就业协议与劳动合同.doc

就业协议与劳动合同     随着高等教育的快速发展，大学毕业生每年大量递增，同时由于与大学生就业相关的法律规定与劳动法、地方劳动法规相比，还有一定的缺欠性和不完整性，与劳动法也存在一定的脱节问题，因此，大学生在就业中，往往会产生一些纠纷。对于纠纷，用人单位与毕业生往往都是各有苦衷。那么，用什么方式来预防纠纷的发生呢？通过什么样的方式来平衡双方的权利义务呢？作为大学生，应该学习和了解毕业生就业规定和劳动法律法规，通过自己的行为确实维护自己的合法权益，促进良好的就业秩序，这不仅仅能使自己在就业阶段获益，更能在以后的工作中运用劳动法律及时地维护自己的合法权利。          案例一     2002年11月，某报社派两名部门主任到某高校选聘文字编辑，小周参加了招聘考试。当天，她就签了约，一份是全国普通高等学校毕业生就业协议书，另一份是聘用协议。然而，直到2003年6月中旬，高校毕业生就业工作基本结束时，小周仍未来报到，也没有任何音信。原来她已经到另外一家报社上班去了。7月，报社正式致函，请其履行协议，否则，将通过法律途径解决问题。9月，在始终没有得到任何方面明确答复的情况下，报社向法院提起诉讼，状告小周违约，要求被告赔偿。10月28日，法院开庭审理此案。法院认为，原、被告之间自愿签订的全国普通高等学校毕业生就业协议、聘用协议，是双方当事人真实意思的表示，双方都应按照协议履行。被告的行为，违反了合同法，应承担违约责任。          案例二 2005年的2月，3名上海名牌高校的毕业生与上海的一家大公司签订了毕业生就业协议。协议约定了月收入为3500元，但是没有约定违约的责任和赔偿。按惯例，毕业生应当在当年的7月到签订就业协议的单位报到，成为这个单位的正式职工。但是在6月底，那家公司电话通知他们，由于原来准备上一个新项目现在决定不上了，所以要撤销就业协议，叫他们不要去报到了。他们几次找这家公司论理，但都遭拒绝。就这样他们被耽搁了半年，不但就业时间被耽搁，工资也可能要大打折扣。          案例三     2003届毕业生小刘7月初手持早已签好的毕业生就业协议书到南京某管理咨询公司报到。工作两个月后，小刘感觉公司不适合他的发展，就递交了辞呈。然而公司老总却拿出“就业协议”要求小刘兑现上面的2500元违约金。小刘却想不通，按照公司之前与他的口头约定，试用期3个月。他目前仍在试用期内，按照劳动法规定不承担违约责任。而公司老总凭着这份“就业协议”硬咬住他不放。     值得关注的是，近来“毕业生就业协议”引发的纠纷时有发生。具体表现为，毕业生不按期去单位报到或不去报到，企业单方撕毁毕业生就业协议，毕业生正式到单位报到后，单位改变原来双方约定的工作岗位，降低劳动报酬，以试用期（或见习期）为由不签订劳动合同，不缴纳社会保险费，致使毕业生“辞职”等。          专家点评     大学毕业生应当如何处理以及避免这类纠纷的发生呢？用人单位应当如何规范自己的行为呢？笔者认为，应当弄清以下几个关系，并结合上述三个案例进行分析阐述：一、 何为毕业生就业协议？何为“劳动合同”？     毕业生就业协议书作为专供用人单位与毕业生之间签订的一种就业协议，普遍存在于毕业生毕业之前、用人单位招用毕业生的过程中。就业协议是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。就业协议一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表。就业协议具有民事合同的性质。订立就业协议应当遵循如下两个原则：一是主体合法原则。签订就业协议的当事人必须具备合法的主体资格。对毕业生而言，就业必须要取得毕业资格，如果学生在派遣时未取得毕业资格，用人单位可以不予接收而无须承担法律责任。对用人单位而言，用人单位必须具有从事各项经营或管理活动的能力，单位应有录用毕业生计划和录用自主权，否则毕业生可解除协议而无须承担违约责任。对高校而言，高校根据用人单位的要求如实介绍毕业生的在校表现，也应如实将所掌握的用人单位的信息发布给毕业生。高校是毕业生就业协议的一个重要组成部分。二是平等协商原则。就业协议的三方在签订就业协议时的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。学校也不得采用行政手段要求毕业生到指定单位就业（不包括有特殊情况的毕业生），用人单位亦不应在签订就业协议时要求毕业生交纳过高数额的风险金、保证金。三方当事人的权利义务应是一致的。除协议书规定内容外，三方如有其他约定事项可在协议书“备注”内容中加以补充确定。“劳动合同”是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。这是劳动法第十六条规定的。劳动合同具有如下四个法律特征：（1）劳动合同的形式是一种协议，即当事人的合意，这种合意可以各种外在形式出现，比如承诺书、意向书、契约、合同、协议等；（2）劳动合同的内容是有关劳动的权利和义务。根据劳动合同，劳动者必须在一定期间内为用人单位进行工作，用人单位负责提供劳动条件和工作报酬。