婚介服务合同中任意解除权研究（已处理） .doc

婚介服务合同中任意解除权研究 学校代码:分类号:研究生学号:密级:秘密、机密、绝密婚介服务合同中任意解除权研究研究生姓名:张亮亮专业名称:民商法学指导教师姓名:张春普教授论文提交日期:年月学位授予单位:天津商业大学独创性声明及使用授权声明学位论文独创性声明本人所撰写的学位论文是在指导教师的指导下独立完成的研究成果。除已明确标注或得到许可外,所撰写的学位论文中不包含他人己申请学位或其他用途所使用过的成果,不包含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果,本人的指导教师对此进行了审定。对本文的研究做出重要贡献的个人或集体,本人已在文中做出明确的说明并表示谢意。如有不实,本人承担相应责任。二、学位论文及研究成果使用授权声明本人同意授权天津商业大学以非赢利方式保存、使用本人的学位论文的电子版及纸质版。授权天津商业大学将本论文的全部内容或部分内容提供给有关方面编入数据库进行检索、出版及提供信息服务。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。本人在校期间取得的研究数据、相关成果等知识产权归天津商业大学所有。注:涉及保密的学位论文在解密后适用本授权。学位论文作者签字:旅彩彩.指导教师签字:锟够汤日期:声/乡年移月乡日摘要婚介服务合同是指婚介服务提供方为征婚者介绍婚恋对象的过程中,双方设立、变更、终止权利义务关系的协议。婚介服务合同作为一种多具有人身属性的合同,信任是合同关系建立的基础。在此种信任消失之后,合同当事方应该有及时退出合同关系的权利。然而在解约的过程中,征婚者维护自身权益存在着障碍,主要在于合同中对解约条件和违约责任的约定不明,征婚者要求解除合同的请求难以得到实现。即使婚介服务机构同意解约,因双方在合同中对已经履行的部分服务的费用如何扣除缺乏约定,对服务费的性质缺乏统一认识,导致对费用无法进行准确的计算。另外,因对履约阶段的所有记录均由婚介服务机构保存,征婚者难以取得,其主张婚介服务机构存在违约行为的事实也难以得到证明。因此,在特定条件下,赋予婚介服务合同双方任意解除权具有现实意义。本文在研究的过程中,采用了三种研究方法:第一,价值分析方法。本文运用价值分析方法,结合法的自由、效率、秩序价值,分析了婚介服务合同中任意解除权存在的价值与法所追求价值的一致性,论证了婚介服务合同中设立任意解除权的价值。第二,调查分析方法。本文运用此方法通过对现实纠纷的调查统计,总结了纠纷的类型及产生原因,进而分析了任意解除权设立对我国婚介服务行业的诚信化发展的促进意义。第三,逻辑分析方法。本文运用逻辑分析方法对任意解除权的法律适用进行了分析,再结合婚介服务合同的特征,推理出在婚介服务合同中适用任意解除权的根据。通过研究,本文将婚介服务合同界定为兼具委托合同与居间合同性质的混合合同,并且具有适用任意解除权的根据。本文结合了婚介服务合同的无偿及有偿的分类,赋予了无偿合同中当事双方主体都具有任意解除权,而在有偿的婚介服务合同中,只有征婚者一方具有任意解除权。在任意解除权行使的方式上,本文最终认为应该采取以通知与司法解除相结合的方式为原则,以自动解除的方式为例外。在任意解除权行使的时间上,本文从婚介服务合同中任意解除权的价值出发,认定为在时间上不应该加以限制,这样才能更好的发挥任意解除权的价值。在婚介服务合同被任意解除后,应根据双方当事人的约定来确定其溯及力,双方未作约定下,区分合同不同部分的相应性质来不同对待。合同任意解除后婚介服务费的返还问题中,本文认为,会员费应随着婚介服务的展开不再返还,而具体的婚介服务费根据相应服务是否展开来区分对待。在婚介服务合同被任意解除后,也要根据合同的对价、当事人的过错程度来确定具体的赔偿数额。最后,婚介服务合同被解除后,也应该将征婚者的信息进行注销,具体的注销方式有白助式注销与婚介服务方注销两种,来更好的保护征婚者的隐私。关键词:婚介服务合同;任意解除权;委托合同;居间合同;混合合同, ,. . .,。. . ,., . . , . ,. ,., . . , .,. .,., . ,.,. , ., .,.,. , , , .:, ,目 录摘要第一章前言?.