无照经营问题的法律探析.docx

无照经营问题的法律探析内容 摘要 无照经营是一种扰乱 社会 经济 秩序对人民群众生命财产安全和正常的生活造成 影响 ，损害国家利益，造成不公平竞争的一种违法行为。这种现象必定在一定条件下会长期存在。本文 分析 了无照经营概念和存在的形式、无照经营这种违法行为的形成的原因，不仅仅是由经营者的主观原因造成，还有许多客观上的原因和管理上的原因以及无照经营的种种危害、查处无照经营法规的适用。并从工作中 总结 了无照经营这种违法行为可以通过加大法制宣传力度，提高人们的 法律 素质来解决；有的需要靠*有关部门去规范方能解决；有的可以通过加大行政机关的执法查处力度来解决。 关键词：无照经营 查处 转致 目前 ，我国已致力于建设民主和法制的社会主义国家。一个有序的社会主义市场经济，合理公平的竞争，进而维护经营者和消费者的利益。我们工商行政管理部门在此方面的行政执法显得尤为重要，下面我们围绕着无照经营这个现象来探讨一些话题。 一、无照经营的概念。 营业执照是一个经营者取得合法经营资格的凭证。就象律师的律师证、 会计 的会计证资格一样。是经营者进入市场经济大环境的“绿卡”，而无照经营者则象一个非法移民面对自己的根本利益无法拿起法律武器保护自己。在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。总结无照经营大致有以下几种： 1、无证无照。是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如食品行业需要卫生许可证，烟草经营需要烟草专卖证等等。 2、直接无照。是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如服装、小商品等行业。 3、有证无照。是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 4、照已失效。是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为； 5、无证有照。是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。 无照经营形式只此五类，现实生活中却小到针头线脑，大到非法组织经营犯罪中无不穿插渗透，这是由我国社会现实和人们法制观念淡薄的一种必然结果。 二、无照经营产生的原因。 当前，我市无照经营现象较为突出，而且屡禁不止，原因来自多方面，并不能简单地看成仅是管理上的 问题 。从无照经营者角度去分析，我认为主要有三个方面的原因：即主观上原因、客观上原因和管理原因。 1、主观原因。除极少数无照经营者不知道从事经营活动要办营业执照外，绝大多数无照经营者都知道凡从事经营活动必须事先取得营业执照，方可从事经营活动。但为什么仍然有如此多的无照经营呢？ 侥幸心理。这点特别是在城乡结合部，位置偏僻的小街小巷从事无照经营的占一定比例。上述无照经营者认为，由于地域上的特点，工商行政管理机关一般很少来检查，即使检查也不一定刚巧查到自己，所以就拖着不去申办营业执照。 观望心理。这点特别是在一些刚建成或尚未全部建成的商业街、新区经营的人中有一定比例。商业街、新区刚建成或尚未全部建成时，一些人在未办营业执照前就开始了经营活动。这些人你看我，我看你，你不去办照，我也不去办照，能拖则拖。 怕麻烦心理。近几年来，尽管工商行政管理机关在营业执照的申请、审查、审批程序方面进行了改革，简化了一部分手续，缩短了办照时间。*部门还成立了行政服务办证中心，进行集中审批办证，大大方便了申办营业执照。但还是有少数人觉得申办营业执照既麻烦，又要缴费，并受管理部门约束，不如没有营业执照，查到再说。 2、客观原因。当前，无照经营较多，屡查不绝，除了无照经营者自身原因外，许多客观因素的存在，也是造成无照经营多的一个重要方面。 城市建设规划设施不合理、不配套。城区一些道路旁、住宅下不允许经营铝合金和防盗窗加工、快餐等有噪音、污染的行业。但一些经营户在这些地段已租了场地或装修了房子，因为有规定不允许开办这类行业，其他地方和场地又不理想或没有可供选择，所以就只好在此地违规从事无照经营。目前，一些小区、住宅下不应建造营业房的，却建起了营业房，有些小区该封闭的却变成了开放式小区。对有噪音的加工修理行业没有统一规划场地给予集中经营。有些人因地段、行业和自身等原因，不能或不愿申办营业执照，就干脆无照经营。 认识差异。不可否认，在要不要取缔无照经营方面，大家确实也存在不同看法，有些人认为有些无照经营无碍大局；有些人认为，随地设摊、占道经营的无照经营方便了群众； 3、管理原因。 “一阵风”。这里的“风”是指清理无照经营行为的集中行动。我们的一些基层工商部门之所以衷情于“一阵风”的方式 方法 ，主要是在思想上对清理无照经营认识不足。检查来了，一阵风似的清理几家，检查走后，好长时间不查处一次。又由于管理区域较大，管理任务又不断增加，工商行政管理机关的人力、物力都一时难以适应目前日益繁重的监督管理任务，因而使无照经营者有机可乘。应做好长期作战的思想准备，对无照经营的整治始终保持高压态势。 “灯下黑”。无照经营查处取缔办法可谓利器，但在不少地方仍有“漏网之鱼”，有些漏洞便出自工商部门内部。对于办公场所的左邻右舍、工商干部的亲戚朋友等的无照经营行为，常常不能一视同仁。有些甚至认为认识工商执法人员，就不用办理营业执照，等查到后找熟人说情就没事了，有些人还从小集体利益考虑，向无照经营进行收费，充当起保护伞，这些都给查处无照经营增加了难度。说重些，这就是执法黑幕。 “单打一”。无照经营查处取缔办法对为无照经营行为提供经营场所等条件的处罚规定是很严厉的。但是，不少地方在查处无照经营行为时，往往只查处经营者，而对为其提供经营场所者的查处却很少触及，这就是查处无照经营行为中的“单打一”。