复旦大学白国栋公司法讲义提纲(笔记版).doc

公司法讲义课件开讲前的话一、“公司”的语源在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是众人无私地从事或者主持其共同事务的意思。有著作称“公司”语出庄子，但并无实据。目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是康熙23年（1684）福建总督王国安上奏康熙皇帝，报告在厦门扣押了郑成功政权属下要员的两艘大船，内载“公司货物”若干（以上摘自中国民商法律网）。二、何谓公司法？公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散及其对内对外关系的法律规范的总称。按照大陆法系国家传统的商法理论，商法可分为组织法、行为法和有价证券法。早期只有前两种。公司法的调整对象以组织法（公司设立、运营、解散）为主，以行为法（法定代表人、代理人、股票的发行等等）为辅。三、我国公司法的基本框架第一章 总则第二章 有限责任公司的设立和组织机构 组织法，组织机构就是组织的组织第三章 有限责任公司的股权转让 公司的存在基础出资，与组织的存在有直接关系第四章 股份有限公司的设立和组织机构 第五章 股份有限公司的股份发行和转让第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务 运作赖以进行的机关人员第七章 公司债券 资金筹措的方法第八章 公司财务、会计 第九章 公司合并、分立、增资、减资 涉及公司变更的规定，组织发生变化，组织法明显。第十章 公司解散和清算 组织死亡。第十一章 外国公司的分支机构第十二章 法律责任第十三章 附则四、公司法讲义的基本框架第一章 公司法总论 基础知识第二章 公司法的基本原则 第三章 公司的设立 第四章 股份（出资） 第五章 组织机构 股东大会董事会等等重点在前五章！后面的···随便讲一讲···第六章 公司的财务会计制度第七章 公司的资金筹措第八章 公司基本事项的变更和解散第九章 有限责任公司（省略）第十章 外国公司的分支机构（省略）第十一章 法律责任（省略）五、本课程的重点（特点）1、基础概念和基本体系。 很重要2、侧重比较法的考察。选取一些比较重要的问题，通过与外国法的比较，以加深对中国法的理解，并找出中国法的不足以及文化等方面的差异。 比较研究作为最为基本的研究方法。3、必备法条：除公司法外，包括司法解释一、二、三。 六、参考资料（推荐但不限于，还是要看看的。）1、施天涛著：公司法论（第二版），法律出版社、2006年版。 偏向英美法的东西2、【德】托马斯·莱塞尔等著、高旭军等译：德国资合公司法，法律出版社，2005年。难度较高，不适用于初学者。对争议点有很大的探讨，但是没有对基础的知识进行讲解。翻译问题。注释是原文（注释很重要啊，以后写论文要注意）。3、 安健主编：公司法释义，法律出版社，2005年。4、 赵旭东主编：新公司法系列丛书（包括条文解释、讲义、案例、新旧比较、专题概览等），人民法院出版社，2005年。5、 江平、李国光主编：新公司法及相关规定实务丛书（包括条文解释、疑难解释、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。第一章 公司法总论第一节 企业和公司制度一、中国新旧企业法体系和企业形态的变迁1、旧企业法体系（所有制性质）计划经济与改革开放初期国有企业 （全民所有制工业企业法，1988年4月13日 其实适用于所有企业）49年之后废除六法，法律经济体制发生变化，但初期还是有私营企业。后来改制成公私合营，还是有私有成分。后来公私合营又进行改造，一方面是用低廉的价格把私营业主的股份买下，另一方面有私营业主主动上交给国家。国营：国家所有并进行经营，利润全部上缴，上头划拨资金。国有：之前是全民所有，现在更倾向于政府所有集体所有制企业： 城镇集体所有制条例；乡村集体所有制企业条例（1990、6、3）规定不同，法律结构上也不同。集体所有中的“集体”是谁？城镇：该集体所有（说了等于没说），所以产权就是分不清的；乡村：该乡村村民委员会，不一定能落实，但毕竟是比较清楚。