近十来国内旅游合同研究综述.doc

本科生专业文献综述题 目: 近十年来国内旅游合同研究综述 姓 名: 孙 露 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 旅游管理 班 级: 旅游管理41班 学 号: 2224106 指导教师: 刘庆友 职称: 副教授 2007 年 6月 30日南京农业大学教务处制近十年来国内旅游合同研究综述旅游管理专业学生 孙露指导教师 刘庆友摘要：旅游合同是稳定旅行社与游客之间的交易行为，对双方当事人产生约束和保护作用，督促双方履行各自的合同义务，实现各自的合同目的一种重要手段。近年来，我国旅游业迅猛发展，在实际中发生的旅游合同纠纷越来越多。为了保护旅游者合法权益,维护旅游市场的正常秩序,保障和促进旅游经济的健康发展，亟需立法。本文将从旅游合同基础理论，旅游合同纠纷和旅游合同立法三个方面研究入手，整理并归纳学术界已有的研究成果。最后，在此基础上提出自己对我国旅游合同研究的看法。关键词：旅游合同；纠纷；综述Summary of Domestic Tourist Contract in Recent Ten yearsStudent majoring in Tourism Management Sun LuTutor Liu QingYouAbstract: Tourism contract is stable between travel agents and tourist trade, the parties have a binding and protection, urge the parties to fulfill their contractual obligations to achieve their purpose of the contract an important tool.In recent years,tourist contract entanglements come into being more and more ,with the rapid development of our countrys tourism.To protect the legal right of tourist and promoting the health of the tourism economy development and keep the order of the tourism market,it need to establish law.This paper did an overall review on tourism contract studies in China by focusing on three aspects,some radical theory,tourist contract entanglements, and legislation of the contrac.In the end, On the bases of this studies,the author put forward some views about tourism contract in China.Key words: tourist contract;tourist contract entanglements; summarize我国在20世纪90年代初便在旅游业务中推行合同制度。随着我国旅游业的迅猛发展,旅游消费活动日趋频繁,旅游合同纠纷不断涌现（旅游消费者合同及其消费权益的保护）。2000年，全国各省级质监所共接到各类投诉案件5498件，其中涉及因履行合同而导致纠纷的投诉为3421件，占受理投诉案件的57.4%。行、游、住、食、购、娱是构成旅游业的六大要素，需要每一个环节完美无缺，相互间密切配合，合同制度则是联系六大要素的纽带。目前,我国虽然有合同法，但是旅游合同没有被列为单独的有名合同，而只能适用合同法的一般原则和规定调整。由于旅游活动的特殊性,使用合同法的一般规定处理旅游纠纷常常会带来尴尬的结果，有失公平。1因此，为了保护旅游者合法权益,维护旅游市场的正常秩序,保障和促进旅游经济的健康发展，亟需立法。本文将从旅游合同基础理论，旅游合同纠纷和旅游合同立法三个方面研究入手，整理并归纳学术界已有的研究成果。最后，在此基础上提出自己对我国旅游合同研究的看法。一、旅游合同概念和法律特征等基础理论研究（一）旅游合同内涵和外延“旅游合同”一词尽管也被频繁使用,但其含义并不确定,各国各地区立法对旅游合同的理解并不一致。德国民法典中规定：“旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。”布鲁塞尔旅行契约国际公约则认为：“旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。”在日本, 旅游合同主要指的是旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方的权利和义务而缔结的合同。国内就旅游合同的含义，大多数学者认为主要有广义和狭义之分。