选题背景及意义.国内外文献综述第二章婚介服务合同的概述.婚介服务合同的内涵及特征?.婚介服务合同的内涵?.婚介服务合同的特征?.婚介服务合同的分类?.第三章婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析.婚介服务合同中任意解除权的适用根据?.基于任意解除权的适用.基于婚介服务合同的性质?.基于婚介服务合同的法律适用?.婚介服务合同中任意解除权的价值一?.保障征婚者的自由?.提高婚介机构的服务效率?.促进婚介服务行业的有序发展?第四章婚介服务合同任意解除权的行使?.婚介服务合同任意解除权的行使主体分析?.婚介服务合同的主体资格界定?.不同类型婚介服务合同的行使主体分析?.婚介服务合同任意解除权的行使方式分析?.合同任意解除权行使的基本方式.婚介服务合同任意解除权行使的具体方式.婚介服务合同任意解除权行使的时间分析?.第五章婚介服务合同任意解除权行使的法律效果.婚介服务合同任意解除权行使的溯及力.合同解除溯及力的各种学说及评析?.婚介服务合同任意解除溯及力的分析.婚介服务合同任意解除后费用的返还问题.婚介服务合同任意解除后的损害赔偿?.婚介服务合同中行使任意解除权的损害赔偿时间分析.婚介服务合同任意解除后损害赔偿范围的界定?.婚介服务合同任意解除后信息的注销?.婚介服务合同任意解除后信息注销行为的性质?.婚介服务合同任意解除后信息注销的方式分析?.第六章结论?参考文献发表论文及参加科研情况说明致谢.第一章前言第一章 前 言.选题背景及意义当今社会竞争越来越激烈,人们的生活压力也越来越大,快节奏的生活方式让人们无暇顾及个人情感问题,然而高压力的生活又迫使人们亟待寻求精神慰藉。于是婚介服务行业应运而生,随着大龄未婚男女的不断增多,婚介业的消费人群越来越多,加之现代科技的进步,其服务模式也超越了传统的单一形式变得更加多样,中国人婚恋状况调查报告中显示:.%的人选择网络婚介,.%选择传统婚介来寻找婚恋对象,整个行业呈现出一派繁荣景象。在婚介行业如火如荼发展的同时,相关的法律却显得滞后,目前只有个别省市颁行了相应管理办法,如成都、兰州、上海、济南等出台了政府规章调整婚介市场,其他省市的立法处于空白状态。年月日国家质检总局和标准委联合颁布了我国首个中国婚介服务国家标准以下简称婚介服务标准标准,其中对于从业人员的服务资质、服务期限、服务过程都进行了相应的规范,并附录了婚姻介绍服务合同的示范文本。这一标准的出台,对规范婚介市场起到了一定的促进作用,但其内容过于简略,而且只是一个推荐性标准,其中没有涉及责任的规定,不能很好的发挥法律效力。虽然个别省市也出台了婚介机构的管理办法,比如 海市婚姻介绍机构管理办法,但是因为其法律效力低,只适用于各个省市,不利于全国范围内婚介行业的规范,因此导致纠纷依然不断发生。面对如此多的纠纷,一方面的原因可能是对婚介行业的市场监管不够,但从征婚者利益的角度来讲,更主要的是救济手段缺失。对于婚托、婚介机构欺诈,合同法、侵权责任法有相关的规定可以进行救济,但从征婚者的角度来讲,在面对纠纷时,最现实的救济困境在于举证困难,一些婚介机构为了牟取利益,提前准备了格式合同,限制征婚者的解除权,许多征婚者在面对婚介机构不法行为时,只能任由婚介机构宰割。所以赋予特定条件下的婚介服务合同当事方任意解除权具有重要意义。.国内外文献综述通过前期对于资料的查找,关于本论题的相关专著本,相关期刊论文篇,就目前的研究现状看,大陆法系及英美法系的其他国家关于此问题的分析资料甚少,而且多是从管理学的角度去分析婚介机构的经营现状,从法学的角度进行研究的也侧重于其性质的界定,而且多是略提,没有专门从纠纷的现状出发,提出实用的应对措施。关于婚介服务合同国外的研究甚少,对于婚介服务合同的性质,郑冲、贾红梅译德国民法典心中将婚介服务合同规定在居家合同一节下,第条:“因报告订立第一章前言婚姻契约之机会,或为婚姻契约成立之媒介,而约定报酬者,请求权不成立。但基于此约定而给付者,不能因为请求权不成而请求返还。对于任意解除权的理论,国外多是从委托合同、承揽合同、旅游合同的角度进行研究,甚少从婚介服务合同的角度进行专门研究的。