改革开放初期个人不能随便设立企业，于是有很多挂名集体所有制企业，实际是私人出资管理。现在当设公司然很随意了。产权不清晰，要是改制成为股份公司，就会发生许多问题。Eg：上海华生，由下乡返城知青设立。后进行产权明晰处理，主要的创始人经过处理拿到了相当多的股份，引起了全体职工的反对，形成斗争两派。工会召开职工大会罢免董事长（= =不合法的说），职工选举新的董事会，于是形成了两个董事会。政府也来捣乱，以企业发展以来国家政策支持为由主张国有部分。该集体所有制企业拒绝政府插手，于是，新的斗争形成。当然也有改制的好的集体所有制企业，比如美的啊的。外国的合作社十分之发达，如农业合作社可以集体买种子设备之类，有极大的议价能力与空间。集体所有的势力大大降低，如土地实质上是国家所有，国家拒绝承认小产权房。私营企业（私营企业暂行条例，1988、6、25）法律上规定三种不同的私营企业形式：个人独资企业、合伙企业、有限责任公司。后来放宽了规定，个人也可以设立股份公司。外商投资企业 （中外合作经营企业法完全合伙式：规定了期限/有限责任公司、中外合资经营企业法有限公司，现在也可以设立股份公司，商务部的规定、外资独资企业法与个人独资的意义不同，外资独资全部出自来自于外商，而不是指只有一个外国人人出资等一系列法律法规和部门规章）改革开放初期出现，法律法规十分庞大复杂。=按所有制的性质来划分，旧的思路形成的旧框架。改革开放后形成了新的企业法体制。2、新企业法体系（承担责任的形式）最基础的就是这三种立法，按照承担责任的方式，而非所有性质进行划分。有限责任还是无限责任。个人独资和合伙企业原则上是无限责任承担方式。个人独资企业（个人独资企业法，1999年）在国外木有，就是个人商户，按商法规定处理，没有专门立法。合伙企业（合伙企业法，1997年）公司（公司法，1993年）注：合伙企业法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（这是区别于普通合伙的修正，本来所有的合伙人都要承担无限责任，减轻了一部分合伙人的责任）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（与国外的隐名合伙，两合公司性质上一样。）新旧法律体系的关系： 国有企业:上市公司国有的比重很高，由其是国有企业的上市公司（85%以上啊），有几个人代表国家把持大部分股份，可以在外流通的股份实际上十分少，这样实质上就不是纯粹的公共公司（上市公司）了。改组后的国有企业很有圈钱的阴谋嫌疑，只有流通的那部分股份似乎才是真金白银的出资。而国外都是个人持股或者法人间互相持股。 集体所有制： 私营企业：三种不同的企业形式分别被新的组织形式所吸收了，于是私营企业的形式就不存在了，这个法也不存在了。 外商投资法：05年公司法实质修改，当时“大改方案”就是对外商投资领域的法律法规进行全部整理，基本的规定（如组织规定等基本原理）被公司法吸收，特殊规定由政策进行规定，于是外商投资法就不存在了，就没有一种超国民状态了。这是比较好的方案。但结果是修改力度没有那么大，外商投资法没有动，只是把这个法作为整体放入公司法的体系里，作为公司法的特别法进行整体吸收，没有打散，也没有进行整理。乍一看这样挺清楚了，但在要不要设立董事会上，这一问题由不用设立的解释改为需要设立的解释。二、中外企业组织形态的比较1、大陆法系国家（基本形式5种）无限(责任)公司：个人企业自然人死亡共同继承（每个人占有一定的份额）共同经营合伙都不具有独立的法人资格，但是区别于民法上的合伙。日本在明治维新后立法上规定具有独立的法人资格，是法人，但仅是形式上的。同时规定无限合伙仍是其原理所在。（法律上是法人，本质上是合伙。）两合公司：康孟达（商事契约）（承担无限责任的合伙人的名字组织起来，为了筹集更多的资金，邀请承担有限责任的股东来出资参与，红利分配按出资多少、实现的约定进行）隐名合伙（大陆法系商法典上的，承担有限责任的股东在合伙中不能使用，承担无限责任的股东要在合伙中使用）两合公司相对于隐名合伙更为成熟。至少有一名无限责任股东和一名有限责任股东组成，具有双重性质。大陆法系上实质是合伙。英美法：实质上是有限责任合同日本：合资公司。法人企业，但是本质上仍然是合伙。