狭义的旅游合同是指旅游者和旅行社为实现旅游利益而规范相互权利义务关系的协议。广义的旅游合同则包括旅游者与旅行社和其他旅游履行辅助者(运输者、旅馆、旅游景点等) 签订的规范相互权利义关系的协议。大多数学者建议采取狭义旅游合同概念，如易琳（2005）认为广义的界定旅游合同涉及面过宽，虽有利于对旅游者合法权利的保障，但是不能反映旅游业和旅游合同的内在本质属性，且许多合同如运输合同、买卖合同等已经在合同法或其它法律中进行规定。2在此基础上，郑亚民（2005）提出新的观点，他认为合同当事人的判断标准应以行为性质而非主体资格的性质为准,旅游合同局限于旅行社提供的服务的合同过于狭隘。在实际中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人，其在性质上都属于旅游服务的经营提供者，理应承担与旅行社相同的民事责任。3（二）旅游合同的法律性质对于旅游合同的性质，目前在学术上存在争议。关于旅游合同性质的理论主要有买卖合同说、委托合同说、行纪合同说、居间合同说、承揽合同说、服务合同说。曹治国（2001）认为旅游合同是一种由旅行社通过向旅游者提供全程的旅游服务或单向服务(其中至少包括导游服务)而赚取利润的旅游服务合同，独立于旅行社为完成其与旅游者约定的旅游服务而委托他人为旅游者提供服务的合同,如运送合同、食宿合同等。4凌瑞金（2007）提出旅游合同是承揽合同，旅游营业人作为承揽人，按旅游者的要求提供相应的旅游服务。5王泽鉴（1998）则指出旅行社所提供的服务是综合性的，它包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，所以可将旅行契约定性为类型结合的混合契约，分别适用有关承揽、委任、居间等规定。6还有些学者认为，上述学说都不能反映旅游合同的全部特征。如王斌、黄睿（2005）就提出旅游合同是一种新型合同不归属传统民法中的任何一种有名合同。7杜军（2001）也认为旅游合同是一种新型合同，可参照国际通行作法及港澳台旅游合同立法的成功经验,将旅游合同典型化、有名化，从而有利于保护当事人之间的合法利益。8（三） 旅游合同的法律特征旅游合同的法律特征研究主要集中在旅游合同主体方面。旅游者和旅行社是学者们一致认同的旅游合同主体,然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式是目前学术界普遍讨论的焦点。张嵩、宋会勇（1998）认为旅游合同主体具有特定内涵，它包括旅游人和旅游中介人，旅游中介人在我国主要指旅行社。9刘劲柳（2004）则认为旅游经营者只要以营利为目的提供符合旅游合同服务可以是旅行社，也可以是其他单位和个人。至于旅游合同内容,大部分学者认为其中的旅游服务和旅游关系，涉及面广，对象复杂。10如杜军（2001）认为首先旅游服务缺乏衡量标准，旅行社提供的服务与旅游者的期待的不对等，易发生旅游纠纷。其次旅游合同关系极为复杂，它不仅包括呈集团性的旅游者与以旅行社为代表的多种中介服务提供者，此外，旅游关系还有超地域性特点，涉及多方位的法律。8张嵩、宋会勇（1998）曾就此一针见血的指出，相对简明的旅游合同志是对复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制定的原因。其他如旅游合同是双务、有偿、诺成、不要式合同、合同格式化倾向等则均无争议。9（四）旅游合同双方当事人的权利义务旅游活动中旅游者一般都是在远离家乡到陌生遥远的地方进行,且相对于旅游服务或旅游产品的提供者而言，双方的信息严重不对称。学术界普遍认为旅游者处于弱势地位，所以旅行社基本权利和旅游者的基本义务这两个方面的讨论并不多。而旅行社义务和旅游者权利,学者们则众说纷纭。比较典型的有以下几个：如凌瑞金（2007）建议旅游合同中旅游营业人有组织，确保旅游者安全，对给付提供人的履行承担责任，对旅游者在旅游中购物承担协力，为旅游者承担办理意外保险，瑕疵担保等义务。5杜军（2001）则提出旅行社先契约、应亲自按合同约定的标准向旅游者提供服务、允许第三人顶替参加等义务。8至于旅游者权利,俞宏雷( 2001) 提出旅游者有权要求旅游业者亲自提供服务，有权选择旅游服务内容,有权获得真实信息和合同约定的服务,有权请求由第三人参加旅游或顶替其旅游,享有人身和财产安全权等。11二、 旅游合同纠纷研究（一） 法律适用葛宇菁(2001)归纳出旅游在发生合同纠纷时使用法律时，带来的问题：旅游合同中涉及的比较复杂的权利、义务关系缺乏合同法依据,类推适用将忽略旅游合同的特殊性,适用法律的复杂化。并指出这些都不利于保障旅游合同主体双方的合法权益,也不利于旅游市场的成熟与发展，最后提出旅游合同立法的迫切性。12俞宏雷(2001)也认为旅游合同涉及面广, 涉及的法律关系复杂, 因此审理旅游合同纠纷案件, 应综合分析纠纷原因, 不能单纯只适用某一法律法规。13通过对消费者定义的分析，刘敢生(2004)认为旅游者在发生旅游合同纠纷时，可以寻求消费者权益保护法的法律救济。14刘璐(2003)则主要从合同法分析了合同履行，变更和转让及解除的旅游合同纠纷时的法律适用。15邹琰(2006)主张在对纠纷性质责任的认定和法律适用，要分清旅游者、旅行社和旅游履行辅助人三者之间的两种合同关系的性质。