关于婚介服务合同中的任意解除权,国内没有专门的著述研究。关于任意解除权的理论,目前国内专著也甚少,多是从委托合同、承揽合同的角度去分析,比如史尚宽所著债法各论中,也仅是对委托合同的任意终止权论述较为详细。内容涉及立法例上的比较、抛弃解除权的特约的效力、任意终止权的行使方法、损害赔偿责任的构成要件和性质等。对于任意解除权的专门著述,目前仅两篇论文,刘兆莲在其硕士毕业论文任意解除权研究一文中,对任意解除权的概念、特征、法理基础、行事要件等进行了研究论述。朱育兵在其硕士毕业论文任意解除权研究晒文中,对任意解除权的产生、本质、后果进行了研究论述。关于婚介服务合同的研究,云南大学法学院杨朝老师在其婚介问题研究一文中,首先分析了婚介机构的性质,将其界定为中介机构,然后分析了其公益性和盈利性之争,目前对其性质还没一个统一的定性;之后分析了婚介的性质,明确其属于一种中介服务行为,但对其合同的性质也存在着居间合同与委托合同之争,作者最终将其认定为委托合同;其后作者通过列举的方式分析了婚介的各种权利义务,最后分析了婚托问题在我国的现有法律下所应承担的法律责任。杨朝老师在其婚托问题的法律分析一文中,分析了我国婚托的各种表现形态及其危害,之后分析了婚托之所以产生的原因所在,最后提出了识别婚托的一些措施来进行预防。倪文娟在简述婚姻中介的消法规制呻一文中,分析了目前婚姻中介存在的三类典型问题以及婚介机构与征婚者的法律关系,并分析了消法对其的规制。薛慧桑在其婚姻中介欺诈违约责任之精神损害赔偿嘈一文中,对婚姻中介欺诈违约的特殊性以及适用精神损害赔偿的正当性进行了分析。本文立足于婚介服务合同的基本理论,通过探究婚介服务合同的性质分析了婚介服务合同中任意解除权的适用根据并且对婚介服务合同中任意解除权的价值进行了分析,之后分析了婚介服务合同任意解除权的行使的主体、方式、时间进行了分析。最后一部分,分析了婚介服务合同任意解除权行使的法律效果,具体从溯及力、损害赔偿、信息注销三个部分进行分析。这里的“契约”与本文中的“合同”意义相同。第二章婚介服务合同的概述第二章婚介服务合同的概述.婚介服务合同的内涵及特征.婚介服务合同的内涵.婚介服务即婚姻介绍的中介服务,其最早可以追溯到古代的媒妁制度。媒妁作为一种历史的产物在我国源远流长,最早见于西周时期。“父母之命、媒妁之言是西周时期缔结婚姻的必备要件之一。之后在漫长的封建礼教社会中,媒妁在人们的现实生活中起到了稳定社会和家庭的作用,占有极为重要的地位。时至今日,“媒妁制作为一种生活制度己然退出了它的历史舞台,但它的影响依然存在,已经发展成为了联系男女双方缔结婚姻的中介服务行业。婚介服务合同即是指婚介服务提供方为征婚者介绍婚恋对象的过程中双方之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。婚介服务过程中存在着两方主体,一方为征婚者即所谓的想通过婚介服务方寻找婚恋对象的单身人士,另一方为婚介服务提供方,其存在形态及资质,法律都未进行明确规定。从实际存在状态来看包括公司、合伙、自然人。对于一些专门性的婚介服务提供方来讲,因其提供服务以营利为目的,其往往以公司、合伙的形式存在。在其服务的过程中会与征婚者之间就婚介服务的期限、要求及双方的权利义务进行一些约定,双方之间无疑形成了一种合同关系。但对于自然人而言,生活中不乏有一些热心的“媒人经常为亲朋好友撮合说媒,这种行为人不为获取报酬,通常是一种无偿行为。这种行为是否可以形成合同关系受到法律的调整,目前也没有法律明文规定。笔者认为,这种行为其本质上是亲朋好友之间的一种助人为乐的行为,应该界定为好意施惠关系。好意施惠的研究源起子德国,有着“情谊行为“好意施惠”施惠关系”等多种称谓,其主要是指出于良好动机而无偿为他人提供某种物质或者服务以增进其利益的一类行为,是对社会生活中的互帮互助行为的高度概括和总结,具有无偿性和增进情谊的目的性特征。刚好意施惠与契约的区别在于当事人就其约定,欠缺法律上的法律效果意思,无受其约束的意思。因此通说认为好意旌惠不应该受到法律的调整。所以对于自然人出于增进情谊的目的所从事的说媒行为,不应该上升到法律的调整程度,而通过道德调整足矣。