担保业务涉及的法律问题分析课件.ppt

担保业务涉及的法律问题,第一部分,担保的基础理论知识,一、担保的一般规定,（一）概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。（二）性质（1）平等性；（2）自愿性；（3）从属性；（4）保障性；（5）补充性。,一、担保的一般规定,（三）担保的方式1、保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、抵押：指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3、质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。4、留置：（债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。）5、定金（定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。）,二、抵押,（一）概念指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,二、抵押,（二）抵押权的特征1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。注意在我国动产也可以用作抵押权。2、抵押权不移转标的物占有。3、抵押权原则上是意定担保物权。,二、抵押,（三）可供抵押的财产物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,二、抵押,是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。于是大家仅掌握哪些财产不可抵押就足够了，也就是说除了下述不可抵押外其他财产均可抵押。,二、抵押,根据担保法及物权法的规定下列财产不得抵押：土地所有权。（不可流通）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外；（集体土地使用权不可流通）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权欠缺）依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）6以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（担保法解释第48条）7当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（担保法解释第52条）,二、抵押,（四）抵押合同生效与抵押权的设立1、抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同要求书面要式。流质禁止条款 当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。,二、抵押,2、抵押合同生效与抵押权设立之间的关系将抵押合同生效与抵押权设立分离：所有抵押合同（只要符合民法规定的条件）成立即生效。抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。,二、抵押,3、抵押登记(1)登记作为生效要件，不登记不生效建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权正在建造的建筑物（2）登记作为对抗要件 除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的是否登记当事人自愿，不登记不得对抗第三人。生产设备、原材料、半成品、产品交通运输工具正在建造的船舶、航空器（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。,二、抵押,（五）抵押权的实现独立行使与行使时效1、抵押权实现的要件 抵押权的实现，必须具备以下要件：（1）须抵押权有效存在。（2）债务人不履行到期债务；（3）或者发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押权人可主张权利，并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利）。,二、抵押,2、抵押权的实现方法 折价、拍卖、变卖（当事人协商）；起诉（协商不成）；非诉程序（请求法院拍卖、变卖抵押物，担保法无，物权法增加的内容）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。承租人的优先购买权，共有人的优先购买权,二、抵押,3、抵押权的实现与诉讼时效 抵押权作为物权不受诉讼时效的限制。但是抵押权有行使权力的期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满前行使担保物权。物权法第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。,三、质押,（一）动产质押1、概念。指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。,三、质押,（二）权利质押1、概念。是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。,三、质押,2、可质押的权利（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（2）依法可以转让的股份、股票（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（4）依法可以转让的债权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益、可以转让的基金份额、股权（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；,三、质押,（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念。