专门对为无照经营行为提供经营场所等条件者作出处罚决定，就是要铲除无照经营行为的土壤。而“单打一”的做法，恰恰给无照经营者留下了生存的土壤和空间。 三、无照经营的危害。 无照经营行为是扰乱社会主义市场经济的严重违法行为，是涉及到人身健康、公共安全、安全生产、环境保护、 自然 资源开发利用、人们的日常生活等方方面面相关，是国家和人民所不允许的行为。它扰乱了社会主义市场经济秩序，损害公平竞争，偷逃国家税收，侵害经营者和消费者的合法权益，甚至成为假冒伪劣商品的生产、销售窝点或者重大生产事故的隐患，严重危害了人体健康和社会公共安全，影响社会稳定。 1、对人民群众生命财产安全和正常的生活造成影响。如无照经营的海上、陆上加油船，加油站。由于加油船舶、加油站及其他设施设备不符合有关安全、环保等条件，经营的油品往往质量不好，所以缺乏安全、环保等可靠性，很容易发生安全、环保事故等。这些，都是影响人民群众生命财产安全的隐患。 大量路边、菜场周边、马路市场中无照经营的存在，妨碍 交通 ，影响卫生，产生噪音。由于难以管理，甚至有管理不到位现象，致使这些地段还经常发生吵架斗殴等事件，引发许多治安问题。这些，严重扰乱了人民群众的正常生活。 2、损害国家利益，造成不公平竞争，增加监管难度。无照经营有着生存条件简单，表现形式多样，从业人员背景复杂等特点，给工商部门的查处带来极大的难度。无照经营商贩大多是规模小，流动性强，突出性治理远不能一网打尽，一劳永逸。无照经营从业人员复杂，三教九流，鱼目混杂，致使一些不法分子使用“你来我走，你走我来”的游击策略，或是公然对抗执法，加大了工商部门对无照经营管理的难度。一些无照经营者既不纳税，又不缴费，导致国家税费流失，损害了国家利益。无照经营户进入市场的准入成本为零，以及经营者可以自由地进入和退出市场，既然经营者可以在市场中“自由地进退”，那么，在诚信制度不完备的社会中，就有可能被投机的经营者利用来损害他人的利益。由于这些无照经营者的经营成本往往低于有照经营者，因此造成不公平竞争，对有照经营者构成冲击，容易使有照的经营者产生有照不如无照的思想，进而有部分有照者重新变成了无照者。 3、扰乱市场秩序。无照经营是无视国家法律、法规，以牟取非法利润为目的，未经工商部门核准登记、发照，擅自开业的生产、经营和服务活动。它具有即时发生，流动性大，对抗性强的特点，对有照经营造成冲击，严重扰乱了市场经济秩序。它的主要危害为：是经销的产品往往是国家禁止或限制经营的商品，直接破坏国家行政管理秩序，并可能危害人民群众生命财产安全。逃避执法部门的监管，扰乱了市场经营秩序，直接损害了合法经营者的合法权益。是流动经营、占道经营，影响了市容、市貌。是生产经销的产品或提供的服务，没有质量保证，容易给人民群众造成伤害,影响中小学生身心健康。电脑游戏属国家不允许经营的项目。许多中小学生由于经常到这些无照电脑游戏房玩电脑游戏，有的甚至一天好几小时玩电脑游戏并入了迷，不仅影响了 学习 ，还影响了身心健康。另有一些分散在学校周边小摊的食品经营户，经营的食品几乎全都是“三无食品”，甚至是一些腐烂变质的食品。这种状况，也引起学生家长的不满，社会反响强烈。 4、使群众对*工作产生不满情绪，引发各种社会问题的产生。有的无照经营者经销假冒伪劣商品，搞欺诈行为，侵害了群众的利益。群众多次反映都仍难以解决，引起群众对*工作的不满，继而对*正常工作带来难度。还有无照房地产和劳务中介机构，由于操作不规范，经常隐瞒真象从事房地产、劳务中介业务，侵害了委托人和其他当事人的合法权益。当受害人找上门时，该中介机构或已人去楼空或不予理采，造成这些受害人到处告状、投诉，引发各种社会矛盾产生。 四、查处无照经营法规的适用 在日常工作中查处无照经营一般适用无照经营查处取缔办法的比较多，但随着一些案例的出现，也给我们的工作提出了更高的要求，由此也引发了“转致”问题的出现。 “转致”是指适用法律的转移。现在有我们很多同志还没有转致的概念。是因为在以前我们办案比较清晰，运用的法规比较单一。例如：查处 企业 登记问题的就用企业法人登记管理条例，查处个体户无照经营的就用集贸市场登记管理暂行条例。而现在，法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。 1、主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。无照经营查处取缔办法中对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。如果你没有行政主体资格，那么，不管你办的案子实体上如何，哪怕当事人真违法，你也不能查他。因为不归你管。如果你查了，那只能移送有管辖权的行政机关。无照经营查处取缔办法第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。比如：工商局办理的五万元以上的经济案件就必须按时移交检察机关办理，如果不移交，就是渎职。 2、处罚依据转致。无照经营查处取缔办法第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定。” 比如一经营户无照经营，可以用无照经营查处取缔办法进行处罚，但是经调查后发现是代表某企业进行经营活动的，是某企业的分支机构，那么就用企业法人登记管理条例进行处罚。例如：第六条：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。 3、案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据无照经营查处取缔办法第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。例如：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。