然生活中如何去界定自然人婚介行为性质是好意施惠行为还是合同行为,结合好意施惠行为的特点,笔者认为应从以下几方面进行判断:第一,征婚者与婚介服务提供方是否签订了婚介服务合同。好意施惠与法律行为的根本区别是其缺乏法律效果意思。如果自然人在提供婚介服务的同时与征婚者签订了婚介服务合同,表明双方之间明示了婚介服务行为的法律性质。自然人所提供的婚介服务行为就应被界定为法律行为,受到法律调整。第二章婚介服务合同的概述第二,自然人提供婚介服务过程中是否收取了具有对价性质的服务费。好意施惠行为具有无偿性,受惠方不需要支付一定的对价。因此对于自然人提供婚介服务,如果其并无要求征婚者支付一定的对价,应倾向于将其视为好意施惠行为。此外,事后出于答谢的目的,征婚者给予一些礼品或者金钱应不影响婚介服务行为界定为好意施惠。第三,婚介服务提供者与征婚者之间是否存在一定的情谊关系。好意施惠通常是出于道德上的同情或者意愿而自觉提供帮助的行为,施惠方与受惠方之间往往维持着特殊的情谊行为。所以,生活中的一些热心“媒人,其所热心帮助的对象也往往是生活圈里的熟人,其行为动机都是情谊使然。所以,“媒人与征婚者间的情谊关系可以成为好意施惠的一个判断标准。好意施惠行为虽然不受法律调整,但在发生些纠纷时,也可能上升到法律的程度进行调整。因本文研究范围限于婚介服务合同,此部分内容不在研究之列,不再赘述。.婚介服务合同的特征第一,婚介服务合同目的实现具有不确定性。婚介服务合同其根本目的是促成征婚者婚姻关系的缔结。中华人民共和国婚姻法以下简称婚姻法第条明确规定了婚姻自由原则,男女双方有自由选择结婚对象的权利。婚介服务标准.中明确禁止了婚介服务提供方的给付义务?即提供服务的效果从征婚者交费开始就是不确定的,依赖于偶然事件?与征婚者理想的对象的出现。所以,征婚者能否通过婚介服务找到自己心仪的结婚对象实现婚介服务合同的目的,具有不确定性。第二,婚介服务合同多具有人身专属性。婚介服务合同的人身专属性主要体现为作为合同一方的征婚者必须亲自履行合同,而不能由他人代为履行。婚介服务中虽然也有代为征婚的情形,但其比例相对较小。婚介服务合同多数情况下都是由征婚者本人与婚介服务机构签订婚介服务合同。婚介服务合同其设立的最终目的是促成征婚者之间婚姻关系的缔结,而婚姻关系在性质上更多的表现为人身关系。对于配偶的选择,每个征婚者都有自己的标准,只有征婚者亲自履行合同,比如亲自参加婚介服务提供方安排的各种相亲见面会,才能真正的寻找到适合自己的配偶,促使婚介服务合同的的实现。因此,婚介服务合同多具有人身专属性。第三,婚介服务合同多表现为格式合同。婚介市场中,婚介服务方为了保护自己的利益,往往事先拟定了服务协议,征婚者只有同意其协议才会享受到婚介服务。这一特征在网络婚介中表现的尤为明显。由于网络婚介是面向不特定人的一个婚介平台,其背后的服务商无法与征婿者一一进行面对面的协商来确定双方的权利义务,因此往往事先在网站上公布了一个婚介服务合同,征婚者在使用网站的过程中就被视为对婚介服务合同的一种默示同意。这种合同是格式合同的一种典型表现。第四,婚介服务合同为继续性合同。以时间因素在合同履行中所处的地位和所起第二章婚介服务合同的概述的作用为标准,合同分为一时性合同和继续性合同。一时性合同是指一次给付便使合同内容实现的合同。继续性合同是指合同内容非一次给付可完结,而是继续的实现,其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位,总给付之内容系于应为给付时间的长度。¨现有的婚介服务形式和种类虽然多种多样的,但其标的表现为一种劳务的支出,并且随着时间的推移,这种劳务具有不可恢复性。而且,因婚介服务合同标的的射幸性,婚介服务合同经常约定一定的时间段或者约定一定的次数来确定服务期限,这是继续性合同的表现形式。.婚介服务合同的分类婚介服务随着社会的发展,技术的进步,其服务的内容、形式也变得越来越丰富多彩,立足的角度不同,婚介服务合同的类型呈现多样化的特征。第一,以征婚者是否需要支付一定服务费用为标准,婚介服务合同有无偿和有偿之分。无偿合同与有偿合同是根据当事人是否因给付而取得对价为标准所做的分类。王泽鉴教授认为,现行“民法上的典型契约可以分为三类:第一,恒为有偿契约,如买卖、互易、承揽、雇佣、居间、行纪等。