,三、质押,（三）特征1、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。2、出质人可以是第三人，也可以是债务人本人；3、质物必须转移于债权人占有，质权才产生；4、质权人就质物有优先受偿的权利；5、质权人有权收取质物所生的孳息。,三、质押,（四）质押合同生效与质押权的设立1、动产质押设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。诺成合同（订立时生效、交付设立）物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生效，只是移交质物占有时质权正式设立。,三、质押,2、权利质押（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权出质、应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自相关部门办理出质登记时设立。,三、质押,（五）关于权利质权的特别规定（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（2）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。,四、保证,（一）概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）保证人的条件。担保法第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,四、保证,（三）保证合同保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。关于保证合同有效三要素：主体合格、缔约意志自由真实、内容和形式合法,四、保证,（四）保证的方式一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,四、保证,（五）保证期间担保法第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,四、保证,（六）保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,第二部分,担保业务涉及的重点法律问题,一、担保的一般法律问题,（一）担保主体不适格、不合法1、自然人2、企业法人3、企业法人的分支机构4、企业法人的职能部门5、事业单位法人、社会团体6、政府机关担保法第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,一、担保的一般法律问题,1.自然人尽量选择具有完全民事行为能力的人作为担保主体，限制民事行为能力人可能产生效力瑕疵（追认、法定代理人）。,一、担保的一般法律问题,2、企业法人（1）公司法关于对外担保的规定 公司法第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规定的限额。公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法第122条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。结论:法律允许企业法人提供担保，但法律为公司提供担保设定了条件和程序,一、担保的一般法律问题,（2）效力认定、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的依照公司章程规定的程序、要求提供担保的，合同有效；未依公司章程规定提供担保的：公司章程禁止或限制担保的，债权人不知道或应当不知道的（善意），合同有效，反之债权人为恶意，担保无效。注：债权人知道或应当知道的认定标准：应以是否尽到合理、谨慎的注意义务作为衡量标准。对于融资担保来说，首先，金融监管部门、银行发布的有关贷款审查文件可作为依据；其次公司章程对担保权限、金额、程序的记载可作为依据。举证责任：由抗辨人承担。章程未作规定，法定代表人签订的，合同有效；其他人签订的看是否有代理权；无代理权，但经公司股东（大）会、有授权的董事会决议同意或追认的，合同有效。,一、担保的一般法律问题,、为股东或实际控制人担保的经股东（大）会决议同意或追认的，有效；反之，则无效；董事会决议同意提供担保的：决议内容违法或违反公司章程的，无效；股东（大）会、国有资产管理机构授权决议的担保，有效；董事会根据公司章程规定，决定提供担保的，应认定有效；公司章程未授权，董事会自主决议提供担保的，须经股东（大）会追认方有效，否则无效（国有独资企业董事会是权利机构，如无其他无效情形，担保当然有效）。,一、担保的一般法律问题,如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性，虽然法律规定未直接给作为债权人的担保权人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓。法律对公司为他人提供担保条件及程序的规定，给债权人也带来了相应的约束，即债权人应尽注意义务：即相对人的审查义务，包括对公司章程的审查义务及对股东会或董事会决议的审查义务。进行形式上的审查即可，真实性的审查将会加重债权人的负担，债权人不可能也没有必要参与担保人内部的整个决策过程。如果未尽审查义务，存在过错或过失，则公司一旦以违反公司章程，或者未经董事会股东会决议主张担保合同无效，则我行将会因为过失而承担相应的损失。所以如果是企业法人提供抵押担保，我们需要要求其提供公司章程及股东会关于同意担保的决议文件，并进行审查，以免因我行抵押无效而承担损失。,一、担保的一般法律问题,3、企业法人的分支机构（经授权有效，未经授权或超出授权无效，授权不明有效）（1）经授权合同有效：担保法第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（经授权有效）（2）未经授权或超出授权范围合同无效，按过错承担责任：担保法第29条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。