（某一种组织是否具有法人资格，很大程度上是因为政策考虑。）=以上两种组织的数量十分少，在国民经济中占得比例也少。股份两合公司：有限责任股东以认购股份（有价证券）的形式出资大规模化、社会化。与两合公司的共同点：都是分别有承担无限责任的股东和承担有限责任的股东形成，同时具有资合与人合的特性。不同点：对于承担有限的股东以认购股份的形式完成，引入了股份制，结果就是从不特定的第三人那里筹集到更多的资金，于是具有大规模化甚至社会化的特点。甚至可以上市，而两合公司是封闭的公司。(股份在形式上表示为股票，即有价证券，是权利和一定载体的结合。股份均等化、定型化的特点。)德国的上市公司还有股份两合公司的组织形式？股份两合公司曾有一段辉煌的历史，股份有限公司的设立门槛降低后，采用的人就少了。日本在商法典的修改当中废除了此种组织形式。中国也没有了。股份公司：1600年英国东印度公司、1602年荷兰东印度公司（具备了当代股份公司的一些本质）。其中，前者已具备了独立法人资格；资本划分为均等的股份，并且股份转让自由；有限责任制。荷兰在公司化、股份公司化的道路上走得更早。有限公司：1892年德国以立法首创了有限公司这种公司形式。股份公司是自发逐渐产生，后被法律承认，而有限公司则相反。本身是大陆法系的概念。最初由德国人为创造出来，后广为大陆法系国家采用。（立法技术的杰作）分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司无限公司为典型的人合公司，有限公司和股份公司为资合公司，两合及股份两合为人合与资合的结合。人合、资合的含义人合公司公司对外承担责任的基础是股东，在于人，这样公司的股东承担的是无限责任。公司有多少财产并不是很重要，股东有多少个人财产才是最重要的。资合公司是公司财产，在于物两合与两合股份公司兼有两种性质。有人对有限公司是资合和人合是有犹豫的，它在资合的性质方面是没有异议的，但是有限公司与股分公司不同，它要求其股东之间具有信赖的性质（人合公司的本质所决定的性质），同时出资转让有所限制，具有封闭性，于是有时叫做人合性，但是这个“人合性”和之前承担责任的“人合性”是不一样的，这样的性质上是人合性的附属特征。但其本质是资合性，只不过是具备了人合性的附属特征。于是说有限公司同时具有人合性和资合性的说法是十分不严谨的。最初的问题在于创造人合、资合的概念的人对制度认识不正确。以人的联合和资本的联合来理解是不对的，资合性是社团性，但是社团性并不是公司的本质，只是公司在发展过程中的历史产物，但近几十年允许个人公司出现后就说明社团就不是本质的属性了。于是一人公司就不能说是资本的联合了。资合的概念就出现了破绽。日本的叫人的公司和物的公司，就是人承担责任和无承担责任，可见日本的名称更符合性质。抗辩制度人的抗辩，物的抗辩。票据法上就是用物的抗辩之一说法，但公司法上就改成了什么资合和人合。2、英美法系国家英美法讲的公司都是资合的。普通合伙有限合伙、有限责任合伙（L.P；L.L.P）相当于两合公司、股份两合公司，但都是封闭的。公开（公众）公司（Public Company；The Publicly Held corporation）封闭公司（Private Company；The Closely Held Corporation）=以上两种公司的统称有点像中国过去的股份制企业·····英美法中的company比中国的“公司”范围大得多。在日本公司都具有营利性，但是在英美法系当中company并非一定具有盈利性。德法有一种小规模股份公司，股份公司要求的组织设计规模较高，小规模的股份公司的设置程序更加简便，也是顺应时代发展要求。美国LLC：有限责任公司，这个C是company，于是这个LLC与大陆法的有限公司还是有很大的差别的，基本上是任意性规范，强制性规范较少，本质上和合伙没有什么差别。为了进一步促进风险投资事业而人为设置的。所有合伙人都只用承担有限责任的合伙组织形式，于是本质上还是合伙。原来大部分用的是LLP，但是必须要有承担无限责任的合伙人的规定使之遭受了要改变的提议，于是LLC出现了。3、中国个人独资企业、普通合伙企业、有限合伙企业、股份公司、有限公司制定公司法、合伙企业法时争论很大，原来的法律没有把两合性质的组织形式规定下来。