作的划分。救济手段不同。违反从给付义务，债权人可以行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求依法履行，在特殊情况下还可以导致合同解除；而违反附随义务时，其补救手段单一，只能请求损害赔偿。从给付义务可以由当事人约定，而附随义务则属于法定义务。,第四节 债的保全与担保 目 录,一、债的保全,二、债的担保,一、债的保全,（一）概述,债的保全 债务人责任财产的保全,弥补债权相对性的不足,债权的对外效力,旨在保全债务人责任财产的充实,债的保全与债的担保的关系,债的保全：,甲：债权人债权的对外效力（保全权）,债的担保：,甲,（二）债权人的代位权,1、债权人的代位权的概念：是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。,债权人 债务人 次债务人,2、债权人的代位权的成立条件,（1）两个债权，均已到期（有无法律依据？）,（2）债务人怠于行使对次债务人的债权,（）危及债权人债权的实现（即有保全之必要）,3、债权人的代位权的行使,（1）只能通过诉讼程序（请思考原因）；地域管辖,（2）代位之诉的当事人,（3）行使范围以债权人的债权为限,（）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,、诉讼冲突的解决,（1）债权人的处分权的限制（2）时效的中断（）抗辩权的延续（）效果的归属（）费用的负担,4、债权人的代位权行使的效果,（三）债权人的撤销权,1、债权人的撤销权的概念：是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。合同法 第74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”,2、保全撤销权与合同撤销权异同(l）效力不同。保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人（受益人、受赠人、买受人等）之间已经生效的法律关系。保全撤销权是债效力扩张的表现，债的效力及于第三人。合同撤销权，是合同当事人的一方请求法院或者仲裁机关撤销已经生效的合同，不涉及第三人。(2）目的不同。保全撤销权是为了维护债务人的清偿力。合同撤销权则是为了消弧当事人意思表示有瑕疵造成的危害。,(3）原因不同。保全撤销权的发生原因是债务人实施了危害债权的积极行为（赠与、免除、买卖等）。合同撤销权的发生的原因是当事人一方意思表示有瑕疵，有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。(4）主张权利的主体不同。主张保全撤销权的主体是（纯粹）债权人，该债权人已经履行了义务，只是享有债权。主张合同撤销权的主体，是合同当事人一方，一般来说，他兼有债权人和债务人的身份。(5）权利的性质相同。保全撤销权与合同撤销权都是形成权（形成诉权）。行使由人民法院和仲裁机关确认。,3、债权人的撤销权的成立条件（1）债权人须以自己的名义行使撤销权（2）债权人对债务人存在有效债权超过诉讼时效的债权，不能发生撤销权非金钱债权也可以成立撤销权。债权人对债务人的债权，可以到期，也可以不到期。,（3）债务人实施了减少财产的处分行为是针对债务人法律上的处分行为针对的是债务人生效的法律行为处分财产的行为在债权人债权发生之后（4）债务人减少财产的处分行为须有害于债权人的债权（导致对债权人的清偿无资力或者资力减弱）,（5）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，须受让人知道该情形,4、债权人撤销权的行使（1）债权人行使撤销权应当通过诉讼方式行使债权人为数人时，可以共同行使此权利。(2）行使的方式及当事人的诉讼地位。债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。如果债权人提起撤销权诉讼，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。,(3）除斥期间 合同法 第75 条规定：“撤销权应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使，该撤销权消灭。”合同法解释（一）第8 条指出：“合同法第55 条规定的1 年、第75 条和第104 条第2 款规定的5 年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”,(4）诉讼中的有关问题。管辖。由债务人住所地人民法院管辖。合并审理。合同法解释（一）第25 条第2 款规定：“两个和两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。”债权人对债务人的债权未经裁判的，其在行使撤销权的同时，可以起诉债务人（给付之诉）。,费用的承担。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。必要费用主要包括诉讼费。合同法解释（一）第26 条进一步规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”,5、撤销权行使的效力 合同法解释（一）第25 条第1 款规定：“债权人依照合同法第74 条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”债务人的财产回归之后，不单行使撤销权的债权人享有利益，其他债权人，都可以因此享有利益。因债务人的总财产是其总债务的担保。但基于公平原则，行使撤销权的原告，应就在诉讼上所支出的必要费用优先受偿。,（2003年司法考试卷三）乙是 A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从 A 市甲处借了 50 万元人民币，购买了一批建材，并销售给了 B 市的丙，约定价款为 60 万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在 A 市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付 50 万元。请回答以下 93 97 题。,93如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？（）A甲对乙的债权未到期B甲象A市的法院起诉C乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权D甲以乙的名义起诉,94乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？（）A乙在诉讼中是有独立请求权的第三人B乙在诉讼中是无独立请求权的第三人C如果参加诉讼，就处于共同原告的地位D乙在诉讼中处于共同被告的地位,95如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？（）A次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张B债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉C债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担D债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保,96法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？（）A延期审理B中止该诉讼C终结该诉讼D继续诉讼，作出判决97法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？（）A判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙B判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲C判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙D判决丙将50万元及利息支付给甲,二、债的担保,（一）债的担保概述,物权性质的担保权 债权性质的担保权,（二）保证1、保证概述（1）保证的概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（2）保证的法律性质保证具有附从性 A、成立上的附从性：主债务不成立，保证债务亦不成立,B、范围和强度上的附从性：保证债务不得大于主债务，超过主债务的保证，或约定较重条件的保证，应缩减至主债务的限度C、移转上的附从性：主债权转让时，因主债务仍然存在，除另有约定，保证债务不得免除，但主债务转让时，如未经保证人同意，保证债务消灭。D、变更、消灭上的附从性：主债务消灭，保证债务随之消灭。,保证具有独立性表现：A、当事人可以就全部主债成立保证，也可以就部分主债成立保证B、当事人可以成立一般保证，也可以成立连带责任保证C、保证无效，不影响主债的效力D、保证有自己独立的变更、消灭的原因保证具有补充性保证债务的补充性是指被担保的债务届期不履行时，保证债务才发生履行的效力。,2、保证合同（1）保证合同的概念和特征：保证合同的概念：是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的特征：单务合同、无偿合同诺成性合同要式合同附从性合同,（2）当事人保证合同的当事人为保证人和债权人。主债务人不得同时为保证人国家机关原则上不得为保证人（例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人（例外：从事经营活动的事业单位、社会团体）企业法人职能部门不得作保证人,企业法人的分支机构A、在法人书面授权范围内，有效B、法人书面授权范围不明的，有效C、无授权或超出授权范围的部分，无效,（3）保证合同的内容与形式被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其他事项,（4）保证欺诈主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人免责 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人免责 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人免责,债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任,2、保证的分类（1）一般保证概念：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。（最高人民法院 关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复，法释（2002)38 号。）,先诉抗辩权A、概念：又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。B、行使条件：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,C、先诉抗辩权的特殊效力：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”一般保证人可以预先行使抗辩权。,D、先诉抗辩权的丧失出现下列法定情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的（实质上是一般保证变更为连带保证）,(2004年，卷3，多选)出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？A 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B 债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C 债务人被宣告破产，中止执行程序的D 保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权,E、默示提供的一般保证 担保法解释 第26 条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补