担保法司法解释第17条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。,一、担保的一般法律问题,（3）授权范围不明合同有效，分支机构先承担，财产不足，企业法人承担担保法司法解释第17条 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。（合同有效）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。,一、担保的一般法律问题,法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效。商业银行、保险公司的分支机构商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人，分支机构可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。担保法司法解释第124条规定：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”该除外规定表明，商业银行、保险公司的分支机构应单独应诉或单独起诉，即作为单独的诉讼。综上，企业法人分支机构提供担保，是可能存在效力瑕疵的，因此应当慎重为之，应当取得授权，并且授权要具体、明确，不应当是概括的，如授权中应体现抵质押标的的范围、金额等。,一、担保的一般法律问题,4、企业法人职能部门（无效）担保法司法解释 第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（按过错承担责任）怎么办？企业法人职能部门不具有承担责任的能力，法律未赋予其签订合同的能力，一旦提供了担保，我行将符合维护自身的权益呢？我们可以准用无权处分的规定，可以向企业法人提出追认的请求。依据：合同法第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分属于效力待定的合同。,一、担保的一般法律问题,5、事业单位、社会团体担保法第9条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法解释第3条，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。担保法解释第53条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。结论：营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。公益事业单位、社团法人以公益性财产抵押、质押的，合同无效；以营利性财产（经营性用房出租、校办工厂等）抵押、质押的，合同有效。,一、担保的一般法律问题,6、国家机关担保法第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。国家机关提供担保应不应该承担责任？第一种意见认为，国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产和经费是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若其因担保无效而承担责任，势必会影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。且债权人知道或应当知道国家机关没有担保资格，仍要求其提供担保，本身就存在过错,故但不应担责任。,一、担保的一般法律问题,第二种意见认为，国家机关违反法律规定提供担保的合同无效。但是担保无效并不是说不需承担责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即在认定其无效责任时，主要应考虑担保合同双方对担保人不具备担保资格的主观过错。在担保法对担保人主体资格的限制是以法律明文规定的情形下，作为不具备为他人债务提供担保资格的国家机关，其应该知道担保不可为而为，属“明知故犯”，理应承担担保无效的法律后果。,一、担保的一般法律问题,近年来在司法实践中，因担保主体不适格导致担保合同无效的纠纷案件屡见不鲜，尤其以国家机关见多。现实中有些国家机关因种种原因，为市场经济主体提供担保，一旦发生纠纷，就以“国家机关作为保证人的担保合同无效”来抗辩，虚不知,担保无效也要担责。,一、担保的一般法律问题,（二）担保合同无效时担保人的责任根据担保合同无效的原因及情形，其法律责任分别不同：1、主合同有效，担保合同无效债权人无过错的：担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。（如果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律、行政法规的强制性规定，仍然接受的，应当认定有过错）债权人、担保人均有过错的，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2责任。即应先由债务人的财产清偿，不足部分，担保人承担1/2。,一、担保的一般法律问题,2、主合同无效，担保合同也无效担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，承担债务人不能清偿部分1/3的损失。担保人过错情形包括：明知主合同无效仍担保的。,一、担保的一般法律问题,担保法第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。担保法解释第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。,一、担保的一般法律问题,担保法解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保法解释第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,一、担保的一般法律问题,（三）最高额担保最高担保包括：最高额保证、抵押、质押三种形式。1、与普通担保的区别为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。