直到后来修改还是把两合性质的合伙企业纳入合伙法范畴。第二节 公司（公司法上的公司）概论一、 公司的法律特征（公司三要素）来源于日本1、 我国的“公司三要素”借鉴日本并修改而得（1） 企业性 公司首先是企业的一种（2） 法人性（资合法人性）公司是一种法人企业，区别于非法人企业。白爷爷认为这种说法不严谨，中国的公司限于资合公司，但是日本的法人还包括人合的两合企业，于是照搬过来就不严谨。（3） 营利性2、 国外（大陆法系国家）的“公司三要素”（1） 社团性股东为复数社团与财团：大陆法系传统民法将法人分为社团法人和财团法人，区分标准为法人存在的基础。传统上，社团法人（verein ，association）是两个以上的自然人（传统上限于自然人，后扩大到法人）为了共同的目的而结成的团体，并被付与法人格，在法律上成为权利义务的归属主体，包括依据民法设立的公益社团法人和依据商法设立的营利社团法人；财团法人（foundation）则是为了运营为特定目的而捐赠的财产而设立的法人团体，并只限于公益目的。前者以人的集合为基础，后者则以捐赠财产为基础。（eg:诺贝尔基金，根据捐赠人的意愿而运作。）设立的基础跟人合、资合不是一个方面的概念，因为不是以承担责任的类型不同而区分。一人公司与社团性：如何解释一人公司的存在和社团法人理论的关系呢？一种学说认为一人公司的存在毕竟为数很少，应属例外；另一种学说则认为股东变成一人属于例外的现象，他随时可以将一部分股份转让给其他人，企图以一人公司的所谓“潜在的社团性”来维护社团理论的完整性。但是，一人公司的承认乃是世界的潮流，进一步讲，大陆法系商法规定公司为社团的定义，也不过是公司发展沿革的产物，并非公司的必要属性。中国公司法在公司的基本定义上，没有拘泥于国外已略显过时的社团性而独创了企业法人的概念，但这并不意味着传统民商法中基于社团概念的原则和理论的过时，因为公司作为最典型的共同企业这一特征，是永远不会改变的。之前是完全不允许设立一人公司，现实中是禁而不止，为了防止实现和立法的过分脱节，在80年代开始允许一人公司的合法出现。中国：一人公司的存在违背了社团性要怎么解决？啊，在中国这是一个伪问题，因为中国从来没有承认公司是社团。社团性是日本采用的，大家不要多想了哦（2） 法人性有关法人的本质，在学说上曾有过激烈的争论。法人拟制说只有自然人才能成为法的主体，所谓法人不过是拟制自然人而给予承认的主体。因此，法人仅在观念上成为私法主体，并不实际存在。该说（代表性主张者萨维尼）主张只有法律特别许可的法人才能得以成立，因此成为特许主义和许可主义的理论基础。另外，法人拟制说否认法人自身的活动（行为能力、意思能力），法人仅依民法的代理成为法人理事行为的归属而已，因此，该说严格限定法人的活动范围，也不承认法人的侵权行为能力。法人实在说承认自然人以外，团体作为具有法律主体的实体的客观存在，认为法人不是法拟制的，而是社会中确实客观存在的。对如何看待法人的实体，该说又分为（1）视为社会的有机体的“有机体说”；（2）视为法律创造出的组织体的“组织体说”，（3）视为与自然人在社会中起着同样的作用，是具有社会价值的法律主体的“社会作用说”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行为能力，董事会或代表董事是法人的机关而不是代理人，机关与公司属于代表关系，因此，机关的行为即为公司的行为。我国民法通则规定，法人具有权利能力和行为能力（36条），“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”，承认法人的侵权行为能力。可见，我国民法采用法人实在说。董事：在英美法中是代理人，法人是拟制的，需要董事进行代理。而大陆法系中为代表，法人是客观存在的，于是有行为能力，董事是机关，董事的行为就是公司的行为。（3） 营利性营利性的含义理解一：它要对它的财产进行保值增值，创造利润，不准确啊。应该是一方面要创造利润，一方面要把其利润按一定的方式分配给人员。如国外有很多合作社（日本：协同组合），也要进行核算，进行增值保值，但是这种合作社不进行分红。