西方法律思想史-综合法学课件.ppt

综合法学撰稿：马忠泉 课件制作：王瑞时,“真理是任何特定时间人们经验的总和”海曼：现代人的哲学,20世纪中时，严肃的学者们已不再为支持或反对分析逻辑方法，正义伦理方法或社会学方法这三者中任何一个的绝对统治而辩论了。不管法学是否在某种科学意义上是一个单一的领域，或者是否它的统一性在于有必要为那些涉及制定，适用和改建或为一般理解法律的人提供智力上的需求，所有上述这些范围都被包括在其中了。大不列颠百科全书第15版第10卷,一、当代三大主流法学派的相互融合进入20世纪中叶以来，尽管自然法学、分析法学、社会法学依然呈现出三足鼎立的形式，但各个学派又都或多或少地吸收其它学派中的合理成分，修正本学派的理论，三大法学派出现了相互融合的趋势。这种融合的趋势表现为两个方面，一方面表现为各法学派相互吸收对立理论的合理成分，一方面表现为不同的法学派都开始关注一些共同的问题。,（一）三大法学派的相互渗透与吸收1、自然法学的实证主义倾向自然法学自施塔姆勒提出“内容可变的自然法”思想之后，一般认为进入一个新的复兴自然法阶段。而复兴自然法学显得并不像古典自然法学那么纯粹了，而表现出一定程度上的实证主义倾向。这从之后的一些复兴自然法学的代表人物（如惹尼、麦斯纳、布伦纳、达班和富勒）的理论中都有所体现。,（1）鲁道夫施塔姆勒（Rudoif Stammur，18561938）是20世纪初德国著名哲学家，其法哲学一般被归类为新康德主义法学派，但也有明显的自然法学倾向。施塔姆勒把法观念分为法的概念和法的理念两部分。法的概念是不可违反的独断的集体意志，而法的理念是正义的实现。正像航海员要用北极星指导航海的正确方向一样，法的理念为法指明了方向。施塔姆勒所说的“内容可变的自然法”是指自然法是可以容纳各种不同观点的普遍形式，其内容是可变的，可以是正义、平等，可以是自由、效率，也可以是知识、财富，可以是求乐避苦的功利，也可以是寡情少欲的修行。HEP吉斯坦特这种观念表述为“现在”，“在这里”的自然法，而这种自然法的转变，其原因布伦纳在其正义一书中的解释是：挥舞抽象的，狂热的正义论不但不能改变事态，相反地，越要不陷入恶化的窘境，就越要考虑到人类的事实上的状态。,（2）惹尼等自然法学者学说中的实证主义倾向A、惹尼的法律解释论认为，法律的解释必须根据立法者在立法时的意图，必须根据当时存在的社会需要和社会关系，认为法官应有自由裁量权，但又必须以客观原则为依据；他也强调法律渊源的严格的形式顺序即立法、习惯、权威和传统等等这些理论都运用了实证主义的法律渊源的概念。B、麦斯纳在讨论自然法与实证法相冲突时的公民的积极抵抗权时，提出了这种积极的抵抗权的限制原则。即这种抵抗不可以对国家共同体产生像要被废除暴力权力所产生的那样大或更大的损害。这样，实际上是该不道德的实证法同样有效。C、布伦纳则直接反对自然法高于实在法的传统观点。认为国家的法规具有法律效力和约束力的垄断权利。在国家的法律没有破坏的情况之下，自然法就不能要求法律力量。D、达班的神学自然法思想则是融合了奥斯丁的分析实证主义法学思想和阿奎那的神学自然法思想。,（3）富勒的“程序自然法”理论富勒在论证程序自然思想时强调自然法是“尘世的”，“较底的”法律，如同本工为建筑一个牢固的房屋所必须遵循的自然法则一样，而不是“更高的法律”。另外富勒的法律的内在道德学说（法治八原则学说）等都表明其向法律实证主义的靠拢。,2、最低限度内容的自然法：分析实证主义法学对自然法学的让步哈特作为新分析法学的创始人和代表者，其提出的最低限度内容的自然法的观点体现出了向自然法学靠拢的倾向。,（1）“法律和道德是有联系的，但并无必然的联系”哈特的分析法学思想在考虑法与道德的关系时与奥斯丁和凯尔森有很大的区别。哈特认为：“任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的，更开朗的道德观点的影响，但这也不足以说明一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制度的法律效力的根据必须包括某些道德或正义原则。