第二,恒为无偿契约,如赠与、使用借贷。第三,视当事人是否约定报酬或报酬而定,如寄托、委托等。¨而婚介服务合同就属于第三类,因当事人之间的约定不同,可以为无偿合同也可以为有偿合同。现实生活中,一些专门性的婚介机构以营利为目的提供婚介服务,所以征婚者往往需要支付一定的服务费,因此双方形成婚介服务合同具有有偿性。然而,也有一些网站为了宣传,会给予征婚者一些免费的简单的婚介服务,这种服务本身具有一定的公益性质,对于征婚者来说不需要支付对价,在此服务的过程中形成的合同关系具有无偿性。第二,根据是否征婚者本人与婚介服务方缔结合同,婚介服务合同有束己合同与涉他合同之分。束己合同与涉他合同是根据合同是否严格遵循相对性原则,做出的一种分类。所谓束己合同是指合同当事人订立合同的目的在于为自己设定权利义务,并由自己享有或承受合同所产生的各种利益或负担。束己合同是合同的相对性原则的典型体现,作为合同当事人之外的第三人无权因合同享受利益或承受负担,这是合同最常见的状态。而涉他合同突破了合同的相对性原则,合同当事人缔结合同的目的是为第三人设定权利义务。根据是为第三人设定权利亦或设定义务,涉他合同有“为第三人利益的合同”及“由第三人履行的合同”两种基本的类型。婚介服务合同以束己合同为常态,涉他合同为例外。一般情形下,都是由征婚者本人与婚介服务方就服务过程中的权利义务进行协商,签订协议。但是随着社会压力的增大,一些工薪阶层的大龄未婚男女,无暇顾及个人的婚恋情况。因此出现了一些“代为征婚的现象,主要表现为由亲朋好友代替征婚者进行婚介服务的选择,在“世第二章婚介服务合同的概述纪佳缘婚恋网站中,就有一条为他人征婚的注册通道,通过此通道注册人可以填写他人的信息代他人征婚。这种现象通常以父母代为征婚为典型。父母受传统婚恋观的影响,对于子女的婚恋状况投入更多关注。因此,一些大龄未婚男女的父母常会以自己的名义与婚介服务方签订协议为自己的子女寻找婚恋对象,此种情形下的合同性质上属于“为第三人利益合同”。第三,根据婚介服务的形式不同,婚介服务合同有口头、纸质及电子合同之分。口头与纸质的合同形式是传统的合同形式,比较常见。所谓电子合同,又称电子商务合同,根据联合国国际贸易法委员会电子商务示范法以及世界各国颁布的电子交易法,同时结合中华人民共和国合同法以下简称合同法的有关规定,电子合同可以界定为:电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。口副传统的婚介服务往往是婚介服务提供方的红娘为征婚者组织策划一些相亲见面会,征婚者与婚介方往往通过口头或者订立合同书的形式建立合同关系。而随着信息网络的发展,婚介服务也突破了传统的实体机构服务而走向网络服务。百合网、世纪佳缘等等一系列专门性的婚介服务网站,在婚介市场中的影响力越来越大,竞争力越来越强,该类网站中事先拟定了一些合同条款,需要征婚者同意才能获取服务,此类婚介服务合同以电子数据的形式存在,表现为电子合同。第三章婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析第三章 婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析.婚介服务合同中任意解除权的适用根据.基于任意解除权的适用.任意解除权的内涵及特征合同解除,是指在合同成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为,也是一种法律制度。副依据合同法的相关规定,根据解除权发生的原因,解除权有法定解除和约定解除之分。约定解除是当事人事先以合同的形式为一方或者双方保留解除权的解除。法定解除是指解除的条件由法律予以明确规定而产生的解除权。法定解除中,有的解除条件可以适用于所有合同,如我国合同法第条规定的法定解除条件,有的解除条件仅适用于某种类型的合同如我国合同法第条赋予定作人的解除权。前者被称为一般法定解除,后者称特殊法定解除。任意解除权属于特殊法定解除的一种,是法律赋予合同一方或双方的可以不需任何理由,仅凭自己的意思随时解除合同的一种权利。