如日本大学里的生活消费合作社（生协），也有一些合作社进行分红，但是这种分红是少量的，非性质的。合作社的本质是一种互助形式，所以在税收上有优惠。中国公司法现在也没有盈利性的规定，但是法院在进行个案判案的时候可以讲盈利性作为公司的属性之一。至于合适分红由公司内部进行决定，并不是非要每年都进行分红。但是公司条款明确规定禁止分红就会违反盈利性的规定。二、 公司的形态（有限公司和股份公司的比较为了满足创业的需求和经济的发展）立法的理念，法律的解释1、 规模的大小有限小，股份大。股份最低注册资金500万（修改前1000万）；有限公司在修改前不同行业要求10-50万（工业要求较高，服务业要求较低），修改后统一3万元，使更多创业者采用此种形式，促进创业积极性，同时也解决就业问题。很多国家没有最低注册资金的制度，即使有也趋向与形式化要求，中国的规定是一种政策要求。很久之前没有修改时美国规定1000万美金，但是这是公司开展营业活动的资金要求。日本只规定了一股多少钱（最低50万），公司最少要有7个股东（于是可以算出最低位350），后来出现了一人公司，于是开始规定最低注册资本金，最初设计5000万日元，后来是3000万日元，但总是收到创业者的反对，现在是1000万日元，现在彻底把最低注册资金废除了。股东人数：原来有限2人以上50人以下，修改后出现一人公司，只有上限50人。股份公司没有人数上限，但对发起人的人数做了限制，不得超过200人，这也是中国政策的要求，为了避免公民转法律漏洞；05年前中国不承认私募，公开发行的话就要严格适用证券法的规定，很难取得资格，所以就采用发起设立的方式，特别是改组的企业就半强制性地要求员工入股，人数一多就涉及到公开发行，就不是发起设立了，好几百人做发起设立是不现实的，于是就规定了200人的上限。=有限公司不一定要比股份公司小，特别是中国涉及到国有企业，许多上市的国有企业都有一个有限公司作为母公司。上市公司和母公司经常发生大规模的交易（资产置换），很有可能会产生问题，很有可能危害上市公司和中小股东的利益。同时，如证券公司和保险公司等有限公司的规模非常大。所以这个区别不是绝对的，而是相对的。规模大小不是本质差别。在许多国家一个公司是有限公司还是股份公司所要承担的义务是不同的。2、 封闭性的有无两者最本质的差别对有限公司“人合性”的理解。封闭性和人合性的关系。封闭性：完全禁止转让，但实质上对转让有所限制。有限公司对转让有所限制。股份公司采用自由原则，但在日韩是有例外的，存在大量的股份公司都不是严格意义上的股份公司，为了满足这些，允许在股份公司内部通过章程的规定对转让进行限制，使其具有一定的封闭性，这是立法向现实妥协，类似于英美法上的封闭公司，后来05年日本制定了公司法典废除了这种有限公司形式，于是日本现在只有股份公司，只是在股份公司里分为封闭公司和开放公司。德国最初在制定有限公司立法时把核心放在了封闭性上，对有限公司的股东上限没有限制。台湾有限公司的人数有限制。美国对封闭公司的股东人数有限制，每个州都不一样。有限公司的封闭性主要体现在对出资转让进行限制：在股东内部进行转让原则上没有限制，会改变股东对公司的控制权，法律没有作出限制但是章程里可以有规定。对非股东的第三人进行转让有法律上的限制如可以要求一定人数的股东的同意，一般过半数；或者规定要求股东会的决议通过，按出资比例进行裁判，这是资合性的判定标准（第一道防线）。股东有优先受让权，防止出资流向缺乏信赖关系的第三人（第二道防线），但中国规定你不同意就要行使优先受让权，这是不合理的，因为这对转让价格的合意不公平，在国外可以由不同意转让的股东指定的第三人购买，但也有价格谈不拢的情况，此时交给法院，让法院来裁定价格。封闭性是为了保证有限公司的人合性，所以对出资转让进行限制。3、 立法理念的不同：任意性或强制性如红利分配、表决权的计算方法（05之前都是强制性规定；05修改后按出资比例进行行使，但公司可以做出变更，可以通过公司章程或股东会的决议进行变更，也可以通过过半数股东规定，自由度增加。）；股东会、股东大会的召集程序等。这是一个结果，主要是因为第1、2点的不同。因为有限具有一定人合性的特征，于是决定了在某些事务上采用任意性规范，而股份公司更多的是强制性的规范。股份股东人数太多，很难一起坐下来进行协商，于是强制性规范较多。