16(二)责任承担研究1旅游业者私自转让旅游业务致使旅游者权益受损,责任的承担旅游者有权要求旅游业者亲自提供旅游服务，这在学术界并无争议。俞宏雷（2001）主张，在一般情况下, 旅游业者不得转让其在合同中的义务, 除非取得旅游者的同意；未经旅游者同意, 私自将合同义务转由第三人（旅游履行辅助人）履行的, 如果旅游者在合同履行期间发生人身和财产的损害, 以及由于受让合同义务的第三人在旅游服务方面的缺陷, 而使旅游者未能享受到旅游合同约定的旅游服务, 旅游者可以要求原合同当事人一方的旅游业者承担违约责任。至于第三人未能按旅游业者的要求为旅游者提供服务, 则应由第三人与旅游业者之间按其协议约定处理。旅游业者不得以第三人的原因向旅游者主张抗辩。132旅行社和旅游履行辅助人的责任承担在旅游合同履行过程中，常常因为旅游履行辅助人的原因而使旅游合同不能履行或者不能完全履行。发生旅游合同纠纷，此时旅游者应当向谁主张权利，旅行社及旅游履行辅助人又应当如何承担民事责任。由于各国旅游合同立法一贯倾向于给消费者以更多权益, 给旅游中介人主要指旅行社以更多的责任。这在我国学术界，也引起学者们的广泛争议。张嵩、宋会勇（1998）认为旅游合同的严格责任加重旅行社责任，不符合我国国情，建议我国尽快立法确立旅游合同的责任限制制度。9刑剑飞（2006）也认为严格责任虽然有效地保护了旅游者的权利, 但是目前我国旅行社处于微利时代，将导致大型旅行社对市场的垄断, 不利于竞争, 从长远来看反而会损害旅游者的利益。在发生旅游合同纠纷时应该使用推定过错责任。17俞宏雷（2001）认为旅游者与旅游业者（这里特指旅行社）之间存在直接的旅游合同关系，旅游业者是旅游合同一方当事人，其负有履行合同的义务，包括保证旅游者安全、对旅游履行辅助人的卫生、安全状况进行审查的义务。因而，在因旅游辅助企业的原因而使合同未按约定履行时，旅游者可以依旅游合同约定向旅行社主张权利，又因旅游则又与旅游履行辅助人之间建立了某种合同关系，旅游者也可以向旅游辅助企业直接行使求偿权。13刘璐（2003）从旅游履行辅助人参加旅游合同履行的三种情况，分析了旅行社和旅游辅助人的不同责任承担。18刘敢生（2004）则从发生纠纷较多的组团旅游合同分析认为旅行社承担的是全程有限责任，非旅行社过错造成的旅游者的损害或损失，旅行社不承担法律责任。143第三人侵权, 旅行社应否承担责任对于因第三人(不包括旅游合同履行辅助人) 侵权而引起的纠纷, 一种观点认为，因第三人侵权损害旅游者人身和财产安全的，旅行社无须承担任何责任，因侵权行为是第三人实施的，而非旅行社。第二种观点则认为，旅行社应承担责任。因为旅行社有保护旅游者人身和财产安全的义务，旅游者在合同的履行过程中处于弱者的地位，应当对其做出特殊的保护。第三种观点则认为，旅行社应当根据其过错的大小承担相应的责任，而非一概由旅行社承担全部责任。俞宏雷（2001）赞同第三种，他认为对旅行社的责任认定，应当有一个合理的界限，这一界限的确定是依据旅行社有无过错及过错的大小，同时兼顾公平合理原则。同时因为侵权行为的主要责任在于第三人即侵权行为人，旅行社所承担的责任应是补偿性质。旅行社的补偿责任只有在旅游者无法向第三人求偿时得向旅游者补偿，应与第三人的责任相区别。11 （三） 精神损害赔偿研究由于旅游产品带给旅游者的是精神上的愉悦和享受，旅游合同违约纠纷中，旅游者请求精神损害赔偿的频率相当频繁。20世纪70年代，英国上诉法院开始抛弃传统排除违约精神损害的做法。如丹宁勋爵在Jarvis V. Swans Tours Ltd一案中认为：“在特定案件例如假日合同、其他以提供精神享受和愉悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害给予赔偿。”国际旅游合同公约第13条规定，旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的“任何损失”承担责任，并在其第二款中具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其它损害的受偿限额，肯定了旅客可以依照合同请求非财产上损害赔偿。我国民法通则和相关司法解释都没有规定违约是否可以请求精神损害赔偿，只规定了侵权行为导致的精神损害在什么情况下可以得到赔偿。目前我国关于违约与精神损害赔偿问题的见解分歧甚大。梁慧星（1988）认为“对于违约损害,依法只应赔偿财产损失,而不包括非财产损失。19王利明（1996）认为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难于通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。” 20与此不同，崔建远（1992）指出我国民法通则已经承认了针对侵权行为精神损害赔偿。那么，也应该适用于某些违约行为。因为我国立法及其司法解释已经承认加害给付等不完全履行,在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害的，即使提起合同之诉，理应获得赔偿。” 