特征体现在：有最高额限制、对一定期间内连续发生的债权担保、债权不确定、约定有“决算期”等四个方面。本合同所称之最高综合授信限额（简称“授信限额”），是指授信人依照信贷制度及受信人条件向受信人提供的，在一定期限内受信人按照合同约定的业务种类可以使用的信用额度。小企业最高额综合授信合同本最高额抵押的担保范围为借款人在主合同项下综合授信限额有效期间，在主合同项下发生的各项信贷业务的本金；小企业最高额抵押合同,一、担保的一般法律问题,2、担保范围的认定（1）最高额的认定根据担保法司法解释第23条、第83条的规定，在最高额担保中，担保人的责任范围就是“最高额范围内的债权余额”：实际发生的债权余额高于最高额的，以最高额为限，低于最高额的，以实际债权额为限。最高额担保设立前已存债权，经当事人协商一致，也可以纳入最高额担保。担保的范围主要包括；主债权及利息、违约金、赔偿金，总额不得超过最高额限额，但实现抵押权的费用不得计入最高额。,一、担保的一般法律问题,（2）最高额抵押债权确定的事由根据物权法第206条规定，出现以下情况，最高额担保的债权范围可以确定：约定的债权确定期届满没有约定或约定不明的：自设立之日起满2年的，可请求确定债权。新的债权不可能发生（情形：一定种类交易终结、继续性交易终止等）。被担保的债权基础关系消灭，如对借款合同提供最高额担保的，当借款违约，致使合同在决算期前被银行解除的，担保人可以同银行对债权进行决算、确定。抵押财产被查封、扣押的：最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封或扣后发生的债权。债务人、抵押人被宣告破产或被撤销的法定其他情形：抵押物被强制拍卖的,一、担保的一般法律问题,3、没有约定或约定不明时的处理（1）决算期没有约定或约定不明最高额担保通常涉及三种期：存续期、决算期、清偿期。存续期是指交易合同的存续时间；决算期是指债权额确定的时间；清偿期是指债务履行期限。如决算期约定不明，应按以下原则处理：以主合同届满之日即视为决算期；如清偿期未约定或约定不明的，则担保合同存续期届至即为清偿期届至。（2）最高额保证期间未约定或约定不明约定了债务清偿期的，为期满之日起6个月。未约定的，自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。,一、担保的一般法律问题,（四）人保和物保并存情形处理原则1、有约定从约定2、无约定或约定不明，人保与债务人提供的物保并存 物保先于人保，即先执行担保物，保证人此时享有先诉抗辩权，不能清偿的部分，才由保证人承担。债权人应当先就该物保实现债权，保证人承担补充担保责任。3、无约定或约定不明，人保与第三人提供的物保并存 第三人提供担保物的，物保与人保平等，即债权人有选择权，保证人与物保人承担连带责任。,一、担保的一般法律问题,物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,一、担保的一般法律问题,没有约定或约定的担保范围不明的，可追偿的份额。一般情况下，应平均分担。物上保证人是以担保物的价值为限承担担保责任的，而担保物完全等同债权额的不多。如果担保物的价值超过债权额时，属于全保，可与保证人平均分担担保责任。当担保物价值低于债权额时，则按各担保人所担保部分占全部债权额的比例来确定担保责任。,一、担保的一般法律问题,例：债务人A：100万元债务，B：连带保证，C：80万元房产抵押。B、C之间责任划分：B：100100（100+80）55.6万元C：10080（100+80）44.4万元如果B代位清偿了100万元，向债务人追偿未果，向C追偿的份额为：100-55.6万元44.4万元。,一、担保的一般法律问题,（五）债权人免除部分担保人责任对其他担保人的影响主要有以下情形1、共同保证中，免除部分保证人责任的按份共同保证：保证人之间不发生债务上的关联，各保证人按照约定的份额承担保证责任，因此，该免除行为对其他保证人不产生影响；连带共同保证：债权人免除部分保证人责任的，将会影响到其他保证人追偿权的行使。因此，其他保证人在该免除范围内免责。,一、担保的一般法律问题,2、混合共同担保中债权人免除物的担保或怠于行使担保物权，致使担保物毁损或价值减少的。无论该抵押物是由债务人还是由第三人提供，保证人均在该范围内免责；债权人放弃或免除保证人责任的，第三人提供担保物的，是否在免除范围内免责，担保法、物权法均未作规定，但依民法基本原理，应免责。,一、担保的一般法律问题,物权法第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。物权法第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,一、担保的一般法律问题,“甲方对主合同项下发生的债务承担连带保证责任。不论主合同项下债权是否存在其他担保人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方有权要求甲方优先承担保证责任。如乙方放弃行使其对其他保证人或担保物（包括债务人约定提供的担保物）的担保权，甲方仍应按照本合同的约定承担全部保证责任。”最高额保证合同,二、抵押的法律问题,（一）抵押物的标的不合法抵押标的要件：1、可转让且具有交换价值（例如武器、毒品等限制、禁止流通物）2、权属清晰，不属于以下三种情形（1）权属即将确定而未确定（正在继承中的财产）（2）权属有争议（诉讼中的财产）（3）处于国家强制力下（处于查封、扣押、监管中的财产）3、易于占有且符合社会公共利益,二、抵押的法律问题,物权法第184条：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。担保法司法解释第5条：以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。,二、抵押的法律问题,（二）抵押人无权处分常见的无权处分情形1、共同共有中的无权处分 如夫妻双方婚姻存续期间的房产，所谓共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系，以及个人合伙和企业之间的联营，也会出现共同共有财产的形式，只要共同共有关系存在，共有人对共有财产就不能划分各有多少份额。