劳动者通过劳动获得的收益来维持自己的生存和履行法定的赡养、抚养和扶助义务。用人单位通过支付报酬来换取职工的劳动力以取得利润。这样在劳动合同中以劳动付出和劳动报酬互为条件，实现了主体双方权利和义务的统一。（3）劳动合同的主体是劳动者和用人单位。劳动者包括：与在中国境内的企业、个体经济组织建立劳动合同关系的职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工，不包括与国家机关、事业组织、社会团体没有建立劳动合同关系的公务员和其他工作人员。用人单位包括：（1）在中国境内的企业单位，如国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、外国公司在我国的分支机构、股份制企业等；（2）国家机关、事业单位、社会团体等与劳动者订立了劳动合同的单位；（3）个体工商户、个体承包经营户等个体经济组织。     二、毕业生就业协议书与“劳动合同”的关系     就业协议与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，但两者分处两个相互联系的不同阶段，两者的关系主要表现在：1. 毕业生就业协议是毕业生在校时，由学校参与见证的，与用人单位协商签订的，是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的见证方，劳动合同是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。     2. 毕业生就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校统一推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面，更为具体，劳动权利义务更为明确。     3. 一般来说就业协议签订在前，劳动合同订立在后，如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定，亦可在就业协议备注条款中予以注明，日后订立劳动合同对此内容应予认可。     4. 就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定，对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可，并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和见证，一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章，即具有一定的法律效力，是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。     5. 处理“毕业生就业协议书”引发的争议不能适用劳动法律法规，应引发民法通则和合同法，而处理劳动合同引发的争议则应当适用劳动法律法规。     三、签订毕业生就业协议书与建立劳动关系的关系“毕业生就业协议书”应当是在毕业生正式毕业之前，与用人单位之间签订的毕业生正式毕业后在招用单位工作的一种协议，其要解决的核心问题是毕业生正式毕业后要到单位报到上班，单位在毕业生报到上班时无条件的录用。同时，单位应当提供“毕业生就业协议书”中约定的劳动报酬、工作岗位等内容。“毕业生就业协议书”是一种将要建立劳动关系，以及对建立劳动关系后双方劳动权利义务的先行约定，其约定的内容为建立劳动关系后双方必须履行的权利义务，签订“毕业生就业协议书”后，双方并没有建立真正的劳动关系，双方劳动过程中的权利义务还没有开始履行，双方的行为不受劳动法律法规的调整。     当毕业生毕业后，正式到单位报到上班开始，双方即建立起了劳动关系，完成了从将要建立劳动关系的约定到实现劳动关系的过程，可以说此时“毕业生就业协议书”重要、核心的问题已基本完成。而双方的权利义务应当严格按照劳动法律法规的规定，这时关键的也是最为重要的程序，就是用人单位应当依据劳动法的规定与毕业生签订书面的劳动合同。因为建立劳动关系必须依法签订劳动合同，双方应当以劳动合同的形式约定权利和义务。这里包括双方在“毕业生就业协议书”中约定的工作岗位、劳动报酬、服务期、试用期（见习期）的约定，如果双方就以上事项达成新的协议，则可以改变，以新的约定为准，如果任何一方不愿变更，则应将“毕业生就业协议书”中的内容原原本本地写进劳动合同中。这是最为关键的程序，完成了以上程序，才真正实现了劳动法规定的建立劳动关系的过程，否则为违法的行为。案例一中，小周和报社签订的全国普通高等学校毕业生就业协议和聘用协议是合法主体之间通过平等协商，自愿签订的，是双方当事人真实意思的表示，是合法有效的协议，双方都应按照协议履行。被告小周没有遵循诚实信用的原则，全面履行协议，该行为违反了合同法，应承担相应的违约责任，如支付违约金等。