可见，哈特的分析实证主义法学已经不那么纯粹了，在法学中有了讨论道德问题的余地。,（2）一个自然目的和五个自然事实哈特所说的人类社会的一个自然目的是生存，五个自然事实是：a人是脆弱的；b人类大体上平等；c有限的利他主义；d人类可以利用的资源是有限的；e人的理解力和意志力是有限的。11 哈特说，讨论自然目的和自然事实，并不是为了提示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。,（3）最低限度内容的自然法哈特基于一个自然目的和五个自然事实的认识，认为任何一个社会都会禁止暴力杀人、盗窃、许骗等规则。而这就是其概括出的“最低限度内容的自然法”，他表述为：“这些以有关人类他们的自然环境和目的的基本事实为目的的，普遍认可的行为原则，可以被认为是“自然法的最低限度的内容。”1当然，哈特对自然法的态度一直是矛盾的，他一方面将自然斥为“你们一直在做梦、”“一个非常简单的谬见”，一种信仰的复活、过于形而上学；另一方面，他也承认，自然法确实包含着理解道德和法律有重要意义的某些真理。正因为哈特的新分析法学有明显的向自然法学靠拢的倾向，所以一些保守的分析法学派学者认为其法律概念一书标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退步的第一个重要标志”。1【美】哈物：法律的概念，中国大百科全书出版社1996年版，第188页。,3、社会学法学对自然法学的让步（1）庞德的社会学法学思想中的自然法学内容庞德在论述法与道德关系及法的价值判断等问题时所阐述的大量观点，包括：“不能忽视法律中的理想成分、法官的判决要符合社会价值标准”、“经常变化的社会中总是有一些经久不变的自然法”、“作为体制的正义”、功利主义正义观（以最小限度的资源来调整各种相互冲突的利益，是对文明有利的，因而也具有一种哲学的价值）,（2）狄骥的“客观法”思想狄骥认为存在三种“客观的”社会规范，即经济规范，道德规范和法律规范。而法律规范是由经济规范、道德规范在一定条件下转化、上升而来的，其对维护社会连带关系和正常生活秩序，实现社会的“双重感觉”（社交感和公平感）极为重要。狄骥称之为客观法（abjective law），认为它不同于实在法，其在国家出现以前就已存在，且存在于国家之外，国家的职能就在于实现客观法。因而客观法高于国家及其制定的实在法。狄骥的带有先验性质的“社会连带关系”和高于实在法的“客观法”确含有自然法的倾向。也正因为此，有些学者称他为披着社会学外衣的自然法学家。,（二）“法外统治”与“法律社会化”三大不学派共同关注的问题,1、法外统治（法官立法）思想（1）自然法学派的“法外统治”观考夫曼把复兴自然法学叫做“以司法为中心的自然法理论”，它的一个基本观点是强调法官应独立于法律（实在法），而仅仅服从真正的法（自然法）。西比尔说：“司法权不是司法律权，司法律权意味着法院将成为立法机关的一种执行机关。这样来理解司法权是同法的观点相反的。马里旦认为，自然法包含两种要素，即本体论要素和认识论要素，而认识自然法要靠法官的“理性”和“道德良知”去制作司法判失而不理会立法机关制定的法律。当然这种知识被强调到极端也会造成“价值的暴政”和“片面的伦理判断的任意专横”。,（2）分析实证主义法学派的“法外统治”观凯尔森在法律规范的等级体系理论中，提到了“基本规范”和“个别规范”理论，并明确地把法官的判决列为个别规范，表明了法官也可以起到“立法者的作用”。而“基本规范（应当）也为法官的法外统治（判决）留下了空间。,（3）社会学法学派的“法外统治观”庞德的“法官立法”和“无法司法思想都体现出其”法外统治的思想。为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少地采取无法司法是必要的。埃利希提出的“活法论”，主张“自由地判决方法”，即不是根据成文法的规定而是根据法官自由发现的法律进行判决。美国现实主义法学认为法律不是“书本上的法律”而是“行动中的法律”，法律不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为。