有限股东人数比较少，之间有信赖关系，法律可以寄希望于他们内部的友好协商以解决问题，也更加尊重他们的选择，减少成本。外部关系上，二者都是股东承担责任，这都是强制性的；任意性规定的区别都是在公司内部上体现出来的，比如股东之间的关系和股东与公司之间的关系。三、 公司区分立法的法理有限公司（封闭公司）、股份公司（非公开公司、未上市公开公司、上市公司）证券法第10条第2款第2项（公开发行的定义）。美国很早形成这一法理，涵义为立法者要给创业者创设不同的公司形态，每一个形态如何区分设计，这就是区分立法的原理。封闭的，较公开的公司如何划分立法，这是一个法理。一般采用的标准是规模和封闭性的有无。规模有总资产、注册资金、负债总额的标准。日本股份公司中承认封闭与不封闭的，这些虽然都是股份公司，但使用同一立法显然不合理，为了加强公司内部监督机制，需要对公司做出更严格的规定，但规定并不适用于所有的公司，只能在股份公司内部进行划分，按规模做出了大中小公司的划分，这是股份公司内部的区分。股份与有限之间有区别，股份之间也要有区别。框架上市公司与非上市公司的差别更大，现在的区分立法是趋向于这两者的区分，中国还没有这样的理念。大部分的股份公司都是非公开公司，和非公开相对的是公开公司，公开公司包括上市的和非上市的公开公司，未上市的公开公司（公开：资本是怎么来的，但市场分为发行市场（一级市场）和流通市场（二级市场）在发行市场进行公开，但是没有在二级市场进行流通；上市的公开公司就是在发行市场和流通市场上进行公开。公开发行股票和公开上市的要求是不一样的，上市公司要进行各种行政核准，在中国上市公开公司的几率更大，这完全是中国的政策问题，中国把公开发行股票和上市作为一个审批来完成，所以一般公开发行一般会继续进行上市，只有例外不符合上市条件时才会出现非上市公开公司。退市也是一样，退出流通市场的公开公司属于未上市公开公司。而国外一般是非上市的公开公司几率较大。中国的公司法仅是个基本规范，更多适用于非公开公司。上市公司更多是用于证券法的规范，但是非上市的公开公司很少有专门法规进行监控，近部分适用于证券法的规定，近年来证监会有注意到这一问题，有在筹备非上市公众公司的专门研究部门。封闭公司的相对概念是公开公司，实际上这不是十分严谨，和封闭相对应该是非封闭。日本的公司组织形式应该规定成封闭公司的规定成非公开公司，受到许多学者的反对，但这是日本立法对从业者的妥协（他们嫌封闭公司不好听，影响生意= =！）。证券法第10条，是发行证券，不限于股票。美国的标准：一次发行的对象超过50人，另一个是累计超过500人。中国的标准不管是一次还是累计都是200人。第三节 公司法概论一、 公司法的意义和立法形式1、 形式意义上和实质意义上的公司法形式：叫做公司法的这个法。实质：还有其他关于注册登记等等不同部门规定和法律法规。2、 国外立法形式的变化英美法系国家和大陆法系国家。英美：单行法，美国是各州有自己公司法。大陆：在过去都是放在商法典当中，无一例外。但现在发证了变化。日本现在完全成为一个独立的公司法典，时分彻底。德国1936年制定股份法，1965年废除了旧股份法，制定新法，现在商法只规定两合与无限公司，所以说本质上的规定都不在商法典里。大陆法系国家中民商合一国家和民商分立国家的不同立法形式。二、 公司法的性质1、 组织法和行为法组织法为主，以强制性的规范为主行为法为辅，以任意性的规范为主。但不是绝对的。法无禁止都可行不一定对，比如说公司重组中的换股方法，避免使用资金收购，减少交易成本，这一制度在美国形成，日本前几年修改立法后为公司采用，所以组织法不是法无禁止都可行。2、 私法和公法的性质一元论、二元论公司法存在一些公法性的规定，那么这些规定和其他私法规定是什么关系？一元论主张公司法是私法，即使里面存在公法是为了司法存在，二者不是并列的。二元论认为二者是并列的。一元论是主流。企业的社会责任论、企业的公益性；上市公司的特殊地位和性质什么事社会责任？企业公益性是什么，是否具有？（白爷爷认为）结合公司区分法理，对于上市公司和非上市公开公司具有本质区别，要求上市公司承担社会责任，要求其具有公益性质并不过分。三、 公司法的目的（传统公司法的观点）公司法的第一条，目的条款1、对股东的保护对股东合法权益的保护，是公司法的主要目的。