21韩世远（1998）进一步主张：“我们应勇敢地突破原有成见,在学说上承认对违约场合非财产损害赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。”22辛红（2005）也同意这些看法,借鉴国外法律、实践和国际性立法文件的经验,应当支持在中国亦须确立有限的违约精神损害赔偿原则。23卡尔弗特（1936）认为并不能认为旅游者在旅游过程中因对方违约而产生的任何不快通通是侵害了其精神利益，从而请求精神损害赔偿。因为任何一个合同的违反都会导致不同程度的精神损害的发生，而生活在商业社会的人都应被视为有能力承担风险，而且也假定每一个人都已将接受风险作为获得利益的前提，合同当事人也没有义务确保对方感情上的平静。24唐丽媛（2006）就建议在肯定旅游合同违约精神损害赔偿的同时，对其应有严格的限制，否则不利于旅游业的健康发展,同时也会造成法律制度设计的失败。25三、 我国旅游合同立法研究旅游合同的立法与旅游产业的兴起直接相关。直到1979年德国颁布旅游契约法（后被并入民法典中，作为一章）前，没有任何国家有旅游合同的立法此后一些国家颁布了这方面的法律。我国民法通则是1986年制定的，也没有旅游方面的立法规定。在制定合同法过程中,在草案稿中增加了旅游合同，但是后因人提出我国缺少立法经验，且即将制定旅游法,旅游合同可以一并规定在旅游法中。结果这种意见占了上风,合同法没有列入旅游合同的相关内容。国内学者大多认为有必要将旅游合同有名化，要立法。葛宇菁（2001）提出旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系,慎用无过错原则,以降低经营风险,明确风险承担；并提出旅游合同的两种立法形式:将旅游合同作为合同法分则的专章加以规定或在起草的旅游法中加以规定。12杜军（2001）认为我国旅游合同立法不应继续处于空白状态,而应尽快提上议事日程,可借鉴日本的立法模式，旅游业法中规定了标准合同。8四、 结语旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，而不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者对游客的人身和财产损害承担严格责任。从上面综述中可以看出，近年来国内学者们对旅游合同进行了多方面的探讨，取得了丰硕的研究成果。我认为我国国内学者对旅游合同的研究集中在旅游合同概念、法律特征和性质,以及精神损害赔偿和旅游履行辅助人违约归责问题上,对其他类型纠纷及归责、旅游合同如何立法以及立法内容探讨则比较少。本人认为，有必要广泛借鉴国外立法经验，结合我国国情，对旅游合同相关问题进行深入研究。参考文献：1 刘劲柳.我国旅游法之路在何方?J.旅游学刊,2006(1) 2 易琳.旅游合同性质初探J.天津市政法管理干部学院学报,2005(1)3 郑亚民.旅游合同若干法律问题探讨J.商业时代,2005(2)4 曹治国.旅游服务损害赔偿责任相关法律问题思考J.旅游学刊,2001(4)5 凌瑞金.旅游合同研究J.企业家天地(理论版),2007(2)6 王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册) M.北京:中国政法大学出版社,19987 王斌,黄睿.关于旅游合同的几点立法思考J.企业家天地(下半月),2005(1)8 杜军.旅游合同研究J.西南民族学院学报(哲学社会科学版),2001(5) 9 张嵩,宋会勇.试论旅游合同立法J.法学,1998(4) 10 刘劲柳.旅游合同M.北京：法律出版社,200411 俞宏雷.刍议旅游合同纠纷案件的审理J.法律适用,2001(3)12 葛宇菁.旅游合同立法初探J.旅游学刊,2001(1)13 俞宏雷.旅游合同纠纷案的审理探讨J.法学杂志,2001(2) 14 刘敢生.旅游合同若干法律问题探讨J.法律适用,2004(10)15 刘璐.旅游合同纠纷的法律适用J.法学适用,2003(7)16 邹琰.关于旅游合同法律问题的几点思考J.湖南涉外经济学院学报,2006(3) 17 邢剑飞.关于旅游合同的分析J.北方经贸,2006(6) 18 刘璐.旅游合同纠纷案件当事人的确定J.人民司法,2003(5)19 梁慧星.民法M.成都:四川人民出版社,198820 王利明.违约责任论M.北京:中国政法大学出版社,199621 崔建远.合同责任研究M.长春:吉林大学出版社,199222 韩世远.非财产损害与合同责任J.法学,1998(6)23 幸红.旅游合同损害赔偿责任法律思考J.云南大学学报法学版,2005(6)24 Calvert Magruder. Mental and Emotional Disturbance in the Law of Tort J . Harv. L. Rev,1936(49)25 唐丽媛.论旅游合同中旅游业者的民事责任以瑕疵担保责任和违约精神损害赔偿为视角J甘肃政法成人教育学院学报,2006(3)专业文献综述成绩评阅表学院人文与社会科学学院专业旅游管理系姓名孙露题目近十年来国内旅游合同研究综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日