,2、法律社会化思想（1）新自然法学派的法律社会化思想新自然法派思想家的理论中，无论是神学派的理论中（如麦斯纳、布伦纳、达班、马里旦等人的思想）还是世俗派的理论中（如富勒、德沃金、罗尔斯等人的思想）都不同程度地表达出法律社会化的思想，如个人利益是共同利益的附属部分，个人必须绝对地服从共同体；国家应当通过法律手段来调整相互冲突着的经济力量和经济利益，代表着普遍利益的国家对个人和低于国家的共同体的干预是公正的等等。尤其是马里旦，他的人权之绝对不能让与的人权和基本不能让与的人权的分类思想（基本不能让与的人权要受到政治体制的限制）；权利的享有和权利的行使分离的理论（权利享有不受限制，但权利的行使是要受到限制）；旧的权利和新的权利相互调和的思想，都明显地表现出其法律社会化的倾向和社会权利本位逐步取代个人权利本位的倾向。,（2）分析实证主义法学的法律社会思想凯尔森的“国家是法律秩序的人格化”和“公民个人只有义务没有权利”的思想有明显的法律社会化思想。,（3）社会学法学的法律社会化思想耶林在比较了国家、社会、法律三者的地位之后，得出一个结论；社会是至高无上的，国家通过法律所进行的干涉不过是为了维护社会的秩序，实现社会的目的。他提出了“通过罗马法而超过罗马法”的口号，主张财产处分的权利必须隶属于社会需要，不能绝对地归属财产所有人。狄骥生活的时代，用他的话来概括就是“现实主义的、社会化的法律制度代替了以前抽象的、个人主义的性质的法律制度。”所以他极端地提出无论是国家还是个人都没有权利只有义务的观点。庞德认为，现代法律的重点已经从个人利益转到了社会利益，其主要特征有：对财产的使用以及对违反社会利益的自由的限制；对契约自由的限制；对处分权的限制；无过错损害赔偿责任等。综上所述，三大法学派在当前的关系及其未来的发展趋势，用国际社会科学有科全书中的一句话概括就是：“相当高级的辩证对立状态”中。,二、哈尔的综合法学理论法律是形式、事实和价值的特殊结合【美】杰罗姆哈尔民主社会的活的法律,（一）哈尔的生平及著作杰罗姆哈尔（Jerome Hall，1901），美国著名法学家，综合法学的主要倡导者。代表性的著作有：综合法学（1947）、民主社会的活的法律（1948）、关注实证法律的本质（1949）、从法的理论到综合法理学（1964）、法理中的理性与现实（1968）、法理学基础（1973）,（二）哈尔对“特殊论法学”的批判哈尔将现代西方三大法学流派称为特殊论法学1、对自然法学的批判（1）任何价值判断只有在与事实相联系时才有意义（2）自然法是一个社会的产物，自然法的伦理原则是受社会历史条件制约的。如果要了解自然法及其伦理原则，就必须将它们放在具体的时间、空间结构中，只有在实际问题上和关系到利益冲突时，这种伦理原则及其更高的批判才是有意义的。,2、对分析法学的批判实证主义信仰中立的法理学，这种信仰和另一种信仰有关，即信仰逻辑分析方法的中立性。3、对社会学法学的批判社会学法学将自然科学模式应用到法学中来，用行为主义的教义或引自力学中的类比法来理解事实，将法学仅仅看作是特殊事实情况的摄影。社会学法学尽管强调事实，但通常只限于司法活动的事实，所以其意义是有限的。,（三）法律是形式、事实与价值的特殊结合1、哈尔将自然法探讨的核心问题，理性和道德看成是法的本质，是法律的当然要素。因此，他用“实际伦理权力规范”这一术语代替了“纯粹权力规范”这一术语，并且提出了“民主自然法”这一术语，并指出民主，被统治者同意（公民积极有序地参加政府的活动）和全体民主程序的内容都应是法的本质所内含的。,2、哈尔将法理学分为四个部门，即：（1）法律价值论；（2）法律社会学；（3）形式法律科学；（4）法律本体论。并且认为自然法学、社会学法学、分析实证主义法学分别代表了前三个部门。而法学本体论是法学的“最终”主题。3、最后，哈尔将法理解为“作为行动中的法”，并将法定义为现实的合乎道德的权力规范。这就将规则、价值和实际的法有机地联系起来，完成了其理论（至少是概念上的）综合。,三、斯通的综合法学,（一）斯通的生平和著作朱利叶斯斯通（Julius stone,19071985），澳大利亚悉尼大学法理学和国际法学教授。