承担连带责任,二、抵押的法律问题,2、按份共有中的无权处分按照其享有的份额分别享受权利并承担义务，但按份共有并不是分别所有，各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。对于按份共有物只有一个所有权，这是基于物权法上的一物一权。物权法第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权；第九十四条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权；第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。,二、抵押的法律问题,如果未经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意处分共有财产，则构成无权处分。风险：无权处分的法律后果，所有权人有权追回，无法行使抵押权。担保法解释的推定担保法解释第53条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,二、抵押的法律问题,善意取得的除外物权法第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。,二、抵押的法律问题,法律这样规定的目的就是为了保护交易秩序的安全及物权公示的公信力。物权公示的公信力，就是物权的外观形式值得社会公众普遍信任，法律保护基于这种信任所产生的物权变动的后果。公示的方法有两种，一是登记，二是交付。为了使得抵押有效，并顺利实现抵押权，通常对于共有物得抵押，我们都要求其他共有人出具同意抵押的书面承诺。（善意）“以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案以合伙企业的房地产抵押的，必须经全体合伙人同意，合伙协议另有规定的除外。”,67,二、抵押的法律问题,房产,银行,乙,丙,案例：,登记,抵押权人,真正权利人,无处分权人,抵押的法律问题,（三）登记相关风险1、登记机关担保法对抵押登记的机关规定较为分散。如以无地上定着物的土地使用权登记机关为国土局，房屋为房产局，林木为县级以上林业局、交通工具为公安交管部门，企业机器设备为工商管理部门。物权法出台后对不动产的登记部门进行了统一，规定由不动产所在地登记机构办理。但具体配套的统一登记机构和办法尚未建立起来，导致现实中登记机构仍然较为混乱。,二、抵押的法律问题,2、不进行登记物权法第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第189条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。,二、抵押的法律问题,不动产的范围：建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物当事人签订了抵押合同，但未办理抵押物登记的，其效力如何认定？抵押合同生效，但抵押权未设立；,二、抵押的法律问题,抵押权设立的方式及风险：（1）抵押权自登记时设立：未经登记不取得抵押权。依合同约定的抵押物登记义务归属来确定双方责任大小，为违约责任，按照过错程度赔偿。如因登记机关的原因未办登记手续的，因我国尚未建立登记机关赔偿制度，其法律后果只能由当事人承担。（2）抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”第三的范畴：是否不知晓抵押物已抵押，并支付了对价。（举例，借款人、银行、第三人，未登记无法对抗善意第三人取得抵押物）,二、抵押的法律问题,3、抵押权并存同一财产向两个以上的债权人抵押的，在拍卖、变卖抵押物所得的价款按什么顺序清偿，涉及到抵押权优先次序的确定，原则：已登记的优于未登记的；先登记的优于后登记的；均未登记的，不论设定时间先后，按同一顺序。,二、抵押的法律问题,物权法第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,二、抵押的法律问题,因此，为了确保抵押权设立、抵押权并存时我行的优先效力、防止因善意第三人主张权利而无法行使抵押权情况的出现，从保护银行利益出发，无论法律上是否要求进行抵押登记，均应当进行抵押登记。要及时提示不登记的风险。,二、抵押的法律问题,4、登记错误物权法第21条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。物权法第17条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。,二、抵押的法律问题,5、重复抵押及房地一体原则（房随地走，地随房走，登记机关不统一，容易造成重复抵押的风险）物权法第182条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,二、抵押的法律问题,立法本意：房屋和土地使用权登记机关的同一。根据“房随地走，地随房走”原则，房和地应当一并抵押，并进行登记，但现实当中，我国登记机关分立，大多数房屋和土地使用权登记机关不同一，造成登记混乱。登记机关的不同一容易被抵押人利用，比如将房屋所有权及土地使用权向不同抵押权人分别抵押，分别登记，而由于房和地实际是一个抵押整体，就会造成重复抵押。重复抵押导致抵押物可用价值被高估，有可能不能充分实现抵押权。因此实践中，为避免重复抵押的风险，我们可以：一是直接办理双证抵押，一个是一项抵押后，去另外一机构查册，看是否已被办理抵押。,二、抵押的法律问题,物权法第21条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。（中南金属 50万元追偿）,二、抵押的法律问题,A公司将其拥有的位于工业厂房第一、第二层及其使用范围内的土地使用权抵押给某公司（以下简称B公司）贷款870万元。双方到该市规划国土局（以下简称“国土局”）办理了抵押登记手续。贷款期限届满后，A公司因另一债权起诉进入破产程序，据此，B公司持抵押贷款合同等相关证明，向法院申请抵押优先受偿权。但是，农业银行某支行却向该市中院提出，B公司不享有抵押优