对《公务员法》第54条的思考.docx

对公务员法第54条的思考对公务员法第54条的思考 我国公务员法第54条明确规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明确了公务员的责任：一是提出“纠错”而没有被上级接受，公务员应当立即执行；二是如果盲目唯上，执行了上级明显违法的决定或命令，公务员要承担相应的法律责任。 何为“错误的上级的决定或者命令”。这里涉及到三个法律概念：决定或者命令；上级；错误。“错误”并非一个严格的法律术语。从法律的角度讲，行政行为的评判只有两种评判标准：合法性和合理性。而“错误”是否两者都包括在内呢？如果只包括合法性问题，那么根据第54条，“明显违法的除外”， 也就是说，下级公务员对“明显违法的决定或命令”在任何时候都应该承担责任。如果只包括合理性的问题，讨论的就是行政自由裁量权的问题。那么“明显违法的决定或命令”无从而来。因此，应该包括合法性和合理性两个标准。也就是说，下级公务员对上级错误决定或命令，只有在合理性的问题上，通过对上级反映，上级仍旧要求其执行时，才能免责；而对于合法性的问题，不管是否反映了，也不管上级是否采纳了相关意见，只要执行了，都得负相应的责任。 何为“明显违法”。从现有的观点看，一般有以下两种；一种观点认为，所谓“明显违法” 是指一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为，比如上级的决定或命令将导致刑事犯罪，又如上级的决定或命令严重违反相关规则等。但问题是，谁来判断是否属于“一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为”的行为。在现有的行政法体系中，公务员受到处分等内部行政处罚，只能采取申诉等办法，并无中立的第三方来评判。而作为行政机关内部的人事或监察部门，在做出是否“明显违法”的判断时，在上级承担责任与下级承担责任的两难选择中，难免会考虑到“上级”在现实中的地位，公正和公平自然很难得到实现。 另一种观点认为“明显违法”是客观存在的，不是由公务员主观确定的，它不依公务员的主观判断、知识背景等条件为前提，而是指“上级决定或命令”存在客观上的明显违法。 违法“明显”是指法律有明文规定，不存在歧义或者法理上理解的不同，仅指上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。再者 明显违法的“法”是指依照立法法确定的范围，即法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方*规章以及自治条例和单行条例。这种观点从理论上似乎更清晰，更具有可操作性，但实际上，仍然无法回避第一种观点所必须面对的问题。而且，要一个公务员在执法中短期内在众多不同层次的法律规范中做出精准的法律适用判断，难度非常大，在现实中究竟有多大的可操作性，值得研究。 就公务员法的这一规定，应该看到的是，一方面，公务员制度是一个等级分明的“科层制”结构，下级服从上级是这一制度的基本组织原则。但另一方面，公务员又应当是法律的忠实执行者，在法治原则下，严格遵守法律是公务员的职责。这一职责又不允许公务员服从上级“明显违法”的命令。公务员面对上级的违法命令，究竟是唯上级命令，还是唯国家法律，何去何从，很难决断。在现实的案例中，公务员选择执行命令往往要被追究法律责任， 选择执行法律往往又要付出沉重代价。因此，公务员实际上面临着两难抉择。、 对此，需要对“明显违法”作出明确的界定。“明显违法” 是一种模糊和弹性的概念，其作为关键的法律用语是很容易引起争议的，到目前为止，上级的决定或者命令是否“明显违法”有些诸如走私、刑讯逼供、逃税、私设小金库、做假账、私分公款等公务员是可以识别的，而有些上级的决定或者命令一时看不出来是否“明显违法”只能等到事后才能鉴别出对错，况且，从制度设计的角度看，不宜将判断上级命令是否违法的难题交由公务员去解决。 因此，让下级公务员对上级繁杂的决定或者命令及时做出鉴别或判断，未免勉为其难。因此 我们要尽快出台公务员法第54条相应的配套法规和法律解释，否则，这一法条很难落到实处。因此，我认为将公务员法第五十四条中的“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”改为“上级的决定或者命令确实明显违法，且向上级提出改正或者撤消意见后，上级仍要求执行的，公务员可以拒绝执行”更为合适。