当代西方法哲学最有影响力的人物之一。其代表作有：法的范围与功能法即逻辑、正义和社会控制、法律制度和法学家推论（1964）、人类法律和人类正义（1965）、法律和正义的社会性（1966）。,（二）根据法律的正义斯通的三部曲斯通分别于1964、1965和1966年发表的三本著作：即法律制度和法学家推论、人类法律和人类正义和法律和正义的社会性被人们常称为“三部曲”。这三本著作明显地是对其第一本著作，即法的范围和功能法即逻辑、正义、正义和社会控制内容的展开和丰富，其核心思想是论证一个观念，即“根据法律”的正义是什么含义。斯通认为，要理解“根据法律的正义”的含义，就必须知道：（1）法律的结构和它的作用；（2）正义意味着什么；（3）为了取得正义而利用社会中法律的适用性。这三个问题也就分别是其三部曲的主题。而这三个主题也正是西方分析法学、自然法学和社会学法学所分别侧重研究的主题，从中我们可以明显地看出斯通意图构建一个综合法理学体系。在法律制度和法学家推论中，作者主要论证了法律体系的统一性及其根据和逻辑分析的意义两个问题。在人类法律和人类正义一书中，作者着重探讨了正义问题，并借此论述自然法学的重要意义，并提出了几种“准绝对”的正义原则，如：人们自由地形成和主张自己利益的原则、人们之间平等的原则，对非正义的纠正原则、犯罪与刑罚之间的合理比例关系原则等。在法律和正义的社会性一书中，作者的核心是讨论了法律对冲突着的社会利益的调整。,（三）综合的法：仅仅是一种描述斯通并没有给法下一个准确的概念，但其建立在四条假设基础之上给出的法的七点特征却形成了“一种大纲”，或索引或目录，是阐述那些为了理解法律而应加以讨论的问题所需要的。,1、四条假设（1）法与国家是一体的；（2）法与道德既有联系又互相交叉；（3）适当的定义方法是必要的；（4）法指一个独立实体即法律秩序而不是单个规范,2、法的七个特征（1）法律是许多现象的复杂整体；（2）这些现象包括规范，这些规范通过指定、禁止和准许等方式规定行为；它们是就行为作出判断的人们的指南。（3）法律所包括的作为一个复杂体的统一体的规范是社会规范，它们一般规定社会一个成员对其成员的行为；（4）这种法律的复杂性的统一体的规范是社会规范，它们一般规定社会一个成员对其它成员的行为；（5）这种秩序是强制性的，而强制性应当理解为外在强制，如剥夺生命、健康、自由或财产，或者对此类利益予以限制；（6）强制是被制定化了的，即它必须由建立的规范产生；（7）这种制度化了的社会规范的强制性秩序应有一定效力能够维护自身。,（四）综合的、外倾的法学研究方法斯通认为，法学缺少自己的适当的科学方法。法学是根据法学家的外倾被认识的。它是法学家对法律的规则、概念和技术，根据现代科学知识所进行的考察。1在这些科学知识中有逻辑学、历史学、心理学、社会学等，法学是从实际经验出发，把这些科学成果与法律联系起来，而西方三大法学派正是与逻辑方法、正义理论和社会学方法相对应的。法学研究应充分考虑到两个方面的方法，一是要综合运用非法律学科的知识；二是要建立一种能同时给予逻辑事实和价值适当地位的知识体系。1【澳】斯通：法律制度和法学家推论，斯坦福大学出版社1964年版，第16页。）,四、博登海默的综合法学法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间想用一盏灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适应或至少不完全时，情形就要是如此了。【美】埃德加博登海默法理学、法哲学及其方法,（一）博登海默的生平和著述埃德加博登海默（Edgar Bodenheimer，1908），美国加利福尼亚大学法学和政治学教授。代表性的著性有法理学法哲学及其方法和法哲学七十五年的演化。,（二）博登海默对西方法哲学现状的概括关于法律控制所要达到的目的以及行使这种控制所就采取的方法问题，法律哲学家们似乎还未取得实质性的一致意见。