任意解除权相较于一般的法定解除权,表现出以下特征:第一,任意解除权的行使无需法定事由的发生任意解除权与一般解除权的一个根本性区别在于其行使的任意性。一般法定解除权的行使需要以法定解除事由的发生为前提。根据我国合同法第条的规定,只有在不可抗力、不完全履行、迟延履行、拒绝履行的事由发生时,合同的一方主体才可享有法定解除权。而任意解除权的行使无此要求,是否解除合同完全取决于任意解除权主体一方的个人意志,无需证明特定事由的发生。第二,任意解除权的行使主体具有特定性一般法定解除权作为普遍适用规则,合同的双方主体随着法定事由的发生,双方都有可能在一定的条件下成为法定解除权人,即在一般法定解除中,解除事由的发生具有法定性,但是解除权主体的确定取决于事由发生的具体情形而非法律的规定。而任意解除权因其行使不需要特定的解除事由的发生,所以是仅合同一方可以随时解除合同还是合同双方都可以,取决于法律的明文规定,因此其行使主体上具有法律特定性。如在承揽合同中,我国合同法只规定承揽合同的定作人具有任意解除权。据此,只有定作人能够恒定为任意解除权的主体。而在一般法定解除事由发生时,如不可抗力的发生,致使承揽人或者定作人都可以成为法定解除权人,对于其他法定解除事由的出现的情形,如“因拒绝履行主要债务不能实现合同目的的”则要根据拒绝履行的一方是承揽人亦或是定作人来确定解除权的行使主体。第三,任意解除权的行使方负有损害赔偿义务一般法定解除需要有法定事由的发生,而这些法定事由多是一方违约的情形,所第三章 婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析以非违约方行使法定解除权具有正当的事由,在合同解除之后存有损失的情形下,相对方往往负有损害赔偿义务。任意解除权因其解除的任意性,势必会对守约方的利益产生影响,为了平衡双方权益,法律规定了任意解除权人可以行使解除权,但必须赔偿相对方的损失。比如,我国合同法第条规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。.任意解除权适用的合同类型一般法定解除权作为一般性的规则在满足解除条件的情况下可适用于各种类型的合同。而任意解除权属于法定解除权的一种,具有形成权的性质,享有任意解除权的一方仅凭其单方意志即可使原有的合同关系消灭。所以任意解除权的适用范围大大受限,其多规定在一些具体的合同类型中。如各个国家的民法或者债法中,都赋予了承揽合同中定作人及委托合同中委托人和受托人任意解除权。一些个别国家还规定在旅游合同中游客一方享有任意解除权。瑚我国合同法中主要在租赁、委托、承揽及运输合同中赋予了特定主体任意解除权。如我国合同法第条关规定,“在租赁合同中,当事入未约定租赁期限或者租赁期限约定不明确,合同双方当事人可以随时解除此合同”。第条赋予了定作人任意解除合同的权利。第条规定,“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失”。第条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”笔者认为,无论是委托合同、运输合同亦或是承揽合同,其都有服务合同的性质。因此,任意解除权适用的合同类型倾向于服务合同。我国没有专门的服务合同立法,只是有学者将其作为委托,承揽等以提供服务为标的的合同的上位概念进行研究。而在日本民法修改研讨委员会债权法修改的基本方针中,确立了服务合同的总则性规定,其中确立了服务受领人及服务人的任意解除权。日本当代民法学者认为,对于服务类合同很难说将之视为无名合同加以处理是合适的,作为替代“准委任构成的基础,有必要将服务合同的一般规定作为典型合同添加到民法典中,并制定合适的法律规范。其服务合同包含了委托、承揽及保管等各种具体合同。刚虽然此方针并不必然被采纳,但其委员会成员汇集了日本民法学界精英,其必然在实务中产生了重大影响,也为任意解除权的建构提供了新的思路。我国未对服务合同进行专门性的规定,虽然婚介服务合同是服务合同项下的具体合同,但其不能成为任意解除权适用的正当根据。因此,笔者接下来试图从婚介服务合同的具体合同性质出发,寻求任意解除权适用的正当泉源。中国民法学.