分为两个层次。法律有分工，除了公司法再无别的法律规定保护股东权益。股东对董事等经营者的关系通过确立分工管理、相互制约的管理体制（机关的分化），有效地防止董事等滥用职权；同时，明确规定相应的责任事由和追究责任的机制（事后救济方法）。 公司规模十分大，股权分散程度十分大，公司的所有和经营产生分离，股东逐渐失去了对公司的控制，如何保护股东权益，就决定要致力于股东对董事等经营者的关系。股东对股东的关系 控制股东和零散小股东的差别，具有不同投资目的行为方式，这样的股东之间会产生纠纷。传统公司法是股东平等原则，后进一步发展出控制股东的诚信义务（美国创造的）。股东的异质化 利害冲突 -股东平等的原则 控制股东的诚信义务2、对债权人的保护与对股东的保护地位不一样，更偏向于民法合同法的问题。建立资本制度，间接保护债权人，而非直接保护。原则上以资本制度为基础。责任财产的确保（资本充实维持的原则股东出资一定要到位，实物出资一定要客观真实评估、对红利分配的限制防止公司资产流出，可分配红利、禁止退股严厉禁止等）。处于对立关系的利害关系人是公司（股东）和债权人。间接此外，也存在交易安全的法理等直接调整债权债务人之间关系的相关规定和法理。处于对立关系的利害关系人是债权人和债务人。直接，商业代理人（如经理）的代理权范围，范围不明确而导致合同无效也对债权人不公平。之前要法定代表人签订委托书才能证明代理人有权代表，现在即使是一个部门经理，也是有其职权范围内的代理权，不一定要法定代表人的签字，这是一个进步。3、企业的维持 一个企业的解体所带来的损失绝不仅仅限于该解体企业，而会直接或间接地影响到与该企业相关的职工、消费者、地域社会，甚至国民经济。因此，防止企业的崩溃，谋求企业的生存发展，是商法的主要目的之一。防止企业破产解散在大陆法系是一个资本维持的原则，在中国探讨较少，该原则的目的是尽量防止企业的解体。企业重整法最能体现此原则。日本更生法。四、 公司法的特征（法律调整方法上的特征）1、 强制性或任意性的规定按大陆法系基本逻辑，公司法是组织法，自治法通常以强制性规定为主，不论是有线还是股份，都是强制性规定构成基本特征。但这种理念受到了英美法的影响，能够采用任意性规定的都应该采用任意性规定，这是理念的差别。现在一般是对于资合公司，特别是在对外关系上，依然是强制性规定，在有限公司的内部关系上可以尽量采用任意性规定。2、 公开主义（包括公告、公示制度）公司设立，工商局签发执照，公司要进行公告；公司增资减资也要进行公告；公示制度指的是在设立时的公示；上市公司还要承担信息披露的义务。3、 国家权力的干预公司原则上是私人主体，国家原则上不干预，但在公司法上是有一定干预的。诉讼体现国家权力的干预，但是被动性的。检查人制度适用范围有规定，设立阶段公司的出资，出自评估，公司的股东可以向法院提出申请享有争议的实施进行调查，这是一个复苏程序，法院认可请求，法院会选出一个检查人，对相关的食物进行调查，费用由公司承担，检查成果向法院报告，这是公权力的一种干预，但也是被动性的。（以上为课件的第一部分）推荐论文：（1）王保树.从法条的公司法到实践的公司法.法学研究.2006（6）（2）刘俊海.公司法修改应着力创新.法学.2004（7）（3）王保树.公司法修改应追求适应性.法学.2004（7）（4）范健.一人公司制度研究兼评中国公司法的立法选择.南京大学法律评论.2005（2）（5）刘俊海.新公司法有必要引进一人公司制度.新财经.2005（10）第二章 公司的基本原则与法人制度第一节 公司（以股份公司为主）的几项基本原则（可能有些内容不适用有限公司，有限公司做出了自己的修正） 一、概述股份公司制度在经济学意义上和传统上，其首要作用无非就在于它的资本集中的功能、即从众多的投资者那里筹集到大量的资金，并将这些资金作为资本统一于一个法人（股份公司）的名下。而股东有限责任制度（是股份制度能发挥功能的保障）和股份制度（把公司资本定型化、均等化，每股的金额很小）则是股份公司这种资本集中功能之所以能够得以实现所必需的法律制度上的保障。此外，股份公司还具有分散风险以及以多数决定制度为基础的企业（控制）集中的功能。