（三）博登海默对西方法哲学现状的原因的比喻分析房子与灯的比喻法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间想用一盏灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适应或至少不完全时，情形就更是如此了。,（四）博登海默对当前主要法学流派的评价1、历史法学历史法学指出了一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时是起作用的。但是，当历史法学派把民族意识和民族特性提高到法律发展的主要动力的地位时，它就犯了一个错误。因为历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个新的，不同的文明中得以复兴，也不能解释成功的法律移植问题。事实上，一个真正伟大的法律制度具有这样一种性质，即它能使法律制度超越民族的局限，而且至少在某种程度上，它能使该法律制度在精神和实际价值方面具有普遍的意义。,2、分析法学分析实证主义法学把法律定义为主权者的命令，并从技术敖条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，促进了法律的明确性和一致性。但是，分析实证主义法学倾向于把法律同心理、伦理、经济及社会等基础隔离开来，这就使人们对法律制度所能达到的独立和自然的程度具有了一种错误的认识。所以，博登海默认为：“我们必须承认，法律不能在一个封闭的不可知的容器中健康成长，而且我们也不能把法律同周围的，并对它无害的非法生活隔离开来。并且实证主义过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。,3、现实主义法学现实主义法学中的许多观点在纠正法学所具有的那种片面强调规范和概念的缺陷方面做出了贡献，它使我们注意到主观情感因素和环境所产生的先入为主倾向常常介入审判过程之中。但是，现实主义法学对法律规则和法律理论在实际法律生活中的作用并没有予以足够的重视，也未能给我们提供一个在人类能力所能达到的范围内维持法律合理性和一致性的范围。博登海默认为，最为不幸的是一些实证主义法学的代表人物，对法律秩序的基本价值表现出过分怀疑和态度，他们认为，正义问题是一个虚假的问题，是一个无法根据合理分析而被明智探讨的问题。博登海默认为，虽然对正义的探求是永无止境，并且兖满困难，但如果放弃探索法律中的公正与正义，那么人类有退回到野蛮无知的状态的危险。,（五）博登海默的综合法学思想博登海默认为历史经验告诉我们，我们不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因来解释法律制度，历史同样告诉我们，历史上对法的每一种认识都只有部分有限的真理，随着人们知识范围的广大，必须在利用人们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法理学。,1、综合的法律价值观法律的目的是多样化的，在20世纪以及以前的年代，法理学使社会生活中的一个特定价值成为实现正义的唯一目标，但未来社会法律哲学将不会把第一位授予上述价值中的任何一种。博氏所论述的法的价值体系包括秩序，正义、自由、平等、安全和共同福利，其详细讲述了正义问题，不仅指出了正义的复杂性问题，还指出了正义和理性，正义和自然法、正义和自由、正义和平等、正义和共同福利、正义和安全的关系。,2、综合了自然法学和实证法学的法的概念法律是秩序和正义的综合体，法律旨在创设一种正义的法律秩序。3、综合的法律方法（司法方法）“经验是在这个基础上由理性发展，理性则受经验的考验”庞德博氏认为认识法律（主要表现在司法推理中），理性和经验不可偏废。4、综合的法律渊源学说与通说相同。,法不仅仅是一种规范体系，一种法官或者当局行为的表示，一种基本的法律意识或一种特殊的法官思想意识，为人们实际遵从的行为规范和强强制命令，一种具有规范正义性的内容，法律习惯或文化模式，法同时是这一切；就上述其中每一个单一概念而言，都离开了法的基本范畴，它们代表了法功能的一方面或几方面，都是从一个有限的角度去看待法，这样，法的其它方面被抛弃了。【丹麦】乔根森：多元论法学,