民法债权中将提供服务合同与转让财产合同、使用财产合同等合同类型并列,并同时将保管、仓储、委托、信托、居间、演出、培训、出版、旅游、出版等纳入了提供服务合同的范畴。在王全弟主编的债法中也将服务合同作为一章进行研究,其章下介绍了运输,保管、仓储、委托等合同。第三章 婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析.基于婚介服务合同的性质婚介服务合同中任意解除权的适用之所以存在着不同的理解,关键是对婚介服务合同的性质缺乏统一明确的认识。随着社会的发展和消费者需求的多样化,婚介服务形式与内容也发生着变化,由此形成的合同关系也变得更加复杂。因此,婚介服务合同并不能够完全契合某个典型合同的特征。所以不同的学者所立足的角度不同,对其性质的理解也存在着差异。目前主要有着居间合同和委托合同两种学说。.婚介服务合同的居间性第一,婚介服务合同居间性的立法与学说我国台湾地区民法典在居间合同一节中第条规定,因婚姻居间而约定报酬者,就其报酬无请求权。邱聪智教授认为,婚姻居间者,为男女一方或双方,报告订婚或者结婚机会或媒介订婚或结婚之居间。黄立教授认为,所谓婚姻居间,包括报告订婚或结婚之机会与媒介订婚或结婚之居问,民间称媒人。刚可见,无论是从立法还是学理上,都明确婚介服务合同的居间性质。在我国大陆地区,也有多数学者认为婚介服务合同具有居间性,但是否应受合同法调整产生了分歧。刘婕好认为,婚姻居间合同的法律性质、特征与合同法中的居间合同完全一致,属于居间合同的个类型,应该由居间合同的法律规定进行调整。¨钊曾庆俊也认为,婚姻居间合同是指居间人为委托人报告缔结婚姻关系的机会或者是为他方提供订立婚姻关系的媒介服务,而依约定取得委托人支付报酬的合同。婚姻居间行为可以由合同法上的居间合同来规制。心们房绍坤与郭明瑞认为,在现实生活中,普遍存在着婚姻媒介,与居间的性质无异,但这种婚姻居间并不属于合同法所调整的居间合同范围。因为,在我国婚姻关系并不属于合同关系,同时,合同法也不调整有关婚姻关系的协议。乜¨高富平认为,婚姻介绍从广义上理解也可称为是一种居间,但是属于民事居间,是否适用合同法的居间合同规范还值得探讨。晗副一第二,婚介服务合同居间性的学说评析如果从广义上理解所有传递信息,从事媒介活动的都可以成为居间,婚介服务合同因其服务本身所起的媒介作用,具有居间的部分性质。但是,根据我国合同法第条规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。其最基本的特征表现为、居间人的义务为委托人报告订立合同的机会或者提供合同媒介服务,其本身并参与委托人与第三人的关系。、居间人促成合同成立的,才具有报酬请求权。而婚介服务合同的特殊性,居间合同的内涵无法涵盖。理由在于:首先,婚姻关系的人身属性无法通过居间合同体现。婚介服务合同最终目的是促成征婚者之间婚姻关系的缔结,居间合同目的也在于促成合同的订立。于是婚姻关系是否具有契约属性,成为婚介服务合同是否具有居间合同性质的关键。有的学者通过西方国家立法例及著述,论证婚姻关系的合同属性,笔者对此并无疑义。但是婚姻关第三章婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析系是一种含有人身性质的特殊合同,我国一贯主张婚姻应建立在感情基础上,将其视为合同,是对其物质化的表现。而居间合同规则设置的商事化,显然没有考虑到这种合同关系的特殊性。若将婚介服务合同强行适用于居间合同的规定,将忽略其所包含的人身属性。其次,婚介服务费用的支付形式与居间合同不符。根据我国合同法规定,居间合同为有偿性,而婚介服务有无偿和有偿之分。对于有偿婚介服务,其婚介费用的支付方式往往提前交付,与居间合同中居间人在促成合同订立后才具有报酬请求权的特征不符。伴随着婚介服务标准的出台,“包到成功的婚介服务形式被明文禁止,所以对于婚介服务方而言,其基本义务在于根据征婚者的要求为其提供择偶机会,而并不需要促成婚姻关系的缔结。所以,服务费用的支付不以婚姻关系的缔结成功为条件。最后,婚介服务的内容更加丰富,居间合同无法囊括。传统的婚介服务方仅仅组织相亲会或者为征婚者提供联系方式,之后的进一步接触融洽完全取决于征婚者自身,婚介服务方起到的是媒介桥梁的作用。