股东的有限责任制度和股份制度成为规定股份公司的两个基本要素，而资本制度（正是有一个安全稳定的资本制度才能使有限责任制度有一个正当性，否则有限责任制度就是一个流氓制度）又是股东有限责任制度的前提要件，因此，亦成为规定股份公司的第三个要素。二、股东有限责任原则2005年修改前的定义：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（2005年修改前公司法第3条第2款）；“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（第3条第3款）。2005年修改后的定义：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”（2005年公司法第3条第2款）。问题1：对比修改前后，表述有何不同？修改意义何在？表明了一个制度的不同，05年建立了分期缴纳制度，设立时不需要全部资本一次性到位，只要达到认缴的20%以上；问题2：“有限责任”以及上述法条中的表述是否准确？为什么公司还没成立就要承担责任这个“责任”不是我们常说的责任，这是一个约定俗成，这里所谓承担责任不是责任，实质是承担出资义务。严格的说股东对债权人是不承担任何责任的，股东只对公司承担出资义务，公司才是直接对债权人承担责任。那公司设立时的行为怎么承担，后来未成立问题3：有限责任原则的存在意义？即为什么要承认有限责任原则？为了筹集到更对的零散资金，特别是股票，如果承担无限责任，就没有人去认购了；但上一种说法也不充分，不仅小股东，大股东也是只承担有限责任，实质上是积极承担出资责任，促进经济的发展，这也是与经济政策相关，不是一个发力发展的纯粹结果。有限责任原则的使用存在扩大化的倾向，这是现代法的发展。三、股份制度股份制度是将出资单位均等化（指的是同类种类的股份权利必须是一样的）并定型化，从而简便地处理众多的出资者和公司之间以及出资者相互之间的法律关系的一种技术性制度。从公司的角度来看，公司的全部资本由众多的等额股份构成，股份又是最小的、不可细分的资本计算单位；从股东的角度来看，股份是股东权存在的基础和计算股权比例的最小单位。进一步说，由于股东权（股东的地位）的计算采用了股份这种均等化了的最小的比例单位，加之股票的有价证券化，从而使股份的转让具有很大的流通性，便捷的转让制度。对公司而言，股份投资形成长期固定资本（股东退股的禁止）；而对投资者而言，则是流通性很高的投资。股份和股份制度的上述特征，是股份公司实现其资本集中功能的制度保障之一。四、资本制度经济学和经营学上的资本的概念具有多种含义，而公司法上的资本的概念则作为法技术上的概念更具有确定性，它是公司从成立到解散，所必须维持的一个最低的财产数额。确定（法定）资本制和授权资本制的比较。大陆法系资本制度：德国1、确定资本制度，在公司章程当中要明确记载公司资本数额（中国的注册资金，要求发行数量，发行价格与注册资金），这是确定的，这是确定资本制。这与资本确定的金额是有关系的（就是）；中国叫做法定资本制，日本叫做法定资本或确定资本制，实际上确定资本制的概念更加明确，法定资本制会让热误以为是法律规定的数额。2、分期缴纳制，这是大陆法系传统固有的制度。公司设立时的最低出资是25%以上，与中国的20%以上不一样；剩下的出自何时到位，德国的规定很灵活，在董事会请求时，即看公司的发展需不需要更多的资金，没有具体期限，而中国有法定的两年期限；但是股东的责任以认缴的出资额为限，与是否完全出资没有关系。以上两点是德国固有资本制。3认可资本制，这是在英美法的影响下增加的制度，受英美的授权资本制影响。大陆法更注重安全，对公司的资本的规定更加严格，是预防性的；但英美法，尤其是美国法采用了更灵活的规定，事后救济的制度非常发达，如法人格否认的法理。德国的资本制度过于安全，效率就大打折扣，公司需要增资的情况下涉及到公司基本事项的改动，2/3以上的人才能通过，同时要修改公司章程，到登记机关进行变更，这样就妨害了公司的效率，要实现增资就要一年等一回。后来很多大陆法国家借鉴英美法，德国引进认可资本制，即公司通过章程或股东大会决议赋予董事会在一定条件下可以决定增资，最高不能超过注册资金的50%，授权的期限是5年，这是法律规定，这5年期间内董事会根据这些要件和