案例二中，上海的大公司单方撤销就业协议，使3名上海名牌高校的毕业生不仅失去了来之不易的工作，而且也错过了再找工作的好机会，蒙受了巨大的损失，因此，该公司应当承担相应的违约责任，向3名毕业生进行赔偿。     四、“毕业生就业协议书”与事实劳动关系的关系     在此，特别提醒毕业生注意，在签就业协议书时，一定要认真谨慎，因为就业协议书具有法律约束力，而且是就业后签订劳动合同的依据，所以一定要仔细斟酌后再签，切不可草率。毕业生一旦签订就业协议，就不能轻易违约，否则就业承担相应的法律责任。1、劳动合同法的适用范围一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同。三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。2、劳动合同应以什么形式订立？依法订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也就是证明劳动关系的重要证据之一。劳动合同法明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，书面劳动合同具有严肃性，它把合同的内容条文化了，一旦发生劳动争议有据可查，从而维护双方当事人的合法权益。从事非全日制工作的工作人员，可以订立口头协议，也可以订立多个书面的劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同。3、临时工可以不签订劳动合同吗？全面实行劳动合同制度后，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不存在。用人单位在临时岗位上用工，仍然要与职工签订书面的劳动合同，明确双方的权利义务，只是劳动合同的期限可按照完成工作任务的期限来确定，不签订劳动合同属于违法行为。劳动合同法规定：一是已建立劳动关系，未同时订立书面劳动的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。四是符合规定的劳动者要求单位订立无固定期限的劳动合同，用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二个月的工资。4、劳动合同应当包括哪些条款？劳动合同中必须要明确的条款：1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3）劳动合同期限；4）工作内容和工作地点；5）工作时间和休息休假；8）劳动保护、劳动条件和职业危害保护；9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训期、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。5、试用期应该多长？如何定工资？订立劳动合同可以约定试用期。试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。试用期包含在劳动合同期限之内；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，而且也不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6、劳动者找到工作后应怎样做？劳动者到用工单位工作之日起一个月内，应主动与用工单位签订书面劳动合同，自觉遵守规章制度，保质保量按时完成工作任务，如果用工单位违反劳动合同规定，可以与单位协商解决或者向当地的劳动保障监察机构举报投诉。7、什么样的情况下可以变更劳动合同？用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。8、劳动者在什么样的情况下可以解除劳动合同？劳动者与用人单位协商一致，可以在任何情况下解除劳动合同。劳动者也可以单方解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2）未及时足额支付劳动报酬的；3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照有关规定对用人单位给予处罚。劳动者违反法律规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。9、用人单位在什么样的情况不能解除劳动合同？劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6）法律、行政法规规定的其他情形。10、用人单位在什么样的情况可以解除劳动合同？1）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。2）有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。11、什么样的情况下用人单位解除或者终止劳动合同应当依法向劳动者支付经济补偿金？有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。