而随着人们精神需求的不断增加,现有婚介服务脱离了传统的“面对面交谈式”改为更富娱乐气氛的联谊会、旅游团等,而且还增加了为征婚者提供婚姻咨询服务、有偿通信服务等丰富多样的内容。这些都是居间合同根本不具有的服务内容。由上,笔者认为不能将婚介服务合同简单定性为居间合同。.婚介服务合同的委托性第一,婚介服务合同委托性的学说这种学说主张,婚介服务合同为委托合同。陈娃教授认为,在婚姻介绍所的介绍行为,不应属于居间活动。这是因为:婚姻关系不是一种合同法上的合同关系,因而婚姻介绍活动并不属于合同法上的居间活动。婚姻介绍所所收取的费用和报酬,并不是以服务对象与被介绍人缔结婚姻为条件。所以,婚姻介绍所与其服务对象之间的关系,应当属于委托合同关系。乜杨朝老师认为,在现实的婚介活动中,婚介机构大多先收费后服务或者介绍成功后再收费,此外,恋爱关系只是一种受道德规范约束的社会关系而不是合同关系,征婚者与应征者之间是否确立恋爱关系的行为也不是一种合同行为,因而,婚介不应是居间合同。从婚介的内容看,婚介应是一种委托合同。第二,婚介服务合同委托性的学说评析委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其所受托处德国民法典和我国台湾地区民法典明文否定了婚介服务费用约定的有效性,其立法理由在于通过婚介服务获取报酬有悖于道德伦理。但随着婚介服务行业的发展,其服务的规范化,让学者重新审视这种立法的合理性。我国未对婚介服务费用做出明确的限制,中介服务收费管理办法明文将婚姻介绍纳入其调整范围。可见,婚介服务费用的约定在我国具有合法性。目前婚介服务行业以有偿营利为常态,但也存在着一些无偿婚介服务,如上海首家公益婚介所?上海文申婚介所。此外,一些婚介网站也让会员免费注册享受一些低端服务,这些婚介服务都具有无偿性的特点。第三章婚介服务合同中任意解除权的适用根据及价值分析理的事务既可以是法律行为也可以是事实行为。从概念上分析,委托合同范围广泛,许多国家都将其视为劳务合同的一般规定。如日本有学者提出通过将“准委托”的范畴拓展到普遍的事务处理合同中,由此得到普遍的服务合同包含于“准委任之内的法律构成的学说并被广泛接受。瑞士债法典第章委任合同中规定,一般委任、信用证和委托付款指示、居间合同、代理合同。第条第款规定,委托合同的条款,应当适用于全部不属于本法规定的其他类型的服务内容的合同。晗我国台湾地区民法典第条规定,关于劳务给付之契约,不属于法律所定契约之种类者,适用于关于委任之规定。可见,委托合同的内涵非常广泛,可以涵盖一切劳务支出合同。婚介服务合同作为一种以劳务为给付的合同,也可以被委托合同所包含。但是,笔者认为,劳务合同在普遍适用于委托合同一般规定的基础上,更应该关注该合同所具有的特殊性,这也正是居间、行纪等特殊劳务合同被法律赋予有名合同的原因。婚介服务合同具有委托合同的属性,但是,该合同本身还具有居间合同的部分特征,若完全适用委托合同规则调整,将磨灭其特殊性。因此,委托合同说也显得片面。由上,居间合同说和委托合同说都是立足一个角度对婚介服务合同的界定,并不能涵盖婚介服务合同的所有特征。婚介服务合同是一种非典型合同,兼有居间和委托合同的部分特征,是一种融合居间和委托合同性质的混合合同。.基于婚介服务合同的法律适用笔者将婚介服务合同界定为混合合同,混合合同是由数个典型或非典型合同的要素构成的合同。瞳朝关于混合合同的法律适用存在着“吸收说、“结合说”、“类推适用说”三种学说。“吸收说”主张区分合同的主要部分和次要部分,主要部分吸收次要部分,整个合同适用主要部分对应的有名合同规定。“结合说”主张分解混合合同的各个构成部分,在推知当事人的意思下,统一适用于与之分别对应的有名合同的规定。“类推适用说”主张混合合同应类推适用于各个有名合同的相关规定。这三种学说各有所长,都不能完全适用于混合合同。根据混合合同类型不同,适用法律有别。具体表现:第一,以“吸收说为原则的适用类型为典型合同附有其他种类的从给付。主要是指双方当事人所负的给付符合某类有名合同的特征,但是一方当事人还附带负有其他种类合同的给付义务。第二,以“结合说为原则的适用类型为结合合同。主要是指一方当事人负有属